Art. 13 Bst. a KG) vorgeschlagen. Für das Kartellzivilrecht ist schliesslich auch die Regelung von Artikel 15 KG zu beachten: Steht in einem zivilrechtlichen Verfahren die Zulässigkeit einer Wettbewerbsbeschränkung nach Ar- tikel 5 oder 7 KG in Frage, so wird die Sache gemäss Artikel 15 Absatz 1 KG der WEKO zur Begutachtung vorgelegt. Soll das Kartellzivilrecht gestärkt werden, stellt sich auch die Frage nach einer Anpassung dieser Bestimmung. Mit der Stärkung des Kartellzivilrechts dürfte auch eine höhere Anzahl an entsprechenden Gutachten auf die WEKO zukommen. Diese Zahl könnte sich darüber hinaus mit Inkrafttreten der Regelungen zur relativen Marktmacht zum 1. Januar 2022, die das Parlament im Rahmen seines indirekten Gegenvorschlags zur Fair-Preis-Initiative eingeführt hat,47 zusätzlich erhöhen. Diesen Entwicklungen wohnt die Ge- fahr einer Überlastung der WEKO inne, unter anderem auch deshalb, weil sie Anfragen der Zivilgerichte grundsätzlich nicht ablehnen kann. Gegenwärtig ist jedoch unklar, in welchem Ausmass kartellzivilrechtliche Verfahren zunehmen werden und die Zivilgerichte an die WEKO gelangen. Angesichts dieser Unsicherheiten sieht der Bundesrat derzeit von einer Anpassung von Artikel 15 KG ab. Abhängig von den Entwicklungen der Praxis wird er diese Frage allenfalls in Zukunft erneut aufnehmen.
des Europäischen Parlaments und des Rates über bestimmte Vorschriften für Schadensersatzklagen nach nationa- lem Recht wegen Zuwiderhandlungen gegen wettbewerbsrechtliche Bestimmungen der Mitgliedstaaten und der Europäischen Union, Abl. L349 vom 5.12.2014, S. 1 (nachfolgend: EU-Schadensersatzrichtlinie). 45 Siehe Referenz unter Fn 44. 46 SR 210 47 Vgl. BBl 2021 757
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2.1.3 Verbesserung des Widerspruchsverfahrens Das Widerspruchsverfahren (Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG) sieht vor, dass ein Unternehmen den Wettbewerbsbehörden geplante Verhaltensweisen, welche allenfalls als unzulässige und direkt sanktionierbare Wettbewerbsbeschränkungen eingestuft werden könnten, vor deren Umset- zung melden kann. Falls die Wettbewerbsbehörden nicht innerhalb der Widerspruchsfrist inter- venieren, entfällt für das Unternehmen für die gemeldete Verhaltensweise das Sanktionsrisiko. In der Praxis wurde das Widerspruchsverfahren nach dessen Einführung im Jahr 2004 bis 2011 mit durchschnittlich gut 20 Fällen pro Jahr rege genutzt, in den letzten zehn Jahren mit höchs- tens zwei Verfahren pro Jahr allerdings kaum noch. Daher soll dieses mit der Revision «pra- xistauglicher» und damit attraktiver gemacht werden. Dies ist insbesondere auch für die digitale Wirtschaft von Bedeutung, wo etwa bei neuen Formen von Datenkooperationen, bei denen wettbewerbsrelevante Daten betroffen sind, gewisse Rechtsunsicherheiten bestehen können. Während die Notwendigkeit des Widerspruchsverfahrens wenig umstritten ist, sind in der bis- herigen Ausgestaltung insbesondere zwei Punkte problematisch: Erstens wird die gesetzlich vorgesehene Frist von fünf Monaten als zu lang empfunden. Be- sonders in dynamischen Märkten fehlt oft der Anreiz für Unternehmen, die Meldemöglichkeit ernsthaft in Erwägung zu ziehen. Daher schlägt der Bundesrat vor, die gesetzliche Frist für das Widerspruchsverfahren von fünf Monaten auf zwei Monate zu kürzen. Die Wettbewerbsbehör- den müssen somit innerhalb von zwei Monaten entscheiden, ob eine Vorabklärung respektive direkt eine Untersuchung eröffnet werden soll. Falls dies nicht geschieht, entfällt das Sankti- onsrisiko für das gemeldete Verhalten definitiv. Der Anreiz für die Unternehmen vom Wider- spruchsverfahren Gebrauch zu machen, steigt, da innert kürzerer Frist ein Entscheid feststeht. Zweitens soll das direkte Sanktionsrisiko für Unternehmen nicht wie bisher bereits ab dem Zeit- punkt der Eröffnung einer Vorabklärung nach Artikel 26 KG, sondern erst ab Eröffnung einer formellen Untersuchung nach Artikel 27 KG wiederaufleben. Einerseits können so die Unter- nehmen das gemeldete Verhalten während der Vorabklärung ohne Sanktionsrisiko weiterhin ausführen. Andererseits kann das Sekretariat der WEKO die konkreten Marktauswirkungen der umgesetzten Wettbewerbsbeschränkung analysieren und auf dieser Grundlage entscheiden, ob eine Untersuchungseröffnung notwendig ist. Während der Vorabklärung ist das Sekretariat der WEKO lediglich an die vorgeschlagene Ordnungsfrist gemäss Artikel 44a Absatz 1 VE-KG gebunden. Die vorliegend vorgeschlagene Verbesserung des Widerspruchsverfahrens war bereits Gegen- stand der gescheiterten KG-Revision 2012 und damals grundsätzlich unbestritten.
2.1.4 Einführung von Ordnungsfristen bei Verwaltungsverfahren Im Rahmen der Umsetzung der Motion 16.4094 Fournier schlägt der Bundesrat vor, Ordnungs- fristen für die Durchführung von Verwaltungsverfahren bei den Wettbewerbsbehörden und vor Gericht in das KG aufzunehmen. Verwaltungsverfahren können mehrere Jahre dauern und hohe Kosten für die Unternehmen und Gerichte verursachen. Daher ist die Einführung von Ordnungsfristen sinnvoll, die zu einer wirksamen Beschleunigung der Verfahren führen. Aller- dings ist an dieser Stelle darauf hinzuweisen, dass mit der Einführung von Fristen die Gefahr einhergeht, dass die Qualität der Ermittlungen und Entscheidungen beeinträchtigt wird. Zudem wirft eine solche Regelungen Fragen hinsichtlich der Unabhängigkeit der Justiz sowie der Gleichbehandlung auf. Für eine Priorisierung kartellrechtlicher Verfahren zulasten der Verfah- rensdauer anderer (verwaltungsrechtlicher) Verfahren bestehen soweit ersichtlich keine sach- lichen Gründe. Die Motion 16.4094 Fournier enthält keine genauen Angaben über die genaue Höchstdauer des kartellrechtlichen Verfahrens. Ein Verfahren kann von der Eröffnung der Un- tersuchung durch die WEKO bis zum letztinstanzlichen Entscheid in der Praxis im Durchschnitt acht Jahre dauern.48 Der Bundesrat schlägt vor, diese Höchstdauer grundsätzlich auf fünf Jahre – gerechnet von der Eröffnung einer formellen Untersuchung (ohne Berücksichtigung der Vorabklärung) bis zu
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einer rechtskräftigen Verfügung über alle Instanzen – zu beschränken. Daher sieht seine Vor- lage die Einführung von Ordnungsfristen auf Grundlage des «comply or explain»-Prinzips (Vor- schriften einhalten oder Abweichungen davon erklären) vor. Von der Gesamtfrist von 60 Mo- naten entfallen 30 Monate auf die WEKO, 18 Monate auf das Bundesverwaltungsgericht und 12 Monate auf das Bundesgericht. Der WEKO wird eine längere Frist eingeräumt, weil die Abklärung des Sachverhalts (z. B. Marktabgrenzung, Markt- und Wettbewerbsanalyse) einen grösseren Arbeitsaufwand mit sich bringt. Bei einer Rückweisung an die Vorinstanz beläuft sich die Ordnungsfrist auf jeweils 12 Monate, da ein Grossteil der erforderlichen Abklärungen be- reits bei der ersten Beurteilung vorgenommen worden ist. Somit sind die Behörden verpflichtet, die Ordnungsfristen in allen Phasen des Verfahrens einzuhalten. Dies soll eine raschere Bear- beitung der Fälle ermöglichen. Darüber hinaus soll die Revision die Rechtssicherheit erhöhen und die finanziellen Auswirkungen und Reputationsfolgen mindern, die jahrelange Verfahren mit sich bringen können.
2.1.5 Einführung von Parteientschädigungen für die Kosten der Verwaltungsverfah- ren Die zweite angenommene Forderung der Motion 16.4094 Fournier betrifft die Einführung einer Entschädigung der Parteien für die Kosten der Verwaltungsverfahren. Die Verwaltungsverfah- ren im Kartellrecht sind für die Unternehmen oft komplex, lang und aufwendig. Daher möchte das Parlament im KG vorsehen, dass den betroffenen Unternehmen je nach Ausgang des Ver- fahrens eine Parteienentschädigung zugesprochen wird. Darüber hinaus ist zu beachten, dass eine Priorisierung kartellrechtlicher Verfahren zulasten der Verfahrensdauer anderer (verwal- tungsrechtlicher) Verfahren geht. Auch andere Verwaltungsverfahren (z. B. im Bereich Raum- ordnung oder Finanzmärkte) können lang, komplex und kostspielig sein. Sachliche Gründe für eine Ungleichbehandlung durch Priorisierung kartellrechtlicher Verfahren sind nicht ersichtlich. Das KG enthält keine spezielle Regelung über eine verwaltungsrechtliche Entschädigung. Laut Artikel 39 KG sind auf die kartellrechtlichen Verwaltungsverfahren die Bestimmungen des Ver- waltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 196849 (VwVG) anwendbar. Parteientschädi- gungen erwachsen nicht einem allgemeinen prozessualen Grundsatz und sind insbesondere im erstinstanzlichen Verwaltungsverfahren unüblich, wodurch sie einer ausdrücklichen gesetz- lichen Grundlage bedürfen.50 Das geltende Recht enthält die Grundlage für die Zusprechung einer Parteientschädigung im Beschwerdeverfahren (Ebene Bundesverwaltungsgericht:
Art. 64 VwVG i. V. m. Art. 37 VGG51; Ebene Bundesgericht: Art. 68 BGG52). Somit impliziert diese Forderung der Motion eine Änderung des KG, durch welche die Möglichkeit einer Partei- entschädigung für die Unternehmen bereits im erstinstanzlichen Verfahren geregelt wird. Kon- kret soll mit der neuen Regelung betroffenen Unternehmen eine Parteienentschädigung zuge- standen werden, sofern das Untersuchungsverfahren gemäss Artikel 27 KG durch die Wettbe- werbsbehörden ohne Folgen ganz oder teilweise eingestellt wurde. Die neue Regelung soll Abhilfe dafür schaffen, dass kartellrechtliche Untersuchungen aufgrund der verfahrensrechtli- chen Zwänge eine genaue Analyse erfordern und daher mehrere Jahre dauern können. Unter- nehmen erhalten künftig die Möglichkeit, je nach Ausgang der betreffenden Verwaltungsver- fahren für die Verfahrenskosten entschädigt zu werden.
