Änderung der Verordnung 2 zum Arbeitsgesetz (ArGV 2): Sonderbestimmungen für Bau- und Unterhaltsbetriebe auf Nationalstrassen

Eidgenössisches Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung WBF Staatssekretariat für Wirtschaft SECO Arbeitsbedingungen Arbeitnehmerschutz

Juni 2020

Erläuternder Bericht Änderung der Verordnung 2 zum Arbeitsgesetz (ArGV 2; SR 822.112): Bau- und Unterhaltsbetriebe auf Nationalstras- sen

1 Ausgangslage

Das Arbeitsgesetz (ArG, SR 822.11) statuiert das Nacht- und Sonntagsarbeitsverbot. Aus- nahmen von diesem Verbot bedürfen der Bewilligung. Dauernde oder regelmässig wieder- kehrende Sonntags- oder Nachtarbeit wird bewilligt, sofern sie aus technischen oder wirt- schaftlichen Gründen unentbehrlich ist. Bewilligungsinstanz hierfür ist das SECO. Vorüber- gehende Nacht- oder Sonntagsarbeit wird bewilligt, sofern ein dringendes Bedürfnis nachge- wiesen wird. Für die Beurteilung und den Entscheid dieser Fälle sind die kantonalen Voll- zugsbehörden zuständig. Das Bedürfnis nach sicheren und einwandfreien Nationalstrassen und eine immer raschere Abnützung führen seit Jahren zu einer zunehmenden Anzahl von Baustellen auf dem Natio- nalstrassennetz, für die allesamt das Bundesamt für Strassen ASTRA Auftraggeber ist. Es erstaunt daher nicht, dass viele der von Bund und Kantonen ausgestellten Arbeitszeitbewilli- gungen für Nachtarbeit (und teilweise auch für Sonntagsarbeit) solche Baustellen betreffen. In gewissen Kantonen stellen die Bewilligungen für Baustellen auf Autobahnen sogar den grössten Teil der von ihnen erteilten Arbeitszeitbewilligungen dar. Die Arbeiten auf Baustellen auf Nationalstrassen müssen aus sicherheitstechnischen Grün- den in der Nacht (und teilweise auch am Sonntag) verrichtet werden: Die Arbeiten werden

auf die verkehrsarmen Zeiten verlegt, um die Unfallgefahr für die Arbeitnehmenden zu redu- zieren. Bei einem Spurabbau während der Stosszeiten auf starkbefahrenen Autobahnab- schnitten erhöht sich die Unfallgefahr für die Verkehrsteilnehmer nachweislich und nicht sel- ten sind bei solchen Unfällen auch Arbeiter der Baustelle involviert. Die Verlegung solcher Arbeiten auf die verkehrsschwachen Zeiten in der Nacht dient somit der Sicherheit der Bau- arbeiterinnen und Bauarbeiter wie auch der Verkehrsteilnehmer. Zudem gilt es in ihrem Inte- resse, Arbeiten an besonders neuralgischen Punkten möglichst rasch zu beenden. In diesen Konstellationen wird heute aufgrund der klaren Ausgangslage und der in Frage ste- henden Gefährdungen in der Regel eine Bewilligung erteilt, sowohl seitens SECO als auch seitens der Kantone. Wird eine Vielzahl von Bewilligungen für vergleichbare Situationen erteilt, stellt sich die Frage, ob die Einzelfallbeurteilung nach wie vor die richtige Art der Handhabung ist. Die Be- willigungspflicht führt zu einer grossen administrativen Belastung – einerseits für die Behör- den, welche die Gesuche prüfen, Rückfragen stellen und Bewilligungen in Übereinstimmung mit dem Verwaltungsverfahrensrecht erteilen - und andererseits für die betroffenen Betriebe, welche detaillierte und begründete Bewilligungsgesuche einreichen müssen. Dies bindet Ressourcen, welche beispielsweise in den Kantonen nicht mehr für die Überprüfung der Ein- haltung des ArG zur Verfügung stehen. Und beim SECO fehlt dann die Zeit für die vertiefte Abklärung und Beratung von Betrieben in anderen Fällen. Die Vollzugsbehörden haben diese Ausgangslage zum Anlass genommen, um eine Ausnah- mebestimmung für genau definierte Arbeiten an bestehenden Nationalstrassen anzuregen, damit diese zukünftig bewilligungsfrei in der Nacht ausgeführt werden können. Das ASTRA wurde zu einem frühen Zeitpunkt in diese Vorbereitungsarbeiten mit einbezogen und unter- stützt dieses Vorhaben. Der vorgeschlagene Artikel in der Verordnung 2 zum Arbeitsgesetz (ArGV 2, SR 822.112) wird zu einer administrativen Entlastung der Behörden und der Betriebe führen. Dadurch werden bei gleichbleibendem Schutzniveau Ressourcen freigesetzt, welche für Kontrollen und die Bearbeitung von komplexen Fällen eingesetzt werden können. Da dem Gesundheitsschutz der Bauarbeiterinnen und Bauarbeiter insbesondere im Tiefbau