2.1.6 Revision von Artikel 5 KG Die überwiesene Motion 18.4282 Français beauftragt den Bundesrat, dem Parlament einen Vorschlag zur Präzisierung von Artikel 5 KG vorzulegen. Die beantragte Anpassung ist eine Reaktion auf den Entscheid des Bundesgerichts in Sachen Gaba.53
49 SR 172.021 50 Vgl. BGE 132 II 47, S. 62, E.5.2. 51 SR 173.32 52 SR 173.110 53 BGE 143 II 297, E. 5.1.4.
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Der Entscheid des Bundesgerichts in Sachen Gaba Das Bundesgericht hielt fest, dass die in Artikel 5 Absatz 3 und 4 KG aufgeführten besonders schädlichen Wettbewerbsabreden (horizontale Preis-, Mengen- und Gebietsabreden, vertikale Preisbindungen und absoluter Gebietsschutz) in der Regel die Erheblichkeitsschwelle54 errei- chen bzw. grundsätzlich das Kriterium der Erheblichkeit55 nach Artikel 5 Absatz 1 KG erfüllen. Das Kriterium der Erheblichkeit ist demnach eine Bagatellklausel.56 Der Gesetzgeber wollte die WEKO entlasten und sah deshalb keine umfassende und differenzierte Erheblichkeitsprüfung im Einzelfall vor. Eine ökonomische Einzelfallbeurteilung ist somit erst im Rahmen der Effi- zienzprüfung vorzunehmen (so sieht auch Art. 6 KG nur die Konkretisierung von Fragen der wirtschaftlichen Effizienz und nicht von solchen bzgl. der Erheblichkeit vor57). Dort ist zu beur- teilen, ob eine wettbewerbsbeschränkende Abrede im Ergebnis positive Wirkungen hat oder nicht.58 Festzuhalten ist schliesslich, dass mit dem Entscheid des Bundesgerichts in Sachen Gaba keine Änderungen der Beweislast einhergeht. Die WEKO hat weiterhin das Vorliegen einer Wettbewerbsabrede gemäss Artikel 4 Absatz 1 KG zu beweisen. Auch wenn diese fünf Abredetypen grundsätzlich erheblich sind, bedeutet dies nicht, dass diese stets unzulässig sind. Vielmehr ist nach Feststellung der Erheblichkeit in einem nächsten Schritt die Frage der wirtschaftlichen Effizienz der jeweiligen Wettbewerbsabrede zu untersu- chen. Nur wenn keine ökonomischen Rechtfertigungsgründe gemäss Artikel 5 Absatz 2 KG vorliegen, ist eine erhebliche Wettbewerbsabrede gemäss Artikel 5 KG unzulässig.
Die Behandlung von Arbeitsgemeinschaften (ARGE) unter dem KG Im Rahmen der parlamentarischen Beratungen der Motion 18.4282 Français war die kar- tellrechtliche Behandlung von Arbeitsgemeinschaften (ARGE) – vor allem in der Baubran- che – der wesentliche Diskussionspunkt. So wurde befürchtet, ARGE seien durch die Recht- sprechung des Bundesgerichts nun in der Praxis regelmässig nicht mehr zulässig bzw. es bestehe zumindest grosse Rechtsunsicherheit hinsichtlich deren rechtmässiger Bildung. Bei einer ARGE ist die zentrale kartellrechtliche Frage, ob sie überhaupt eine «Wettbe- werbsabrede» im Sinne des KG darstellt (vgl. Art. 4 Abs. 1 KG). Eine ARGE ist zwar zwei- fellos ein Vertrag (und damit eine Absprache bzw. Abrede im umgangssprachlichen Sinne), aber in aller Regel eben gerade keine Wettbewerbsabrede im Sinne des KG. Eine solche liegt ausschliesslich dann vor, wenn damit «eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt oder bewirkt» wird (Art. 4 Abs. 1 KG). Gerade dies ist bei ARGE regelmässig nicht der Fall. Im Gegenteil, in der Regel fördert die Kooperation den Wettbewerb, indem sie Unternehmen (insb. KMU) überhaupt erst ermöglicht, für ein bestimmtes Projekt zu offerieren und dieses durchzuführen. Daher stellt sich bei ihnen die Frage der Erheblichkeit im Sinne von Arti- kel 5 Absatz 1 KG nicht. Schliesslich ist es ausschliesslich an den Wettbewerbsbehörden zu beweisen, dass eine solche wettbewerbsbeschränkende Abrede vorliegt. Die Behörden allein tragen dafür die Beweislast. Trotz aller Befürchtungen hat sich an all diesen Regeln mit dem Entscheid des Bundesgerichts in Sachen Gaba nichts geändert.
54 BGE 143 II 297, E. 5.2.5, Gaba. 55 BGE 143 II 297, E. 5.6, Gaba, siehe hierzu auch das Parallelverfahren BGer vom 4. April 2017, 2C_172/2014, Gebro Pharma GmbH gegen Wettbewerbskommission, E. 2.3. 56 BGE 143 II 297, E. 5.1, Gaba. 57 BGE 143 II 297, E. 5.1.4, Gaba. 58 BGE 143 II 297, E. 5.3.2, Gaba.
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«ARGE» können kartellrechtlich unzulässig sein, wenn sie den Wettbewerb beschränken, indem sie etwa die Zahl konkurrierender Offerten begrenzen (wenn sich z. B. bei einem Einladungsverfahren die eingeladenen Bauunternehmen, die den Auftrag problemlos allein durchführen könnten, in einer ARGE zusammenschliessen, um den Wettbewerb zwischen sich auszuschalten). Solche Abreden sind häufig keine «ARGE», sondern effektiv Submis- sionsabreden im Sinne des KG, wobei dies von den Wettbewerbsbehörden zu beweisen ist. Die mit dem Gaba-Entscheid einhergehende Klärung von Artikel 5 KG betrifft nur die Frage der «Erheblichkeit». Gerade diese Frage spielte bei Submissionsabreden bereits vor dem Gaba-Entscheid praxisgemäss keine Rolle, denn solche Abreden beeinträchtigen den Wett- bewerb bereits nach früherer Praxis immer erheblich, da sie stets mit einem hohen Markt- anteil der Beteiligten am jeweiligen relevanten Markt einhergingen (ansonsten würden als ARGE getarnte Kartelle für die Beteiligten auch wenig sinnvoll sein). Folglich führt der Gaba- Entscheid nicht zu einer schärferen Beurteilung von ARGE, und zwar weder juristisch-the- oretisch, noch in der seither gelebten Praxis der Wettbewerbsbehörden.
Vorschlag zur Umsetzung der Motion 18.4282 Français Die Motion spricht von der «Präzisierung» von Artikel 5 KG, um die Rechtssicherheit für die Unternehmen zu erhöhen. In der parlamentarischen Debatte wurde klar, dass sich die Befürch- tungen einer ungenügenden Rechtssicherheit insbesondere auf die Bildung von ARGE bezie- hen.59 Auch wenn die Praxis zu Artikel 5 KG nicht mit der ARGE-Thematik in Zusammenhang steht (siehe Kasten oben), schlägt der Bundesrat gemäss dem ausdrücklichen Wunsch des Parlaments eine Revision von Artikel 5 Absatz 1 KG vor, wonach auch bei harten horizontalen und harten vertikalen Wettbewerbsabreden quantitative Kriterien zu berücksichtigen sind. Ins- besondere aufgrund der Vielfalt und Komplexität des Wirtschaftslebens sowie des mit dem Instrument der Marktabgrenzung einhergehenden grossen Interpretationsspielraums sind fixe Schwellenwerte vorliegend allerdings abzulehnen. Daher bietet sich eine flexible Lösung im Sinne der Festlegung des erforderlichen Masses des quantitativen Elements der Erheblichkeit im Einzelfall an. Mit dieser Regelung würde bei jeder harten horizontalen und vertikalen Wettbewerbsabrede, für die die Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs widerlegt werden kann, einzel- fallweise ökonomische Aspekte geprüft, und zwar sowohl bei der Erheblichkeit als auch wie bisher bei der Effizienzrechtfertigung. Hiermit wird das Anliegen der Motion erfüllt. Mit einer solchen Revision gehen allerdings wesentliche Nachteile für die Unternehmen und Behörden (Wettbewerbsbehörden und Gerichte) einher: Neben einem gesteigerten Mass an Rechtsunsicherheit sowie einer Mehrbelastung für die Wettbewerbsbehörden und Gerichte, konterkariert eine solche Revision die Bemühungen des Parlaments hinsichtlich der Verkür- zung der verwaltungsrechtlichen Kartellverfahren gemäss der Motion 16.4094 Fournier sowie die Bemühungen des Bundesrates betreffend das Kartellzivilrecht. Schliesslich ginge hiermit auch ein Widerspruch zum indirekten Gegenvorschlag des Parla- ments zur Fair-Preis-Initiative einher, durch die die kartellrechtliche Interventionsschwelle deut- lich gesenkt wurde. Würde man auch bei den beiden harten vertikalen Wettbewerbsabreden gemäss Artikel 5 Absatz 4 KG eine quantitative Analyse der ökonomischen Auswirkungen im Einzelfall einführen, würde dies in vielen Fällen faktisch zur Zulassung der Abschottung des Schweizer Marktes durch in- und ausländische Unternehmen führen. Diese könnten somit durch vertragliche Gestaltung den Import in die Schweiz verhindern, während die neuen Best- immungen der relativen Marktmacht dies gerade bei einseitigem Verhalten von Unternehmen unterhalb der Marktbeherrschungsschwelle verhindern wollen. Wenn künftig harte horizontale
59 Vgl. etwa die Voten von SR Feller und SR Noser in der Debatte vom 15. Dezember 2020, AB 2020 S 1374 ff. 16/36
und vertikale Abreden permissiver beurteilt werden, wird zudem der Wettbewerbsdruck in der Schweiz abnehmen. Dies dürfte zu steigenden Preisen in der Schweiz führen. Weitere geprüfte Varianten Weitere Umsetzungsvarianten, die geprüft wurden, wurden verworfen. Die unterschiedlichen Gründe hierfür sowie deren Inhalt werden nachfolgend skizziert. Erstens wurde eine gesetzliche Klarstellung hinsichtlich der grundsätzlichen Unbedenklichkeit von ARGE in Kombination mit der Einführung eines Verbots des Aufgreifens von Bagatellfällen durch die Wettbewerbsbehörden in Anlehnung an den Entscheid des Ständerates im Rahmen der gescheiterten KG-Revision 201260 geprüft. Hierdurch würde zwar den genannten Sorgen um die Bildung von ARGE sowie das Aufgreifen von Bagatellfällen durch die Wettbewerbsbe- hörden Rechnung getragen – und zwar so, wie es die Motion 18.4282 Français inhaltlich for- dert –, jedoch ohne eine Revision von Artikel 5 KG, welche die Motion ausdrücklich verlangt. Zweitens könnte dem Anliegen der Motion 18.4282 Français allenfalls auch mit einer Revision der KMU-Bekanntmachung61 entsprochen werden. Allerdings kann die WEKO im Rahmen von Bekanntmachungen nur ihre sowie die gerichtliche Praxis gemäss den geltenden Bestimmun- gen des KG statuieren. Nachdem das Bundesgericht in seinen Entscheid in Sachen Gaba harte Wettbewerbsabreden als grundsätzlich erheblich taxiert hat, kann die WEKO sich nicht über diese höchstrichterliche Auslegung des Gesetzestextes hinwegsetzen. Allerdings könnte die Thematik der ARGE durch eine Anpassung aufgegriffen werden, indem die bisherige Praxis (insb. hinsichtlich Art. 4 Abs. 1 KG) kodifiziert würde. Darüber hinaus ist die WEKO jedoch eine unabhängige Behörde und kann nicht vom Bundesrat mit der Anpassung bzw. dem Neuerlass einer Bekanntmachung beauftragt werden. Drittens scheidet für den Bundesrat auch der Erlass einer (KMU-)Verordnung gemäss Arti- kel 6 Absatz 1 (Bst. e) KG aus. Dabei kann im Wesentlichen auf die Ausführungen des vorste- henden Absatzes verwiesen werden.
2.2 Umsetzungsfragen Die revidierten materiell-rechtlichen Bestimmungen ergeben soweit absehbar keine Vollzugs- fragen. Es geht um Rechtsbestimmungen, die in einer Reihe von europäischen Staaten inhalt- lich in vergleichbarer Weise ausgestaltet sind, ohne dass wegen des materiell-rechtlichen Ge- halts der Bestimmungen Vollzugsprobleme bekannt wären. Einzig zu vermerken ist ein teil- weise gesteigerter Aufwand wegen der Einführung des SIEC-Tests für Unternehmenszusam- menschlüsse, die sich als problematisch erweisen und vertieft geprüft werden müssen (durch- schnittlich 2 von rund 30 gemeldeten Zusammenschlüssen pro Jahr62). Mit der Umsetzung der beiden angenommenen Forderungen der Motion 16.4094 Fournier dürf- ten ebenfalls keine Umsetzungsprobleme einhergehen. Sie führen lediglich einerseits zu einem gewissen Zeitdruck für die Wettbewerbsbehörden und Gerichte (Einführung von Ordnungsfris- ten) sowie andererseits zu einer gewissen Mehrbelastung des Bundeshaushaltes (Einführung von Parteienentschädigung für das erstinstanzliche Verwaltungsverfahren). Die Umsetzung der Motion 18.4282 Français wird zu einem höheren Arbeitsaufwand für die Wettbewerbsbehörden und Gerichte und somit zu längeren Verfahren führen. Zudem geht mit den einzelfallweise zu bestimmenden quantitativen Kriterien der Erheblichkeit naturgemäss eine gesteigerte Rechtsunsicherheit einher. Darüber hinaus sind mit diesem Revisionselement keine Umsetzungsschwierigkeiten verbunden.
60 Artikel 27 Absatz 1bis E-KG lautete: «Wettbewerbsbeschränkungen, die einen vernachlässigbaren Einfluss auf den Wettbewerb haben, werden nicht aufgegriffen.». 61 Bekanntmachung betreffend Abreden mit beschränkter Marktwirkung (KMU-Bekanntmachung) – Beschluss der
Wettbewerbskommission vom 19. Dezember 2005, abrufbar unter: www.weko.admin.ch > Rechtliches/Dokumenta- tion > Bekanntmachungen/Erläuterungen > KMU-Bekanntmachung vom 19. Dezember 2005. 62 Berechnungen auf Grundlage der Daten in den Jahresberichten der WEKO von 2011 bis 2019, verfügbar unter:
www.weko.admin.ch > Praxis > Jahresberichte. 17/36
3 Rechtsvergleich, insbesondere mit dem europäischen Recht Grundsätzliche Bemerkungen Die in die vorliegende Vernehmlassungsvorlage aufgenommenen Elemente führen zu einer Annäherung an das EU-Kartellrecht, wobei dies allerdings nicht für die Umsetzung der Mo- tion 18.4282 Français gilt. Hierdurch würden neue Differenzen zum EU-Recht geschaffen. Zusammenschlusskontrolle Im Bereich der Zusammenschlusskontrolle haben sich Tests wie die SIEC-Prüfung zu einem internationalen Standard entwickelt. Seit der Revision der EU-Verordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen63 im Jahr 2004 wendet die Europäische Kommission bei der Analyse von Unternehmenszusammenschlüssen ausdrücklich den SIEC-Test an. Als Reaktion auf diese Änderungen haben immer mehr EU-Mitgliedstaaten ihre Tests überarbeitet, um ihre Rechtsvorschriften an das EU-Recht anzugleichen. Mit Ausnahme von Italien und Ös- terreich ist der Grossteil der EU-Mitgliedstaaten vom Marktbeherrschungs- zum SIEC-Test übergegangen. Die Umstellung verlief in einigen Ländern schneller und reibungsloser als in anderen. So wurden beispielsweise in Deutschland, wo der Marktbeherrschungstest als Prü- fungsstandard galt, 2005 zunächst verschiedene Anpassungen vorgenommen, bevor es im Jahr 2013 zur Einführung des SIEC-Tests kam.64 Im Gegensatz zu den meisten anderen EU- Mitgliedstaaten verwenden Frankreich, Irland, Spanien, Ungarn und Malta einen Test, mit dem eine erhebliche Verminderung des Wettbewerbs (Significant Lessening of Competition, sog. SLC-Test65) geprüft wird. Diese Länder mussten ihr System nicht verändern, um ihren Prüfungsstandard an den der EU anzupassen. Denn der SIEC- und der SLC-Test sind insofern vergleichbar, als sie sich nicht auf die Marktstruktur konzentrieren, sondern auf die Auswirkun- gen eines Zusammenschlusses auf die Wettbewerbssituation.66 Das Vereinigte Königreich und die USA wenden ebenfalls den SLC-Test an. Unternehmenszusammenschlüsse in Märkten, welche neben der Schweiz zumindest den EWR umfassen, sollen in Zukunft in der Schweiz stark vereinfacht behandelt werden, da sie bereits von den EU-Instanzen beurteilt werden. Hier erfolgt eine Übernahme der europäischen Beurteilung. Nach der 2004 erfolgten Einführung des SIEC-Tests in der EU wurden in der Praxis keine nennenswerten Veränderungen beobachtet.67 Die Interventionsrate blieb stabil,68 und es gab keine negativen Auswirkungen auf die Rechtssicherheit. In Hinblick auf den im Rahmen der Analyse verwendeten Wohlfahrtsstandardorientieren sich die für die Zusammenschlusskontrolle zuständigen Behörden der USA69 und der EU70 an einem Konsumentenwohlfahrts-Standard. Dagegen stützen sich zum Beispiel Kanada, Australien und Neuseeland auf dem Gesamtwohlfahrts-Standard ab.
63 Verordnung (EG) Nr. 139/2004 des Rates vom 20. Januar 2004 über die Kontrolle von Unternehmenszusammen- schlüssen («EG-Fusionskontrollverordnung»), ABl L 24. 64 Monopolkommission, 2012, Die 8. GWB-Novelle aus wettbewerbspolitischer Sicht. 65 Der SIEC-Test ist als eine Art Hybridtest zwischen SLC-Test und Marktbeherrschungstest zu verstehen, weil er
sowohl die wettbewerblichen Auswirkungen als auch die Behinderung wirksamen Wettbewerbs berücksichtigt (siehe hierzu auch Polynomics und Prager Dreifuss, 2020, S. 8). 66 Botteron V., 2020, Le contrôle des concentrations d’entreprises. Analyse comparée du test de dominance suisse,
du test SIEC européen et du test SLC américain, Dissertation an der Juristischen Fakultät der Universität Neuen- burg, S. 340 ff. 67 OECD, 2009, Roundtable on the Standard for Merger Review, with a Particular Emphasis on Country Experience
with the Change of Merger Review Standard from the Dominance Test to the SLC/SIEC Test, S. 8; Röller L.H. und de la Mano M., 2006, «The Impact of the New Substantive Test in European Merger Control», European Competition Journal, S. 9-28; Kuhn, T., 2020, «The 15th Anniversary of the SIEC Test Under the EU Merger Regulation – Where Do We Stand? Part 1», Zeitschrift für Wettbewerbsrecht (ZWeR) 2020, 1, S. 1–51 und «The 15th Anniversary of the SIEC Test Under the EU Merger Regulation – Where Do We Stand? Part 2», ZWeR 2020, 153, S. 153-214). 68 Botteron V., 2020, Le contrôle des concentrations d’entreprises. Analyse comparée du test de dominance suisse,
du test SIEC européen et du test SLC américain, Dissertation an der Juristischen Fakultät der Universität Neuen- burg, S. 345; Studie Swiss Economics, 2017, S. 35. 69 Ginsburg D. H., 2014, «Bork’s «Legislative Intent» and the Courts», Antitrust Law Journal, Vol. 79, No. 3, S. 949. 70 Botteron V., 2020, Le contrôle des concentrations d’entreprises. Analyse comparée du test de dominance suisse,
du test SIEC européen et du test SLC américain, Dissertation an der Juristischen Fakultät der Universität Neuen- burg, S. 28 ff. 18/36
Kartellzivilrecht Die Stärkung des Kartellzivilrechts ist ein international verbreitetes Anliegen. Die EU sieht im Kartellzivilrecht eine wichtige Rolle und hat dieses in den letzten zwanzig Jahren nachhaltig gestärkt. Neben wichtigen Entscheiden des Europäischen Gerichtshofs (EuGH),71 war die Ver- abschiedung der EU-Schadensersatzrichtlinie im Jahr 2014 ein wichtiger Meilenstein. Diese beinhaltet einen breiten Strauss von Massnahmen, um eine umfangreiche Mindestharmonisie- rung der nationalen Zivilrechtsordnungen im Bereich des Kartellrechts zu erreichen. Die EU- Mitgliedsstaaten hatten bis Ende 2016 Zeit, deren Regelung in nationales Recht umzusetzen. Die Erfahrungen in der EU mit der Verstärkung des Kartellzivilrechts sind seitdem soweit er- sichtlich positiv und auch die oft befürchtete Klageflut blieb aus. Schliesslich wird auch in den USA, wo eine grosse zivilrechtliche Klagekultur herrscht, das Kartellzivilrecht schon lange als wichtig für eine erfolgreiche Durchsetzung des Kartellrechts angesehen. Mit der vorliegenden Revision soll die Möglichkeiten des kartellzivilrechtlichen Weges nun auch in der Schweiz gestärkt werden, wobei die vorgesehenen Revisionspunkte trotzdem weiterhin deutlich weniger weit gehen als das europäische Recht (seit Umsetzung der im vorstehenden Absatz genannten EU-Schadensersatzrichtlinie). Lediglich in einem Revisionspunkt geht die Schweiz weiter als die EU-Schadensersatzrichtlinie und zwar indem die Möglichkeit der Re- duktion von Verwaltungssanktionen bei Leistungen an die Geschädigten vorgeschlagen wird. Umsetzung der Motion 18.4282 Français Mit der Umsetzung der Motion 18.4282 Français wird eine Differenz zum EU-Recht geschaffen. Gemäss diesem sind harte horizontale und harte vertikale Wettbewerbsabreden stets erheblich (im EU-Recht spricht man von «spürbar»). Dabei kennt die EU zudem einen deutlich weiteren Kreis an harten und vertikalen Wettbewerbsabreden (im EU-Recht spricht man von «Kernbe- schränkungen»). Diese Konzeption besteht soweit ersichtlich grundsätzlich auch im nationalen Kartellrecht der EU-Mitgliedsstaaten.72
4 Erläuterungen zu einzelnen Artikeln Unzulässige Wettbewerbsbeschränkungen (Kapitel 2, Abschnitt 1) Artikel 5 Unzulässige Wettbewerbsabreden bis Absatz 1 (neu) Durch die vorgeschlagene Regelung zur Umsetzung der Motion 18.4282 Français würde auf gesetzlicher Ebene klargestellt, dass die Erheblichkeit einer Wettbewerbsabrede stets anhand qualitativer und quantitativer Kriterien geprüft werden muss. Die Abwägung dieser beiden Kri- terien erfolgt einzelfallweise in einer Gesamtbeurteilung. Dabei kann eine qualitativ schwerwie- gende Beeinträchtigung trotz quantitativ geringfügiger Auswirkungen erheblich sein. Umge- kehrt kann eine Beeinträchtigung mit quantitativ beträchtlichen Auswirkungen den Wettbewerb erheblich beeinträchtigen, auch wenn sie qualitativ nicht schwerwiegend ist. Vorliegend wird in Anlehnung an den Motionstext bewusst eine offene Formulierung gewählt, insbesondere da die Vielfalt und Komplexität des Wirtschaftslebens gegen ein enges Korsett fester Grenzwerte, wie bspw. Markanteilsschwellen spricht.