besondere Aufmerksamkeit gebührt und die Diskussionen am runden Tisch mit den Sozial- partnern und im Beisein vom ASTRA und den Kantonen kontrovers waren, wurde im neuen Artikel 48a ArGV 2 ein eng begrenzter Geltungsbereich definiert. Für die Fälle, welche nicht vom Geltungsbereich der neuen Bestimmung erfasst werden, gilt weiterhin die Bewilligungs- pflicht für Nachtarbeit und es ist neu einzig eine Vereinfachung des Bewilligungsprozesses vorgesehen, indem der Anhang der Verordnung 1 zum Arbeitsgesetz (ArGV 1, SR 822.111) ergänzt und somit die Unentbehrlichkeit der Nacht- und Sonntagsarbeit bestimmten weiteren Fällen vermutet wird. Die geplante Änderung in der ArGV 2 wird nicht zu mehr Nachtarbeit führen, da es sich im vorliegenden Artikelentwurf lediglich um jene Arbeiten handelt, für die bisher stets Bewilligun- gen für Nachtarbeit erteilt wurden. Durch die klare Formulierung des Artikels ist es für die Be- triebe eindeutig erkennbar, wann von einem Gesuch für Nachtarbeit abgesehen werden kann und die Gefahr von Missbrauch ist äusserst gering. Die Bewilligungsbefreiung betrifft nur die Nachtarbeit. Sonntagsarbeit bleibt bewilligungspflichtig. Der Anwendungsbereich wurde auf das benötigte Minimum beschränkt. Weiter bleiben sämtliche übrigen Bestimmun- gen des ArG und seiner Verordnungen zum Schutz der Arbeitnehmenden anwendbar und unterliegen der Kontrolle durch die Arbeitsinspektoren. Darunter fallen beispielsweise die

601-17.2-00002 \ COO.2101.104.4.3886163 2/6

maximal zulässige Dauer der Nachtarbeit, die maximal mögliche Anzahl Nächte in Folge und die wöchentliche Höchstarbeitszeit. Die vorliegende Änderung der ArGV 2 und des Anhangs der ArGV 1 wurde mehrmals am runden Tisch mit Vertretern der Sozialpartner, der Kantone sowie des ASTRA besprochen. Diese Besprechungen dienten als Grundlage für den vom SECO erarbeiteten Kompromiss- vorschlag des Artikels 48a ArGV 2 und der Erweiterung des Anhangs der ArGV 1, welcher die Bedürfnisse und Anliegen aller beteiligten Parteien soweit möglich zu berücksichtigen versucht. Dieser neue Revisionsentwurf wurde am 5. November 2019 im Rahmen der Eidg. Arbeitskommission präsentiert und diskutiert. Das Inkrafttreten ist frühestens auf den 1. Mai 2021 vorgesehen.

2 Erläuterungen des neuen Artikels 48a ArGV 2

2.1 Absatz 1: Nachtarbeit bei Betriebs-, Unterhalts-, Ausbau- und

Erneuerungsarbeiten durch Bau- und Unterhaltsbetriebe an Tunnels, Galerien und Brücken an Nationalstrassen aus sicherheitstechnischen Gründen

Von der neuen Ausnahmebestimmung erfasst werden Bau- und Unterhaltsbetriebe deren Ar- beitnehmende Betriebs-, Unterhalts-, Ausbau- und Erneuerungsarbeiten an bestehenden Nationalstrassen vornehmen. Neben der Art der Arbeit und der Strassenkategorie wird die Anwendung von Art. 48a ArGV 2 ebenfalls von der Art der betroffenen Bauelemente respek- tive vom entsprechenden Sicherheitsaspekt abhängig gemacht. Betriebs-, Unterhalts-, Ausbau- und Erneuerungsarbeiten

Wie der Aufzählung eingangs zu entnehmen ist, handelt es sich um Arbeiten, welche der In- standhaltung bestehender und aktiv betriebener Nationalstrassen dienen. Solche Tätigkeiten sind sowohl das Teeren der Fahrbahn wie auch das Auftragen von Sicherheitsmarkierungen und auch die Revision von Lüftungen und Beleuchtungen in den Tunnels. Bestehende Nationalstrassen Unter dem Begriff Nationalstrassen sind im vorliegenden Kontext Nationalstrassen erster, zweiter und dritter Klasse gemäss Artikel 2, 3 und 4 des Bundesgesetzes über die Natio- nalstrassen (NSG, SR 725.11) zu verstehen. Nationalstrassen erster und zweiter Klasse sind ausschliesslich für die Benützung mit Motorfahrzeugen bestimmt und nur an besonderen An- schlussstellen zugänglich. Sie weisen für beide Richtungen getrennte Fahrbahnen auf. Nati- onalstrassen erster Klasse werden nicht, jene zweiter Klasse in der Regel nicht höhengleich gekreuzt. Nationalstrassen dritter Klasse stehen im Gegensatz zu den beiden bereits ge- nannten Klassen auch anderen Strassenbenützern offen. Unter den Geltungsbereich des neuen Artikels fallen ebenfalls sämtliche Bestandteile der Nationalstrassen gemäss Artikel 2 der Nationalstrassenverordnung (NSV, SR 725.111). Nicht anwendbar ist die neue Ausnahmebestimmung für den Bau neuer Nationalstrassen. Notwendigkeit aus sicherheitstechnischen Gründen für Arbeiten an Tunnels, Galerien und Brücken

Neben den Einschränkungen hinsichtlich der oben beschriebenen Arten der auszuführenden Arbeiten und den Strassenkategorien wird die Norm weiter präzisiert. So ist Artikel 48a ArGV

2 nur anwendbar, wenn die Arbeiten aus sicherheitstechnischen Gründen in der Nacht aus- geführt werden müssen. Dies ist der Fall, wenn es sich um Betriebs-, Unterhalts-, Ausbau- und Erneuerungsarbeiten an Tunnels, Galerien und Brücken bestehender Nationalstrassen handelt, insbesondere, wenn eine Fahrspur gesperrt werden muss. Vom Geltungsbereich erfasst werden auch Arbeiten ausserhalb der genannten Bauele- mente, wenn diese in direktem Zusammenhang damit stehen und die Verhältnismässigkeit gewährt bleibt. Umfasst eine Baustelle zwei der in Absatz 1 erwähnten Bauelemente (Tun- nels, Galerien oder Brücken), so findet die Bestimmung auch auf den dazwischenliegenden Strassenabschnitt Anwendung, soweit dies verhältnismässig ist. Das Kriterium der Notwendigkeit aus sicherheitstechnischen Gründen bezieht sich auf den Schutz des Lebens und der Gesundheit der auf der Baustelle beschäftigten Arbeitnehmen- den. Das hohe Verkehrsaufkommen auf Nationalstrassen tagsüber und die daraus resultie- rende Unfallgefahr wie auch die Belastung der Luft bergen ein hohes Unfall- und Gesund- heitsrisiko für die Arbeitnehmenden, welches durch die Nachtarbeit reduziert werden kann. Anwendbarkeit der Norm

Die ArGV 2 nimmt bestimmte Gruppen von Betrieben oder Arbeitnehmenden von der Bewilli- gungspflicht für Nacht- und/oder Sonntagsarbeit aus. Aufgrund dieser Logik fällt eine voraus- gehende behördliche Beurteilung, ob die Kriterien im entsprechenden Fall erfüllt sind, aus, da eben eine Bewilligung nicht mehr notwendig ist. Dennoch behält die kantonale Vollzugsbehörde das Recht inne, im Einzelfall eine Prüfung – namentlich mittels einer Betriebskontrolle – durchzuführen, da sie für den Vollzug des ArG zuständig bleiben, auch wenn eine Ausnahme der Bewilligungspflicht vorliegt. Sie kann dafür die Auftragserteilung des ASTRA beiziehen und beispielsweise überprüfen, ob darin die An- ordnung von Nachtarbeit für die zur Frage stehenden Arbeitsschritte vorgeschrieben wurde. Weiter spielt es eine Rolle, ob die Notwendigkeit der Nachtarbeit für das in Frage stehende Bauprojekt bereits in der jährlichen Gesamtschau der geplanten Unterhaltsarbeiten mit den involvierten Ämtern und Sozialpartnern bejaht wurde oder allenfalls sogar von der paritäti- schen Kommission bewilligt wurde. Die kantonale Vollzugsbehörde wird von sich aus oder auf Anzeige hin tätig. Sollte anlässlich einer Kontrolle festgestellt werden, dass die gesetzlichen Vorgaben nicht eingehalten wur- den, kommt das ordentliche Verfahren gemäss Art. 51 ff ArG zur Anwendung.