71 Vgl. insb. EuGH, Urteil vom 20. September 2001, Courage und Crehan, C 453/99, ECLI:EU:C:2001:465; EuGH, Urteil vom 13. Juli 2006, Manfredi, C 295/04, ECLI:EU:C:2006:461. 72 Vgl. hierzu u. a. die weitgehende (faktische) «Vollharmonisierung» der kartellrechtlichen Regelungen betreffend
Wettbewerbsabreden gemäss Art. 3 Abs. 1 und 2 Verordnung Nr. 1/2003 des Rates vom 16. Dezember 2002 zur Durchführung der in den Artikeln 81 und 82 des Vertrags niedergelegten Wettbewerbsregeln, ABl. L 1, 4.1.2003, S. 1 (sog. VO 1/2003). 19/36
Unternehmenszusammenschlüsse (Kapitel 2, Abschnitt 1) Artikel 9 Meldung von Zusammenschlussvorhaben Absatz 1bis (neu) Ein Teil der den Wettbewerbsbehörden gemeldeten Unternehmenszusammenschlüsse betrifft Zusammenschlüsse von internationalen Unternehmen. Der grenzüberschreitende Charakter führt dazu, dass solche Zusammenschlüsse parallel von Wettbewerbsbehörden verschiedener Staaten zu beurteilen sind. Hieraus ergeben sich für die betroffenen Unternehmen und Behör- den Doppelspurigkeiten und damit eine ineffiziente Ressourcennutzung. Die in Artikel 9 Ab- satz 1bis VE-KG vorgeschlagene Änderung sollte zu einer Verminderung dieser Mehrfachbe- lastung führen. Zusammenschlüsse von unionsweiter Bedeutung werden sowohl in der EU73 als auch im EWR74 von der Europäische Kommission als einzige Behörde geprüft. Eine Prüfung durch die Mitgliedsstaaten der EU bzw. des EWR erfolgt in diesen Fällen nicht. Vor dem Hintergrund der engen Wirtschaftsbeziehungen zwischen der Schweiz und der EU/dem EWR sowie des ein- heitlichen Beurteilungskriteriums in Form des SIEC-Tests scheint eine abweichende Beurtei- lung eines Zusammenschlusses, der sowohl in der Schweiz als auch in der EU/im EWR geprüft wird, unwahrscheinlich. Daher kann sich die Schweiz hinsichtlich der Prüfung eines Unterneh- menszusammenschlusses autonom in die Position eines Mitgliedsstaates der EU bzw. des EWR versetzen und auf eine eigenständige kartellrechtliche Prüfung des Zusammenschlusses verzichten. Schliesslich ist die mit der vorgeschlagenen Regelung einhergehende Erleichte- rung auch im Sinne der Unternehmen. Die Beurteilung, ob die Voraussetzungen für den Ver- zicht einer Anmeldung im Sinne des Vorliegens von sachlich relevanten Märkten, welche die Schweiz und zumindest die EU/den EWR umfassen, erfüllt sind, obliegt den betroffenen Un- ternehmen. Absatz 1ter (neu) Die Meldepflicht für Zusammenschlüsse von Unternehmen, deren Produkte und Dienstleistun- gen kartellrechtlich gesehen zu Märkten gehören, die wenigstens die Schweiz und die EU bzw. den EWR umfassen, soll in Zukunft deutlich vereinfacht werden. Denn soweit die EU-Instanzen in solchen Märkten Zusammenschlüsse untersagen oder mit Auflagen und Bedingungen zu- lassen, hat der Entscheid länderunabhängig auf die gesamte EU bzw. den gesamten EWR Wirkung. Eine Beurteilung durch die Schweizer Behörden ist in solchen Fällen nicht nötig.75 Es reicht, dass die WEKO durch die Unternehmen vom laufenden Zusammenschlussverfahren und dem EU-Entscheid in Kenntnis gesetzt wird. Artikel 9 Absatz 1ter VE-KG sieht die Verpflich- tung vor, der WEKO innerhalb von zehn Tagen jedes der Europäischen Kommission gemeldete Zusammenschlussvorhaben zu melden. Durch diese Meldung wird den Wettbewerbsbehörden eine einfache und rasche Plausibilitätskontrolle hinsichtlich der Befreiung von der Meldung in der Schweiz ermöglicht. Erachten die Behörden die Meldepflicht in der Schweiz dennoch als gegeben, ist von ihnen gestützt auf das Vertrauensprinzip eine rasche Reaktion gegenüber den Zusammenschlussparteien zu erwarten. Für den Fall, dass die Unternehmungen zum Zeit- punkt der Meldung irrtümlicherweise davon ausgegangen sind, die in Artikel 9 Absatz 1bis KG enthaltenen Bedingungen seien erfüllt, sich aber im Verlaufe der Beurteilung des Zusammen- schlusses durch die Europäische Kommission das Gegenteil zeigt (z. B. weil sich einige Märkte als national erweisen), haben die Unternehmen den Zusammenschluss nachträglich auch in der Schweiz zu melden.
73 Vgl. hier die FKVO. 74 Vgl. Art. 57 Abs. 2 Bst. a EWR-Abkommen. 75 Das theoretisch denkbare Risiko, dass ein Unternehmen sich im EWR zu einem Verhalten verpflichtet, sich in der
Schweiz jedoch nicht daran hält, scheint vertretbar, zumal den Schweizer Wettbewerbsbehörden stets auch Art. 5 und 7 KG als Instrumente zur nachträglichen Intervention gegen Wettbewerbsbeschränkungen zur Verfügung ste- hen. 20/36
Absatz 5 Artikel 9 Absatz 5 KG sieht vor, dass die Bundesversammlung mit allgemeinverbindlichem, nicht referendumspflichtigem Bundesbeschluss die Grenzbeträge in Artikel 9 Absatz 1–3 den veränderten Verhältnissen anpassen sowie für die Meldepflicht von Unternehmenszusammen- schlüssen in einzelnen Wirtschaftszweigen besondere Voraussetzungen schaffen kann. Der Gesetzgeber begründete die Schaffung dieser Regelung insbesondere mit der Möglichkeit ei- nes raschen Handelns. Seit Inkrafttreten dieser Bestimmung wurde sie seitens der Bundesver- sammlung noch nie genutzt. Ihr wesentlicher Vorteil besteht darin, dass keine Gesetzesände- rung für die Anpassung der Grenzbeträge notwendig ist und somit nicht das ordentliche Ge- setzgebungsverfahren durchlaufen werden muss. Vor dem Hintergrund ihrer mangelnden prak- tischen Bedeutung sowie der Möglichkeit der Bundesversammlung sämtliche kartellrechtliche Regelungen, einschliesslich der Schwellenwerte von Artikel 9 KG, jederzeit anpassen zu kön- nen, kann aus Sicht des Bundesrates auf diese Regelung verzichtet werden.
Artikel 10 Beurteilung von Zusammenschlüssen Absätze 1 und 2 Es besteht heute international ein breiter Konsens, dass die Zusammenschlusskontrolle Instru- mente bereitstellen sollte, um volkswirtschaftlich schädliche Zusammenschlüsse zu verhin- dern. Insbesondere in Märkten, die konzentriert sind und in denen einzelne Unternehmen hohe Marktanteile aufweisen, können Unternehmenszusammenschlüsse volkswirtschaftlich schäd- lich sein. Zwar besteht mit der Missbrauchskontrolle gemäss Artikel 7 KG ein Instrument, wel- ches es in gewissen Fällen erlaubt, antikompetitive Auswirkungen von Zusammenschlüssen nachträglich zu korrigieren bzw. abzumildern. Es herrscht jedoch Einigkeit, dass die Miss- brauchskontrolle eine Strukturkontrolle, wie dies die Zusammenschlusskontrolle in ihrem Kern ist, nicht ersetzen kann. Die geltende Zusammenschlusskontrolle vermag diese wettbewerbshemmenden Auswirkun- gen von Unternehmenszusammenschlüssen nur ungenügend zu berücksichtigen. Demgegen- über erlaubt die vorgeschlagene Änderung von Artikel 10 Absätze 1 und 2 VE-KG (Einsatz des durch die EU-Behörden angewandten SIEC-Tests) eine vollumfängliche Prüfung der ne- gativen, aber auch der positiven Effekte eines Zusammenschlusses. Die Formulierung von Ar- tikel 10 KG und insbesondere die Verwendung des Begriffs «behindern» stützt sich auf die seitens der EU verwendete Formulierung und nicht auf Artikel 7 KG. Dies gilt ebenfalls für den Begriff «erheblich» im europäischen Zusammenschlusskontrollrecht, welcher mit dem für das Schweizer Recht vorgeschlagenen Begriff «signifikant» gleichzusetzen ist. In der französi- schen sowie in der italienischen Fassung besteht somit keine Differenz zwischen den Begriff- lichkeiten in der europäischen FKVO und dem vorliegenden Vorschlag. In der EU wird in der französischen Sprachfassung der Begriff «significative» und in der italienischen Sprachfassung der Begriff «significativo» verwendet. Diese beiden Begriffe sollen auch Eingang in das schwei- zerische KG finden. In der deutschen Sprachfassung wird hingegen eine sprachliche Differenz geschaffen, da im EU-Recht in der deutschen Sprachfassung der Begriff «erheblich» Verwen- dung findet. Die Motivation für diese sprachliche Differenz liegt darin, eine Abgrenzung zu dem Begriff der «Erheblichkeit» gemäss Artikel 5 Absatz 1 KG vorzunehmen (wobei hier im europä- ischen Recht das inhaltlich Pendant im Rahmen der Prüfung von Wettbewerbsabreden gemäss Artikel 101 AEUV «spürbar» ist). Analog zur geltenden Zusammenschlusskontrolle ist mit dem SIEC-Test die Möglichkeit verbunden, Zusammenschlüsse zu untersagen oder mit Auflagen und Bedingungen zu belegen. Eine Untersagung oder Zulassung unter Auflagen und Bedin- gungen ist beim SIEC-Test in Einzelfällen auch dann möglich, wenn eine signifikante Behinde- rung des Wettbewerbs vorliegt, ohne dass eine marktbeherrschende Stellung begründet oder verstärkt werden müsste. Mit dem Wechsel zum SIEC-Test geht – in Anlehnung zur bewährten Regelung in der EU – die Berücksichtigung der Effizienzvorteile eines Zusammenschlusses einher (Art. 10 Abs. 2 Bst. b VE-KG), wodurch eine erhebliche Schwäche des heutigen Regimes beseitigt wird. Soweit die Effizienzvorteile für die Konsumentinnen und Konsumenten die negativen 21/36
Effekte des Zusammenschlusses ausgleichen, haben die Wettbewerbsbehörden den Zusam- menschluss zu genehmigen. Die Effizienzgründe sind von den Unternehmen nachzuweisen. Mit der Berücksichtigung der Effizienzvorteile geht auch die Wahl eines Wohlfahrtsmasses bzw. des zu verwendenden Wohlfahrtsstandards einher. Der Bundesrat schlägt bezüglich Ar- tikel 10 VE-KG die Verwendung eines dynamischen Konsumentenwohlfahrts-Standards vor (die europäische sowie diverse weitere Wettbewerbsbehörden weichen bei der Zusammen- schlusskontrolle ebenfalls vom Gesamtwohlfahrts-Standard ab). Dieser rückt eine Maximie- rung der Konsumentenwohlfahrt über die Zeit in den Vordergrund. Somit sind nicht nur stati- sche, sondern auch ökonomisch wichtige dynamische Effekte zu berücksichtigen: Fallen bei einem Zusammenschluss beispielsweise Synergien im Bereich Forschung und Entwicklung an, die sich zwar nicht unmittelbar, aber nachweislich mittelfristig auf die Preise der Produkte oder Dienstleistungen auswirken, können diese berücksichtigt werden. Damit Effizienzgewinne bei der wettbewerbsrechtlichen Würdigung eines Zusammenschlussvorhabens berücksichtigt wer- den können, müssen sie neben der Bedingung, dass die Vorteile auch den Konsumentinnen und Konsumenten zugutekommen, auch den beiden Erfordernissen genügen, dass die Effizi- enzen überprüfbar und zusammenschlussspezifisch sind. Mit der Einführung des SIEC-Tests können Zusammenschlüsse, die wettbewerbshemmend wirken und deren negative Effekte nicht durch Effizienzvorteile ausgeglichen werden, eher un- terbunden werden als unter dem bestehenden Regime. Der internationale Vergleich zeigt zu- dem, dass der Wechsel zum SIEC-Test mit wenigen Veränderungen bezüglich Interventions- rate (siehe Ziff. 3), Rechtssicherheit und Komplexität einhergeht und dass die Erfahrungen ins- gesamt positiv ausfallen.76 Der SIEC-Test erlaubt eine einfachere Erfassung problematischer Zusammenschlüsse und die umfassende Prüfung ihrer negativen und positiven Effekte. Der Vollständigkeit halber ist an dieser Stelle jedoch festzuhalten, dass sich die hier genannten Untersuchungen auf den «klassischen» Marktbeherrschungstest (wonach ein Zusammen- schluss bei Begründung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung untersagt wer- den kann) beziehen und nicht auf den in der Schweiz verwendeten «qualifizierten» Markbe- herrschungstest (wonach für eine Untersagung zusätzlich zur Begründung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung mit dieser eine Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs einhergehen muss). Auch für die Schweiz sind bezüglich Rechtssicherheit, Komplexität und Aufwand keine grossen Änderungen zu erwarten. So bleiben die Beurteilungsschritte der Wettbewerbsbehörden bis auf die Berücksichtigung der Effizienzvorteile konzeptionell grundsätzlich gleich. Zudem wird sich die WEKO auf die bestehende, breite Rechtspraxis der EU (und insbesondere auf die Leitlinien der Europäischen Kommission77) abstützen können. Im Zusammenhang mit der Mel- dung des Zusammenschlusses dürfte sich der Aufwand für die Unternehmen im heutigen Rah- men bewegen, haben sie doch abgesehen von den Effizienzgründen grundsätzlich die gleichen Informationen wie in der geltenden Zusammenschlusskontrolle einzureichen. Für jene Zusammenschlüsse, die sich als problematisch erweisen und vertieft zu prüfen sind (durchschnittlich 2 von 30 gemeldeten Zusammenschlüssen pro Jahr78), wird der Aufwand für die Unternehmen und die Wettbewerbsbehörden wegen des veränderten Beurteilungsmas- ses höher ausfallen. Zusammenschlüsse, die nicht problematisch sind, werden dagegen kaum mit höherem Aufwand verbunden sein. Bezüglich Veränderung der Interventionsrate ist Fol- gendes zu beachten: Die Interventionsschwelle wird mit dem SIEC-Test einerseits nach unten gesetzt, andererseits mit der Berücksichtigung von Effizienzen auch wieder angehoben. Wäh- rend international betrachtet die Interventionsrate bei Wechseln zum SIEC-Test entsprechend
76 OECD, 2009, Roundtable on the Standard for Merger Review, with a Particular Emphasis on Country Experience with the Change of Merger Review Standard from the Dominance Test to the SLC/SIEC Test, S. 8. 77 Europäische Kommission, Leitlinien zur Bewertung horizontaler Zusammenschlüsse gemäss der Ratsverordnung
über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen, ABl C 031 vom 5.2.2004, S. 5. 78 Berechnungen auf Grundlage der Daten in den Jahresberichten der WEKO von 2011 bis 2019, verfügbar unter:
www.weko.admin.ch > Praxis > Jahresberichte. 22/36
grundsätzlich gleich blieb, kann es in der Schweiz zu einem leichten Anstieg der Interventions- rate kommen, da die geltende schweizerische Zusammenschlusskontrolle den antikompetiti- ven Wirkungen gemäss verbreiteter Auffassung zu wenig Rechnung trägt. Da die Schwellenwerte, welche eine Meldepflicht auslösen, nicht herabgesetzt werden, ist keine Änderung der Anzahl zu meldender Zusammenschlüsse zu erwarten.
Zivilrechtliches Verfahren (Kapitel 3) Artikel 12 Ansprüche aus unzulässiger Wettbewerbsbeschränkung Der gegenwärtige Wortlaut von Artikel 12 Absatz 1 KG erlaubt nur Personen, die in der Auf- nahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindert werden, eine kartellrechtliche Klage bei einem Zivilgericht einzureichen. Dies ist stossend, da der Schaden aufgrund einer unzulässi- gen Wettbewerbsbeschränkung regelmässig in Form von höheren Preisen auf die nachgela- gerten Marktstufen und somit schlussendlich auf die – gemäss dem Wortlaut von Artikel 12 Absatz 1 KG – regelmässig nicht klageberechtigten Endkunden abgewälzt wird. Die ausdrück- liche Ausdehnung der Aktivlegitimation auf alle von unzulässigen Wettbewerbsbeschränkun- gen Betroffenen, insbesondere auch auf Konsumentinnen und Konsumenten sowie die öffent- liche Hand (z. B. öffentliche Auftraggeber), ist daher sinnvoll. Konsumentenorganisationen können nach den allgemeinen zivilrechtlichen Regelungen dann klagen, wenn sie sich die For- derungen von den Konsumentinnen und Konsumenten abtreten lassen. Im Rahmen einer Un- tersuchung durch die WEKO können Konsumentenorganisationen zudem gemäss Artikel 43 Absatz 1 Buchstabe c KG ihre Beteiligung an einer Untersuchung anmelden. Entsprechend wird neu an die Bedrohung oder Verletzung wirtschaftlicher Interessen der Betroffenen und nicht mehr an der Behinderung im Wettbewerb angeknüpft, was eine Änderung der Marginalie von Artikel 12 VE-KG und der Formulierung von Artikel 12 Absatz 1 Buchstabe a VE-KG sowie eine Streichung des nunmehr überflüssigen Absatzes 2 notwendig macht. Das Tatbestands- merkmal des «wirtschaftlichen Interesses» dient der Eingrenzung der Anspruchsberechtigten auf persönlich von der in Frage stehenden Wettbewerbsbeschränkung konkret oder potentiell Betroffene. Diese Tatbestandsvoraussetzung findet sich ebenfalls in Artikel 9 Absatz 1 UWG, wonach jedermann, der durch unlauteren Wettbewerb in seiner Kundschaft, seinem Kredit oder beruflichen Ansehen, in seinem Geschäftsbetrieb oder sonst in seinen wirtschaftlichen Interes- sen bedroht oder verletzt wird, gewisse zivilrechtliche Ansprüche geltend machen kann. Das Bundesgericht versteht diese Voraussetzung im Rahmen des UWG im Sinne einer selbststän- digen Teilnahme am wirtschaftlichen Wettbewerb, wobei ein unmittelbares Interesse erforder- lich ist, die eigene Stellung im Wettbewerb mit dem Erfolg der Klage abzusichern oder zu ver- bessern.79 Ein Wettbewerbsverhältnis wird hingegen nicht vorausgesetzt.80 Eine unternehme- rische Tätigkeit ist ebenfalls nicht erforderlich, sodass auch Konsumentinnen und Konsumen- ten entsprechende Ansprüche zustehen. Hingegen reichen bspw. ideelle Interessen nicht für eine Aktivlegitimation aus. Gleiches gilt für indirekt Betroffene wie etwa Aktionäre.81 Weiter werden die drei im geltenden Recht bestehenden zivilrechtlichen Ansprüche in Bezug auf eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung in Anlehnung an Artikel 9 Absatz 1 Buch- stabe c UWG und an Artikel 28a Absatz 1 Ziffer 3 ZGB sowie in Anknüpfung an das KG von 1985 um einen Feststellungsanspruch ergänzt. Dieser soll in Artikel 12 Absatz 1 Buch- stabe b VE-KG eingeführt werden. Der bisherige Absatz 3 wird ersatzlos gestrichen. Diese Bestimmung, die noch aus dem KG von 1985 stammt, ist aus heutiger Sicht insoweit geradezu systemwidrig, als sie eine zivilrecht- liche Haftung für eine kartellverwaltungsrechtlich zulässige Verhaltensweise begründet.
79 BGE 126 III 239 E. 1 a). 80 BGE 121 III 168 E. 3 b). 81 BGE 90 IV 39 in Bezug auf die Berechtigung zur Stellung eines Strafantrags gemäss des heutigen Art. 23 UWG.
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Artikel 12a (neu) Verjährung Unterlassungs-, Beseitigungs- und Feststellungsansprüche gemäss Artikel 12 Absatz 1 Buch- staben a und b VE-KG verjähren nicht. Auf Forderungen aus unzulässiger Wettbewerbsbe- schränkung gemäss Artikel 12 Absatz 1 Buchstaben c und d VE-KG ist hingegen nach über- wiegender Auffassung die relative Verjährungsfrist nach Artikel 60 Obligationenrecht (OR)82 anwendbar. Mit der am 1. Januar 2020 in Kraft getretenen Revision des Verjährungsrechts83 wurde die relative Verjährungsfrist von deliktsrechtlichen (zivilrechtlichen) Ansprüchen gemäss Artikel 60 OR von einem auf drei Jahre verlängert. Allerdings ist auch die Verjährungsfrist von drei Jahren regelmässig nicht ausreichend, um sicherzustellen, dass Folgeklagen (zivilrechtli- che Klagen, die nach einem Entscheid der Wettbewerbsbehörden eingereicht werden) auch tatsächlich erhoben werden können. Denn verwaltungsrechtliche Verfahren dauern häufig län- ger als drei Jahre. Auch wenn durch die Einführung von Ordnungsfristen die Verfahren be- schleunigt werden sollen, ist nicht mit einer Verkürzung des gesamten Rechtswegs auf unter drei Jahre zu rechnen. Daher ist es sinnvoll, eine Hemmung der Verjährung von zivilrechtlichen Schadenersatzforderungen während des verwaltungsrechtlichen Untersuchungsverfahrens einzuführen. Konkret steht die Verjährung still oder beginnt erst gar nicht im Zeitraum zwischen der Eröffnung der verwaltungsrechtlichen Untersuchung gemäss Artikel 27 KG durch die Wett- bewerbsbehörden (wobei es sich nach Massgabe des Luftverkehrsabkommens auch um die Europäische Kommission handeln kann) und dem rechtskräftigen Entscheid. Dies gilt sowohl für die relative als auch für die absolute Verjährungsfrist. Gemäss Artikel 134 Absatz 2 OR nimmt die Verjährung anschliessend ihren Anfang oder ihren Fortgang. Die gewählte Formu- lierung deckt sowohl Forderungen der direkt geschädigten als auch jene der indirekt geschä- digten Personen ab. Sie umfasst auch Forderungen, die eine Geschädigte bzw. ein Geschä- digter gegenüber einer anderen am Verstoss gegen das Kartellrecht beteiligten Person er- hebt – also nicht gegenüber der Person, die persönlich im Fokus der Untersuchung steht. Ana- log dazu sind auch allfällige Forderungen der Geschädigten gegenüber einer anderen Kon- zerngesellschaft als der von der Untersuchung direkt betroffenen abgedeckt, wenn davon aus- gegangen wird, dass diese andere Gesellschaft auch dem «Unternehmen» im Sinne von Arti- kel 2 Absatz 1bis KG angehört, das den Verstoss gegen das Kartellrecht begangen hat. Die neu geschaffene Möglichkeit, erst einmal das kartellbehördliche Verfahren abwarten zu können, bewahrt einerseits die in einem Kartellverwaltungsverfahren involvierten Unternehmen vor überstürzten Zivilklagen, erleichtert andererseits den Geschädigten im Einzelfall die Durchset- zung ihrer zivilrechtlichen Forderungen und stärkt damit das Kartellzivilrecht insgesamt. Schliesslich wird hiermit auch der Anreiz des Kartelldelinquenten, den Entscheid der WEKO an die Gerichte weiter zu ziehen, lediglich um zivilrechtlichen Schadenersatzforderungen zu ent- gehen, vermieden.
Artikel 13 Durchsetzung des Beseitigungs- und Unterlassungsanspruchs In Anlehnung an die gescheiterte Kartellgesetzrevision 2012 wird eine Anpassung von Arti- kel 13 KG vorgeschlagen. Das Bundesgericht84 geht spätestens seit der Einführung der direk- ten Sanktionen von einer Nichtigkeit kartellrechtlicher Verhaltensweisen ex tunc aus. Entspre- chend muss in Artikel 13 Buchstabe a VE-KG nicht von der Anordnung der Ungültigkeit von Verträgen (ex nunc), sondern von der Feststellung (ex tunc) die Rede sein. Die sprachlichen Änderungen in Buchstabe b ergeben sich aufgrund der neuen Ausgestaltung der Klagelegiti- mation in Artikel 12 VE-KG. Sie haben keine materiellen Änderungen zur Folge.
82 SR 220 83 Weiterführende Informationen zur Revisionsvorlage sind verfügbar unter: www.parlament.ch > Ratsbetrieb > Curia Vista > Suche > 13.100. 84 BGE 134 III 438 E. 2.1 f.
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Untersuchungen von Wettbewerbsbeschränkungen (Kapitel 4, Abschnitt 2) Artikel 27 Eröffnung einer Untersuchung Absatz 1 Durch die vorgeschlagene Anpassung in Absatz 1 Satz 2 wird klargestellt, dass das WBF das Sekretariat der WEKO mit der Eröffnung einer Untersuchung nur dann beauftragen kann, wenn Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung vorliegen. Der gegenwärtige Wortlaut von Artikel 27 Absatz 1 Satz 2 KG impliziert, dass diese Voraussetzung nur bei Ver- fahrenseröffnungen durch das Sekretariat der WEKO im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums gemäss Absatz 1 Satz 2 gelten würde und nicht für das WBF.