2.2 Absatz 2: Meldepflicht der Betriebe bei der kantonalen Vollzugsbehörde

Gemäss Absatz 2 meldet ein Betrieb den Einsatz von Arbeitnehmenden in der Nacht min- destens 14 Tage vor Arbeitsbeginn schriftlich der zuständigen kantonalen Vollzugsbehörde. Mit der Aufhebung der Bewilligungspflicht fällt auch die Veröffentlichung der entsprechenden Verfügungen des SECO im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) weg. Folglich wären namentlich die Verbände der Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht mehr länger darüber infor- miert, wenn auf einer Baustelle, welche die oben genannten Kriterien erfüllt, über längere Zeit hinweg in der Nacht gearbeitet wird. Dies wäre insbesondere für die Arbeitnehmervertre- tungen mit einem erheblichen Nachteil verbunden, da sich paritätische Kommission auch aufgrund solcher Publikationen informiert haben und gestützt darauf überprüfen konnten, ob beispielsweise die vorgeschriebenen Lohnbedingungen auf der entsprechenden Baustelle eingehalten wurden.

Mit der einzuführenden Meldepflicht könnten die genannten Verbände trotz Ausnahme von der Bewilligungspflicht via die kantonalen Vollzugsbehörden informiert bleiben. Bei der Mel- depflicht handelt es sich um ein in der Praxis bereits bewährtes Mittel. So wurden die Ar- beitszeitbewilligungen des SECO oft mit der Auflage ergänzt, eine eben solche Meldung vor Arbeitsaufnahme an die kantonale Vollzugsbehörde zu machen, damit jene informiert sind, auf welchen Baustellen oder Betriebsstätten eine zeitlich offen formulierte Bewilligung für Nacht- oder Sonntagsarbeit tatsächlich beansprucht wird. Es handelt sich dabei um eine blosse Information, die keiner Genehmigung unterliegt. Sie ist kein Hindernis zur Aufnahme der bewilligungsfreien Arbeit in der Nacht. Der Arbeitsaufwand der kantonalen Behörden wird sich folglich aufgrund der Meldepflicht nicht erhöhen. Die Kantone haben gestützt auf Art. 58 ArG von Gesetzes wegen eine Auskunftspflicht betreffend ihren Verfügungen gegenüber den beschwerdeberechtigten Verbänden. Die Art und Weise wie sie dieser nachkommen, steht ihnen auch in Zukunft offen (Veröffentlichung auf Internetseite, Rundmail an bestimmten Ver- teilerkreis, Auskunft auf Rückfrage). Diese Ausgangslage soll - auch bei einer Bewilligungs- befreiung – gewahrt werden und der heutige erreichte und akzeptierte Standard soll erhalten bleiben. Die Meldepflicht ermöglicht es Gewerkschaften, beim Kanton nachzufragen, ob auf einer ge- planten Baustelle Nachtarbeit geplant ist. Falls umstritten ist, ob die Voraussetzungen von Artikel 48a ArGV 2 erfüllt sind, kann die kantonale Vollzugsbehörde gestützt auf Artikel 25 Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVG, SR 172.021) angerufen werden, um mittels Feststel- lungsverfügung die Klärung herbeizuführen. Gegen diese Verfügung steht die Beschwerde offen – welche bis ans Bundesgericht weitergezogen werden kann (vgl. Bundesgerichtsurteil 2C_44/2013 vom 12. Februar 2014). Dabei stellt das Beschwerderecht gemäss Artikel 58 ArG das für eine Feststellungsverfügung vorausgesetzte schutzwürdige Interesse dar. Die vorliegende Ausnahmebestimmung wurde am runden Tisch kontrovers diskutiert, mittels Absatz 2 konnte jedoch eine Einigung erzielt werden. Die Meldepflicht ist als solche ein No- vum in der ArGV 2 und ist – im Gegensatz zu den materiellen Sonderbestimmungen der