Prüfung von Unternehmenszusammenschlüssen (Kapitel 4, Abschnitt 3) Artikel 32 Einleitung des Prüfungsverfahrens Absatz 3 (neu) Die unterschiedlichen Verfahrensregeln der Schweiz und der EU stellen bei transnationalen Unternehmenszusammenschlüssen sowohl die Unternehmen als auch die Wettbewerbsbehör- den vor gewisse Koordinationsprobleme, die administrative Kosten verursachen. Zum einen sind die Fristen der EU länger, zum anderen besteht in der EU die Möglichkeit, die Fristen zu verlängern (z. B. bei Prüfung von Auflagen und Bedingungen oder auf Antrag der Unterneh- men). Mit den vorgeschlagenen Änderungen wird an der Hauptfrist festgehalten, aber die Mög- lichkeit geschaffen, die Fristenunterschiede zwischen der Schweiz und der EU durch Fristver- längerungen abzumildern, um widersprüchliche Entscheide zu vermeiden. Damit die WEKO nicht von sich aus die Frist verlängern kann, bildet die Zustimmung der meldenden Unterneh- men eine Voraussetzung zur Fristerstreckung. Die vom Gesetz geforderten «wichtigen» Gründe für die Fristerstreckung (insbesondere Prüfung von Bedingungen und Auflagen, Ab- stimmung auf EU-Zusammenschlussverfahren) sind im Nachgang zu dieser Teilrevision in der Verordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (VKU)85 festzuhalten. Zuständig für die Fristverlängerung ist die WEKO bzw. deren Kammer für Unternehmenszu- sammenschlüsse. Vor dem Hintergrund der von der Europäischen Kommission festgesetzten Feiertage kann eine Fristerstreckung von höchstens einem Monat gewährt werden.
Artikel 33 Prüfungsverfahren Absatz 2 Der Zusatz «auf Antrag der meldenden Unternehmen» stellt in Analogie zum geltenden Arti- kel 32 Absatz 2 KG sicher, dass der Anstoss für einen vorzeitigen Vollzug (vor dem Entscheid der WEKO) von Seiten der Unternehmen zu kommen hat. Dies entspricht auch der heutigen Praxis. Die übrigen Anpassungen sind sprachlicher Art und führen zu keinen inhaltlichen Än- derungen. Absatz 4 (neu) Für die vertiefte Prüfung von Unternehmenszusammenschlüssen wird analog zu Artikel 32 VE- KG und aus den gleichen Gründen die Möglichkeit zur Fristerstreckung vorgesehen. Demnach soll die Fristerstreckungsmöglichkeit in der Schweiz in der zweiten Phase höchstens zwei Mo- nate betragen. Zuständig für die Fristverlängerung ist die WEKO bzw. deren Kammer für Un- ternehmenszusammenschlüsse.
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Artikel 34 Rechtsfolgen Aufgrund der beschriebenen Möglichkeiten zur Fristerstreckung (Art. 32 Abs. 3 und Art. 33 Abs. 4 VE-KG) erfolgt in Artikel 34 VE-KG eine Ergänzung der bestehenden Verweise auf diese beiden neuen Bestimmungen.
Verfahren und Rechtsschutz (Abschnitt 4) Artikel 39 Grundsatz Absatz 2 (neu) Der neue Absatz 2 überträgt die Legitimation zur Beschwerde gegen Entscheide des Bundes- verwaltungsgerichts ans Bundesgericht vom Departement neu an die WEKO (vgl. auch Art. 42 Abs. 3 VE-KG). Die vorliegende Regelung trägt sowohl den Anforderungen des Bundesge- richts nach einer Rechtsgrundlage dieser Beschwerdelegitimation auf formellgesetzlicher Stufe als auch dem Willen des Bundesrats auf Wahrung der Unabhängigkeit der WEKO in bundes- gerichtlichen Rechtsmittelverfahren Rechnung.
Artikel 42 Untersuchungsmassnahmen Absatz 2 Die vorgesehene massvolle Erweiterung auf die Anordnung von Personendurchsuchungen ist notwendig, weil sich in der Praxis zeigte, dass Mitarbeiterinnen oder Mitarbeiter eines von einer Hausdurchsuchung betroffenen Unternehmens versucht sein können, mögliche Beweismittel an sich zu nehmen und auf der eigenen Person zu verstecken. Ohne Rechtsgrundlage für die Vornahme einer Personendurchsuchung, welche in aller Regel von Vertreterinnen oder Vertre- tern der Kantonspolizei vorgenommen werden, wären diese Gegenstände (und auch weitere mögliche Beweismittel, die die betreffenden Personen im Normalfall auf sich tragen, wie z. B. Mobiltelefone) für die Untersuchungsverantwortlichen nicht zu greifen. Damit wird auch explizit festgelegt, dass auch Gegenstände, die nicht klar den Räumlichkeiten zugeordnet werden können, wie z. B. Fahrzeuge, von den Wettbewerbsbehörden durchsucht werden kön- nen. Diese Instrumente stehen auch allen anderen Ermittlungsbehörden zur Verfügung, die Hausdurchsuchungen nach Artikel 45 bis 50 Bundesgesetz vom 22. März 1974 über das Ver- waltungsstrafrecht (VStrR)86 durchführen. Die Durchsuchung von Personen und Gegenstän- den ist wie bei Hausdurchsuchungen und Beschlagnahmen durch ein Mitglied des Präsidiums auf Antrag des Sekretariats anzuordnen. In Artikel 42 Absatz 2 dritter Satz ist daher der Begriff «Hausdurchsuchungen» durch «Durchsuchungen» zu ersetzen. Gestützt auf die Ermächtigung eines Mitglieds des Präsidiums kann das Sekretariat alsdann vor Ort die zu durchsuchenden Personen und Gegenstände festlegen. Absatz 3 (neu) Anders als nach dem Grundsatz in Artikel 39 KG sind Beschwerden gegen Verfügungen über Zwangsmassnahmen nach Artikel 42 Absatz 2 VE-KG (Haus-, Sach- und Personendurchsu- chungen sowie Beschlagnahmungen) an die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts zu richten, welche auch in anderen Rechtsgebieten über solche Beschwerden zu befinden hat. Da das Bundesverwaltungsgericht nicht bereits im Untersuchungsstadium an der Überprüfung der Zulässigkeit bestimmter Zwangsmassnahmen (insb. betreffend die Prüfung der Vorausset- zung des hinreichenden Tatverdachts) beteiligt ist, können Probleme einer allenfalls rechts- staatlich problematischen Vorbefassung sowie allfällige Doppelspurigkeiten beim Rechtsweg (Bundesstrafgericht/Bundesverwaltungsgericht) vermieden werden. Auf das Verfahren der Be- schwerde vor dem Bundesstrafgericht finden die Bestimmungen des VStrR Anwendung. Die Beschwerdeentscheide des Bundesstrafgerichts können von der WEKO ebenso wie diejenigen des Bundesverwaltungsgerichts ans Bundesgericht weitergezogen werden. Die vorliegende
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Regelung schafft eine klare Rechtsgrundlage für diese Beschwerdelegitimation und wahrt da- bei die Unabhängigkeit der WEKO in Rechtsmittelverfahren.
Artikel 42a Untersuchungen in Verfahren nach dem Luftverkehrsabkommen Schweiz–EU In Artikel 42a VE-KG wird eine redaktionelle Anpassung vorgenommen. Mit dem am 1. Dezem- ber 2009 in Kraft getretenen Vertrag von Lissabon wurde die offizielle Bezeichnung der «Euro- päischen Gemeinschaft» in «Europäische Union» geändert.
Artikel 44a (neu) Ordnungsfristen Die Motion 16.4094 Fournier verlangt, dass Fristen im Verwaltungsverfahren für die Gerichte eingeführt werden. Im Sinne einer kohärenten Lösung erfasst die Vorlage des Bundesrates Fristen für sämtliche Verfahrensetappen, mithin auch auf Stufe der Wettbewerbsbehörden. Mit dem Vorschlag könnte für die Wettbewerbsbehörden und Gerichte ein gewisser zusätzlicher Zeitdruck entstehen. Damit die Rechtssicherheit weiterhin gewährleistet wird, müssen die Ver- fahrensrechte der Parteien sowie die Qualität der Entscheide trotz des neuen Zeitdrucks un- verändert bleiben. Aus diesem Grund sind Ordnungsfristen starren Fristen vorzuziehen. Dar- über hinaus ist zu beachten, dass eine Priorisierung kartellrechtlicher Verfahren zulasten der Verfahrensdauer anderer (verwaltungsrechtlicher) Verfahren führt. Sachliche Gründe für eine solche Ungleichbehandlung sind nicht ersichtlich. Absatz 1 Über die konkrete Dauer der Ordnungsfristen äusserst sich die Motion nicht. Der Bundesrat schlägt vor, dass die Obergrenze für die gesamte Verfahrensdauer über alle Instanzen in der Regel nicht mehr als fünf Jahre betragen sollte. Deshalb wird eine Ordnungsfrist auf einer «comply or explain»-Basis von insgesamt 60 Monaten von Eröffnung einer Untersuchung bis zum rechtskräftigen Entscheid über alle Instanzen empfohlen. Diese soll 30 Monate für die WEKO (Abs. 1 Bst. b), 18 Monate für das Bundesverwaltungsgericht (Abs. 1 Bst. c) und zwölf Monate für das Bundesgericht (Abs. 1 Bst. e) betragen. Für Vorabklärungen sieht der Entwurf eine Frist von zwölf Monaten vor (Abs. 1 Bst. a). So werden in allen Etappen der Verfahren Ordnungsfristen eingeführt, was zur Beschleunigung und Vorhersehbarkeit beitragen sollte. Unabhängig von der Forderung der Motion 16.4094 Fournier schlägt der Bundesrat für den Bereich der Zusammenschlusskontrolle vor, eine Behandlungsfrist für Beschwerden vor dem Bundesverwaltungsgericht einzuführen (Abs. 1 Bst. d). Zusammenschlüsse erfolgen unter ho- hem Zeitdruck. Im Wettbewerb stehende Unternehmen benötigen innert kurzer Zeit erfolgende Entscheide. Aus diesem Grunde ist die Prüfung von Zusammenschlüssen durch die WEKO an Fristen geknüpft. Sind die Unternehmen mit einem Entscheid der WEKO nicht einverstanden (im Falle einer Untersagung oder Zulassung unter Auflagen und Bedingungen), sind sie auf eine rasche gerichtliche Überprüfung angewiesen. Droht ein langes Beschwerdeverfahren, se- hen die Unternehmen unter Umständen von einem Rechtsmittel ab. Aus diesem Grunde wird für die Beurteilung einer Beschwerde durch das Bundesverwaltungsgericht neu eine dreimo- natige Frist eingeführt, die ab Eingang der Beschwerde zu laufen beginnt. Aus Artikel 34 VE- KG folgt a contrario, dass es sich hierbei um eine Ordnungsfrist handelt (und nicht um eine Verwirkungsfrist wie für die WEKO), und zwar im Sinne eines Appells an die Beschwer- deinstanz, rasch zu entscheiden. Absatz 2 Bei einer Rückweisung an die Vorinstanz werden die Ordnungsfristen für alle Instanzen auf jeweils zwölf Monate festgelegt, da regelmässige ein grosser Teil der erforderlichen Abklärun- gen bereits im Rahmen der jeweiligen ersten Beurteilung vorgenommen wurden.
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Absatz 3 Von den Adressaten der Untersuchung veranlasste Verfahrensverlängerungen, insbesondere Fristerstreckungen, Beschwerdeverfahren gegen verfahrensleitende Verfügungen und Siege- lungen nach Artikel 50 Absatz 3 VStrR, erhöhen die in den Absätzen 1 und 2 genannten Fristen entsprechend. Absatz 4 Falls eine Untersuchung sehr komplex ist und dafür mehr Zeit benötigt wird, sind die Wettbe- werbsbehörden und Gerichte verpflichtet, die Gründe der Nichteinhaltung der jeweiligen Frist unmittelbar nach deren jeweiligen Ablauf den Beteiligten in Textform mitzuteilen.
Verwaltungssanktionen (Abschnitt 6) Artikel 49a Sanktion bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen Absätze 3 und 4 (neu; Widerspruchsverfahren) Mit der vorliegenden Revision wird an der 2003 vom Gesetzgeber verabschiedeten Grundkon- zeption des Widerspruchsverfahrens – Meldung geplanter Wettbewerbsbeschränkungen be- freit von Sanktionsrisiko, sofern kein Verfahren eröffnet wird – festgehalten. Neu wird das Wi- derspruchsverfahren nicht mehr in Absatz 3, sondern in einem neuen separaten Absatz 4 ge- regelt. Deshalb wird Absatz 3 Buchstabe a gestrichen. Zudem werden zwei Änderungen vor- genommen, welche die Funktionsweise des Widerspruchsverfahrens in der Praxis für die Un- ternehmen wie für die Wettbewerbsbehörden verbessern sollen. Erstens wird die Frist, innert welcher die Wettbewerbsbehörden tätig werden müssen, von fünf auf neu zwei Monate herabgesetzt. Die Sanktionierbarkeit für das gemeldete Vorhaben entfällt somit definitiv, sofern die zuständigen Behörden nicht innerhalb von zwei Monaten nach der Meldung eine Vorabklärung oder eine Untersuchung eröffnen. Stellt sich das Verhalten im Nachhinein doch als kartellgesetzwidrig heraus, so kann es einzig für die Zukunft untersagt werden, eine Sanktion ist ausgeschlossen. Zweitens führt neu erst die Eröffnung einer formellen Untersuchung nach Artikel 27 KG dazu, dass das Sanktionsrisiko besteht. Das Unternehmen hat somit die Möglichkeit, nach Eröffnung einer Vorabklärung (Art. 26 KG) sein Vorhaben bis zur allfälligen Eröffnung einer formellen Un- tersuchung ohne das Risiko einer Sanktion umzusetzen. Zweck ist, dass bei gemeldeten heik- len Verhaltensweisen, welche im Voraus weder als klar erlaubt noch verboten qualifiziert wer- den können, anhand der Beobachtung der effektiven Marktverhältnisse beurteilt werden kann, ob sie eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung darstellen oder nicht. Kommt die WEKO am Ende einer Vorabklärung zum Schluss, dass bei der gemeldeten Ver- haltensweise (allenfalls in angepasster Form) tatsächlich Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung bestehen, wird sie dem Unternehmen eine bevorstehende Unter- suchungseröffnung vorab mitteilen, damit das Unternehmen noch reagieren kann: Das Unter- nehmen hat bis zu diesem Zeitpunkt die Möglichkeit, das wettbewerbsbeschränkende Verhal- ten aufzugeben oder (allenfalls in Absprache mit der WEKO) anzupassen. Nur wenn es auch nach der Eröffnung einer formellen Untersuchung unverändert an der Wettbewerbsbeschrän- kung festhält und sich diese in der Folge effektiv als Verletzung des Kartellgeset- zes (Art. 49a KG) erweist, riskiert es, sanktioniert zu werden. Absatz 5 (neu; Berücksichtigung von Schadensersatzzahlungen bei der Sanktionsbemessung) Nach geltendem Recht kann die WEKO nur solche Schadenersatzzahlungen sanktionsmin- dernd berücksichtigen, die vor ihrem Entscheid geleistet werden. Grundlage bildet im gelten- den Recht die Sanktionsbemessungskriterien nach Artikel 49a Absatz 1 KG. Namentlich kann geleisteten Schadenersatzzahlungen etwa im Rahmen der «Schwere des Verstosses» oder des «mutmasslichen Gewinns», den das Unternehmen durch die unzulässige Wettbewerbsbe-
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schränkung erzielt hat, bzw. gestützt auf die Bestimmungen in Artikel 2, 3 und 6 der KG-Sank- tionsverordnung (SVKG)87 Rechnung getragen werden. Bei der Höhe der Sanktionsreduktion oder der Rückerstattung sind die Umstände des Einzelfalls zu beachten, so vor allem das Aus- mass und der Zeitpunkt (z. B. vor oder nach dem Entscheid der WEKO) der Schadenersatz- leistungen: Je mehr und je früher im Verfahren Entschädigungen geleistet werden, desto stär- ker werden sie an die Sanktion angerechnet. Zum Beispiel reduzierte die WEKO im Verfah- ren «Strassenbau», welches Absprachen zwischen zwölf Strassenbauunternehmen in Nord- und Südbünden von 2004 bis 2010 betraf, die Bussen in einer Gesamthöhe von rund CHF 14 Mio. auf rund CHF 11 Mio., also um rund CHF 3 Mio., da neun der zwölf Strassenbau- unternehmen noch vor dem WEKO-Entscheid mit Kartellopfern Vergleichsvereinbarungen ab- geschlossen hatten. Sie verpflichteten sich darin, den Kanton und die betreffenden Bündner Gemeinden mit insgesamt rund CHF 6 Mio. zu entschädigen.88 Richtet ein im Verwaltungsverfahren mit einer Sanktion belastetes Unternehmen zu einem spä- teren Zeitpunkt freiwillig (d. h. ohne hierzu von einem Zivilgericht verpflichtet worden zu sein) Schadenersatzzahlungen aus, so kann das Unternehmen mit einem Revisionsgesuch an die WEKO oder an die Beschwerdeinstanz gelangen, welche den Endentscheid getroffen hat. Die WEKO bzw. die Beschwerdeinstanz kann in diesem Fall die verhängte Verwaltungssanktion in angemessenem Umfang reduzieren oder, falls das Unternehmen die Sanktion zwischenzeitlich bereits beglichen hat, die Rückerstattung eines angemessenen Teils anordnen. Bussen haben im Kartellrecht sowohl einen pönalen als auch einen abschöpfenden Charakter. Wenn ein Un- ternehmen, welches gegen das Kartellrecht verstossen hat, seine Opfer ganz oder teilweise entschädigt, ist der gewinnabschöpfende Teil der Sanktion entsprechend zu reduzieren. Die Anrechnung erfolgt dabei nur, aber immerhin, in «angemessenem» Umfang, also nicht kom- plett («eins-zu-eins»). Diese Regelung setzt einen Anreiz für Unternehmen, die gegen kartell- rechtliche Bestimmungen verstossen haben, bereits möglichst früh im Verfahren und umfas- send eine gütliche Einigung mit den Geschädigten einer unzulässigen Wettbewerbsbeschrän- kung zu erzielen. In der Praxis bestehen auch nach Aufdeckung und Sanktionierung einer un- zulässigen Wettbewerbsbeschränkung häufig geschäftliche Beziehungen zwischen den Kar- telltätern und Kartellopfern. Diese Regelung dient somit auch dem Rechtsfrieden. Im Gegen- satz zur gescheiterten Kartellgesetzrevision 2012 schlägt der Bundesrat nun vor, dass eine Anrechnung nur erfolgen soll, wenn das Unternehmen «freiwillig» Schadensersatzzahlungen leistet. Damit soll einerseits ein Anreiz zur aussergerichtlichen Einigung gesetzt werden. Ande- rerseits soll die Situation vermieden werden, dass selbst bei einer aussergerichtlichen Einigung der Parteien, diese zusätzlich noch einen formellen Entscheid eines Zivilgerichts erwirken müs- sen, wie dies bei Übernahme der Formulierung der damaligen Revisionsvorlage der Fall wäre.
Gebühren und Parteientschädigung (Abschnitt 7) Redaktionelle Anpassungen im Abschnitt 7 Durch die Einführung eines neuen Artikel 53b VE-KG betreffend Parteienentschädigung in den siebten Abschnitt ist auch dessen Überschrift entsprechend zu ergänzen. Gleichfalls wird bei Artikel 53a KG eine redaktionelle Änderung vorgenommen, indem neu eine Überschrift für die- sen Artikel einfügt wird, da dieser zukünftig nicht mehr die einzige Norm des siebten Abschnitts sein wird.
Artikel 53a Gebühren Absatz 1 In Artikel 53a Absatz 1 Buchstabe a KG wird der Satzteil «Verfügungen über die Untersuchung von Wettbewerbsbeschränkungen» durch «Verfahren» ersetzt. Damit wird klargestellt, dass Gebühren auch für Vorabklärungen nach Artikel 26 KG – solche Verfahren werden nicht mittels
87 SR 251.5 88 Vgl. Jahresbericht 2019 der WEKO an den Bundesrat, S. 6. 29/36
Verfügungen abgeschlossen – erhoben werden können (insb. bei Verfahrenseinstellung auf- grund von Verhaltensanpassungen der Unternehmen; a contrario Art. 53a Abs. 1bis Bst. b VE- KG). Eine materielle Änderung ist hiermit nicht verbunden. Gleichzeitig wird mit den Ergänzun- gen von Artikel 53a Absatz 1 Buchstabe c VE-KG die diesbezüglich unbestrittene Praxis der Wettbewerbsbehörden betreffend die Gebührenerhebung für Beratungen sowie Widerspruchs- verfahren in einer ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage festgehalten. Absatz 1bis (neu) Durch die Einfügung eines neuen Artikel 53a Absatz 1bis VE-KG wird die bisher durch die Arti- kel 2 und 3 Absatz 2 der Gebührenverordnung KG (GebV-KG)89 konkretisierte Rechtslage auf Gesetzesstufe verankert. Im KG findet sich damit neu eine klare Regelung sowohl bezüglich der vom Verursacherprinzip geprägten Gebührenpflicht (Satz 1) als auch bezüglich derjenigen Fälle, in denen insbesondere ausgehend vom Unterliegerprinzip keine Gebühren erhoben wer- den (Satz 2).
Artikel 53b (neu) Parteienentschädigung Die Motion 16.4094 Fournier fordert die Einführung von Parteienentschädigung auf allen Ver- fahrensstufen. Eine Parteienentschädigung im erstinstanzlichen Verwaltungsverfahren exis- tiert im Schweizer Recht grundsätzlich nicht. Eine Ausnahme bildet lediglich Artikel 115 Ab- satz 1 Bundesgesetz über die Enteignung (EntG)90. Aus Sicht der Motion 16.4094 Fournier seien kartellrechtliche Verwaltungsverfahren besonders komplex, lang und aufwendig und wür- den insbesondere KMU erheblich belasten. Dies rechtfertige vorliegend eine besondere Rege- lung. Somit existiert aktuell keine Vorschrift zur spezifischen Regelung von Parteienentschädigun- gen in kartellrechtlichen Verfahren. Artikel 39 KG verweist auf das VwVG, das in Artikel 64 für Beschwerdeverfahren Entschädigungen vorsieht. Der neue, auf Artikel 64 VwVG beruhende Artikel 53b VE-KG sieht künftig bereits ab der ersten Instanz eine Parteientschädigung für die Kosten des Verwaltungsverfahrens vor. Absatz 1 Wenn ein Untersuchungsverfahren nach Artikel 27 KG ohne Folgen ganz oder teilweise einge- stellt wird, kann den Beteiligten von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung zu- gesprochen werden. Um eine Spaltung des Beschwerdeverfahrens und somit auch um wider- sprüchliche Entscheide zu vermeiden ist über die Parteienentschädigung gemeinsam mit dem Endentscheid zu befinden, wie dies auch in anderen Verfahrensordnungen üblich ist (vgl. etwa
Art. 421 Strafprozessordnung, StPO91). Dabei sollen sich die Anspruchsvoraussetzungen an den nachfolgenden Eckpunkten orientieren, die sich aus der geltenden Praxis zur Parteienent- schädigung (insb. Art. 64 VwVG) ableiten. Der Wortlaut von Artikel 53b Absatz 1 VE-KG orientiert sich an Artikel 64 Absatz 1 VwVG. Demnach spricht die WEKO oder die Beschwerdeinstanz den Adressaten einer Untersuchung nach Artikel 27 KG von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung ab Eröffnung der Untersuchung zu, sofern das Verfahren gegen sie ganz oder teilweise eingestellt wird. Die Entschädigung soll in Anlehnung an Artikel 99 VStrR ganz oder teilweise verweigert werden können, wenn das Verfahren schuldhaft verursacht oder mutwillig erschwert oder verlängert wurde. In der Praxis stellt die WEKO zuweilen nur in den Erwägungen fest, dass ein nicht-sanktionier- barer KG-Verstoss gegeben ist, und verzichtet auf die Anordnung von Verhaltensmassnah- men, z. B. weil keine Wiederholungsgefahr besteht. Diesfalls werden die Verfahrenskosten aber dennoch der Partei auferlegt, da sie einen KG-Verstoss begangen und das Verfahren verursacht hat. Mit dem Kriterium «ohne Folgen» wird klargestellt, dass die betreffende Partei
89 SR 251.2 90 SR 711 91 SR 312.0
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in diesem Fall keinen Anspruch auf Parteientschädigung hat. Bei teilweiser Einstel- lung, z. B. wenn sich nur einer von mehreren Verdachtspunkten erhärtet hat, ist eine reduzierte Parteientschädigung denkbar. Absatz 2 Absatz 2 legt in Anlehnung an Artikel 95 Absatz 3 ZPO den Umfang der Parteientschädigung fest. Hiernach umfasst sie den Ersatz notwendiger Auslagen sowie die Kosten einer berufs- mässigen Vertretung. Absatz 3 Für die Detailregelungen, die vorstehend bereits zu weiten Teilen skizziert wurden, sowie für die Tarife ist eine Anpassung der KG-Gebührenverordnung durch den Bundesrat vorgesehen, wofür eine ausdrückliche gesetzliche Kompetenznorm geschaffen wird.