ArGV 2 - als rein formelle Auflage zu verstehen, die ausschliesslich für die Baustellen ge- mäss Artikel 48a Absatz 1 zur Anwendung kommt. Diese Meldepflicht wird als Ausnahme ohne Präjudiz für andere Fälle oder Branchen eingeführt. Empfänger der Meldung ist die kantonale Vollzugsbehörde – auch für jene Fälle, welche bei einer Bewilligungspflicht aufgrund ihrer Dauer grundsätzlich dem SECO obliegen würden. Denn es sind die kantonalen Vollzugsbehörden, die darüber im Bilde sein müssen, wie sich die aktuelle Situation insbesondere bzgl. Baustellen in ihrem Kanton gestaltet; folglich sind sie zur Wahrnehmung ihrer Vollzugsaufgaben auf die Meldungen der betroffenen Betriebe angewiesen. Zudem sind sie es, die zu beurteilen und zu entscheiden haben, ob im Einzelfall die Voraussetzungen von Art. 48a ArGV 2 erfüllt sind oder nicht (vgl. Art. 41 Abs. 3 ArG), wo- mit ihre Einbindung in diesen Meldevorgang gerechtfertigt ist.

3 Erläuterungen zur Ergänzung des Anhangs der ArGV 1

Aufgrund des eng begrenzen Geltungsbereichs der neuen Bestimmung verbleibt für eine be- achtliche Anzahl von Baustellen an bestehenden öffentlichen Strassen die Bewilligungs- pflicht. Für diese Fälle ist mit der Ergänzung des Anhangs der ArGV 1 eine Vereinfachung des Bewilligungsprozesses vorgesehen. Die revidierte Ziffer 14 des Anhangs der ArGV 1 dient dazu als Auffangnorm. In der heutigen Ziffer 14 des Anhangs der ArGV 1 wird die Unentbehrlichkeit der Nacht- und Sonntagsarbeit im Tunnel- und Stollenbau für Vortriebs- und Sicherungsarbeiten vermutet.

Das Bundesverwaltungsgericht hat in seiner Rechtsprechung präzisiert, dass darunter auch Ausbauarbeiten fallen. Die revidierte Ziffer 14 des Anhangs der ArGV 1 erweitert den bisherigen Geltungsbereich. Die Unentbehrlichkeit für Nacht- und Sonntagsarbeit in nachstehenden Fällen vermutet, so- fern diese Arbeiten im Auftrag von Behörden erfolgen:

 Sanierungs- und Ausbauarbeiten von stark befahrenen Strassen;  Vortriebs-, Ausbau- und Sicherungsarbeiten an bestehenden und neuen Tunnel, Ga- lerien und Stollen;  Tiefenbohrungen Unter die im Anhang der ArGV 1 statuierte Vermutung der Unentbehrlichkeit fallen Sanie- rungs- und Ausbauarbeiten auf National- und Kantonsstrassen, welche aus Gründen der Si- cherheit der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer oder aufgrund von Strassensperrungen zwingend in der Nacht und/oder am Sonntag ausgeführt werden müssen. Bei den erwähnten Tätigkeiten im Tunnelbau kann die Arbeit aus technischen Gründen nicht unterbrochen wer- den. Auch bei Tiefenbohrungen muss aus technischen Gründen kontinuierlich gearbeitet werden. Nicht unter diese Ziffer fallen alle anderen Arbeiten auf weniger befahrenen Strassenab- schnitten, bei denen folglich die Sicherheit der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer deutlich weniger gefährdet ist, sowie auf Privatstrassen und Parkplätzen. Private Geothermieprojekte wie z.B. Erdwärmesonde in Kombination mit Wärmepumpen für die Heizung von Einfamilien- häusern und grossen Gebäuden fallen nicht unter diese Ziffer, so findet sie – wie oben be- reits erwähnt – nur dann Anwendung, wenn es sich um einen Auftrag von Behörden handelt. Trotz der Vermutung der Unentbehrlichkeit wird in diesen Fällen auch in Zukunft eine indivi- duelle Bewilligung erteilt, welche von Seiten der Gewerkschaften angefochten werden kann. Es ist auch möglich, dass bereits im Rahmen des Bewilligungsverfahrens Zweifel auftau- chen, ob tatsächlich eine Unentbehrlichkeit vorliegt. In diesem Fall gilt die Vermutung nicht mehr und der Betrieb muss diese Zweifel ausräumen und andernfalls den Nachweis der Un- entbehrlichkeit erbringen.

4 Finanzielle und personelle Auswirkungen auf den Bund,

die Kantone und die Wirtschaft Aufgrund der geplanten Revision ist mit keinen relevanten Auswirkungen finanzieller und/o- der personeller Art auf den Bund, die Kantone oder die Wirtschaft zu rechnen.