Artikel 57 Verfahren und Rechtsmittel Absatz 1 In Artikel 57 KG wird eine redaktionelle Anpassung vorgenommen, indem das VStrR gemäss der geltenden Praxis zitiert wird. Mit der Umstellung dieses Satzes geht keinerlei materielle Änderung einher.
Evaluation (Kapitel 6a) Artikel 59a Evaluation Nach der am 25. März 2009 erfolgten Publikation des Berichts des Bundesrates zur Evaluation des KG und zum weiteren Vorgehen ist der heutige Evaluationsartikel erfüllt. Der Bundesrat ist der Ansicht, dass sich das bisherige Vorgehen bewährt hat, und schlägt vor, in periodischen Abständen eine Evaluation der Wirksamkeit und der Massnahmen des KG zu Handen des Parlaments vorzusehen. Durch die periodische Evaluation erhalten Bundesrat und Parlament die Gelegenheit, die Ausrichtung der Kartellgesetzgebung zu überprüfen und gegebenenfalls neu festzulegen. Zur Durchführung der Evaluation muss der Bundesrat die WEKO einbezie- hen.
Artikel 62 Übergangsbestimmungen Absatz 1 Absatz 1 bestimmt, dass für im Zeitpunkt des Inkrafttretens der neuen Bestimmungen bereits hängige Verfahren betreffend die Prüfung von Unternehmenszusammenschlüssen das bishe- rige Recht anwendbar bleibt, und zwar sowohl die materiell- als auch die verfahrensrechtlichen Bestimmungen. Absatz 2 Absatz 2 bestimmt, dass die Regelungen betreffend Ordnungsfristen gemäss Artikel 44a VE- KG und Parteienentschädigungen gemäss Artikel 53b VE-KG nur für Verfahren gelten, die nach Inkrafttreten dieser beiden Bestimmungen durch die WEKO eröffnet werden. Absatz 3 Absatz 3 wird vorgesehen, dass bei Widerspruchsverfahren (Art. 49a Abs. 5 VE-KG) die im bisherigen Recht vorgesehene Frist von fünf Monaten weiterhin gilt, wenn die Meldung noch vor Inkrafttreten der neuen Bestimmungen erfolgte. Damit wird verhindert, dass die Verkürzung der bisherigen Frist von fünf Monaten auf künftig zwei zu einem Fristablauf einer nach bisheri- gem Recht noch laufenden Frist durch Inkrafttreten der neuen Bestimmungen führen kann. Abgesehen von der Frist finden auf solche Verfahren aber mit ihrem Inkrafttreten bereits die neuen Bestimmungen Anwendung. Dies hat für die meldenden Unternehmen den Vorteil, dass
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das Sanktionsrisiko erst ab Eröffnung einer formellen Untersuchung nach Artikel 27 KG be- steht. Absatz 4 Hinderung oder Stillstand der Verjährung nach Artikel 12a VE-KG beginnen für Ansprüche auf- grund einer Wettbewerbsbeschränkung gemäss Artikel 5 oder 7 KG, welche Gegenstand eines Verfahrens gemäss Artikel 27 KG ist, mit dem Inkrafttreten dieser neuen Bestimmung. Gemäss Absatz 4 bleiben einmal verjährte Forderungen verjährt.92 Es wäre mit der Rechtssicherheit kaum zu vereinbaren, würde eine bereits verjährte Forderung nachträglich aufgrund des In- krafttretens von Artikel 12a VE-KG wieder unverjährt. Ist die Verjährung einer Forderung im Zeitpunkt des Inkrafttretens der neuen Bestimmungen aber noch nicht eingetreten, so findet auf sie Artikel 12a VE-KG Anwendung.
5 Auswirkungen
5.1 Auswirkungen auf den Bund Finanzielle Auswirkungen auf den Bund sind einzig mit der Umsetzung der Motion 16.4094 Fournier hinsichtlich der Einführung von Parteienentschädigungen auch im erstinstanzlichen Verwaltungsverfahren verbunden. Sofern das Untersuchungsverfahren durch die Wettbe- werbsbehörden ohne Folgen ganz oder teilweise eingestellt wurde, soll neu den betroffenen Unternehmen zu Lasten der Staatskasse eine Parteienentschädigung auch für die erste In- stanz gezahlt werden. In den letzten 15 Jahren hat die WEKO ca. gegen 350 Unternehmen eine Untersuchung ge- führt. In ca. 60 abgeschlossenen Fällen wäre die Bestimmung der Motion 16.4094 Fournier anwendbar gewesen. Derzeit sind zudem zahlreiche Verfahren (ca. 100) noch vor Gerichten hängig, so dass sich die Zahl der in der Vergangenheit theoretischen Parteientschädigungen voraussichtlich noch erhöhen wird. Aufgrund der fehlenden Präzedenz sind derzeit keine ver- lässlichen Angaben zu den durchschnittlichen Kosten der Entschädigungen pro Fall möglich. Die Parteien müssen derzeit auch keine Kostennote bei der WEKO einreichen. Der Bundesrat schätzt, dass die Spannweite der Kostenfolgen von Fall zu Fall gross sein dürfte. Zudem sind kartellrechtliche Verfahren häufig aufwändig und richten sich gegen viele Parteien, was zu ho- hen Parteientschädigungen führen kann. Gezahlt werden sollten jedenfalls stets nur die effektiv angefallenen Kosten und keine Fallpauschalen. Zur Ansetzung eines Pauschalbetrages sind kartellrechtliche Verfahren zu unterschiedlich. Bekannt sind lediglich die Kosten, die bei den Wettbewerbsbehörden im Rahmen von Sankti- onsverfahren angefallen sind und die den betroffenen Unternehmen in Rechnung gestellt wur- den. Die Aufwendungen der WEKO und ihres Sekretariats belaufen sich durchschnittlich auf CHF 124’88093 pro Unternehmen pro Untersuchungsverfahren. Allerdings ist davon auszuge- hen, dass der Aufwand der Parteien im erstinstanzlichen Verwaltungsverfahren regelmässig höher ist als jener der Wettbewerbsbehörden, insbesondere da erstere nicht in den Genuss von Synergieeffekten gelangen. Wie weiter oben bereits erwähnt wäre in den vergange- nen 15 Jahren in ca. 60 Fällen die von der Motion 16.4094 Fournier geforderte Bestimmung zum Ersatz erstinstanzlicher Verwaltungsverfahren anwendbar gewesen. Vor diesem Hinter- grund kann durchschnittlich mit vier Fällen pro Jahr gerechnet werden. Zur Festlegung des entsprechenden Budgetpostens des WBF bzw. der WEKO und vor dem Hintergrund der oben skizzierten hängigen Beschwerdeverfahren sollte erneut eine Sicherheitsmarge für zwei wei- tere Fälle jährlich vorgesehen werden. Vorliegend sind lediglich die Kosten der WEKO und ihres Sekretariats in Höhe von durchschnittlich CHF 124’880 pro Unternehmen pro Untersu- chungsverfahren bekannt. Daher wird zum Zwecke der Budgetschätzung von einem vierfachen Faktor für die in der Regel maximale Parteienentschädigung, mithin von CHF 500’000 pro ob- siegenden Unternehmen, ausgegangen. Im Ergebnis entspräche dies einem jährlichen Budget für die Entschädigung erstinstanzlicher Verwaltungsverfahren in Höhe von CHF 3’000’000.
92 Analog zu BGE 124 III 266. 93 Berechnungen basieren auf Daten der WEKO 32/36
Diese Beträge stehen für den Bund in einem annehmbaren Verhältnis zu den Sanktionsein- nahmen. Im Zeitraum 2010-2020 beträgt der ordentliche Ertrag aus Sanktionen in der Staats- rechnung CHF 52’257’203. Der ausserordentliche Ertrag aus Sanktionen beträgt CHF 594’269’105. Insgesamt sind Sanktionen aus etwa 47 Fällen geflossen, wovon die aus- serordentlichen Erträge aus 10 Fällen stammen. Damit betragen die ordentlichen Einnahmen je Fall im langjährigen Durchschnitt rund CHF 1.4 Mio. Die Einnahmen (d. h. inkl. ausseror- dentlicher Erträge) aus Sanktionen je Fall im langjährigen Durchschnitt CHF 13.7 Mio. Je nach berücksichtigter Zeitperiode können diese Zahlen jedoch substantiell schwanken. Weiter ist es möglich, dass die neue Möglichkeit der Anrechenbarkeit von zivilrechtlichen Ansprüchen bei der Berechnung verwaltungsrechtlichen Sanktionen zu tieferen Einnahmen für den Bundes- haushalt führt. Personelle Auswirkungen auf den Bund sind mit der vorgeschlagenen Teilrevision des KG nicht zu erwarten. Der durch einzelne Gesetzesanpassungen (z. B. Zusammenschlusskontrolle, Wi- derspruchsverfahren, Berücksichtigung von Schadenersatzleistungen) entstehende Mehrauf- wand kann im Rahmen der bestehenden Ressourcen aufgefangen werden. Insbesondere wäre nicht mit zusätzlichen Ausgaben und Personalaufwendungen für die Wettbewerbsbehörden (WEKO und ihr Sekretariat) und die Eidgenössischen Gerichte (Bundesgericht und Bundes- verwaltungsgericht) zu rechnen. Wegen der Einführung des SIEC-Tests bei Unternehmenszu- sammenschlüssen müssen sich die WEKO und ihr Sekretariat jedoch während der Umset- zungsphase auf zusätzlichen Arbeitsaufwand einstellen.94 Die materiell-rechtlichen Anpassun- gen im Bereich der Zusammenschlusskontrolle lösen jedoch keinen personellen und finanziel- len Mehrbedarf aus, der nicht mit dem Budget der WEKO gedeckt ist. Zudem könnten auch die Neuerungen zum Widerspruchsverfahren zu Mehraufwänden bei den Wettbewerbsbehörden führen. Voraussichtlich ist mit einer höheren Zahl von Meldungen und dadurch verursachten Widerspruchsverfahren zu rechnen. Alles in allem kann der geschilderte voraussichtliche Mehr- aufwand jedoch im Rahmen der bestehenden Ressourcen aufgefangen werden. Die Stärkung des Kartellzivilrechts hat insbesondere Auswirkungen auf die Kantone, bezie- hungsweise die kantonalen Zivilgerichte. Grundsätzlich ist es möglich, dass das Bundesgericht vermehrt kartellzivilrechtliche Fälle beurteilen muss. Dies wird aber, wenn überhaupt in einem kleinen Rahmen der Fall sein. Die Umsetzung der vorgeschlagenen Motion 18.4282 Français wird zu Rechtsunsicherheit füh- ren, da sie dem Entscheid des Bundesgerichts im Fall Gaba zuwiderläuft. Hierdurch erhöht sich der Arbeitsaufwand der Wettbewerbsbehörden und Gerichte, weil sowohl qualitative als auch quantitative Kriterien zu berücksichtigen sind.
5.2 Auswirkungen auf Kantone und Gemeinden sowie auf urbane Zentren, Agglomera- tionen und Berggebiete Die Durchsetzung des Kartellrechts erfolgt heute weitgehend auf dem öffentlich-rechtlichen Weg, wobei hierfür weiterhin Organe des Bundes zuständig sind. Die Stärkung des Kartellzivil- rechts könnte indes zu einer vermehrten Beanspruchung der kantonalen Zivilgerichte führen. Hinsichtlich Folgeklagen ist allerdings zu erwarten, dass zivilrechtliche Klagen entsprechend dem Ergebnis des verwaltungsrechtlichen Verfahrens durch Vergleich geregelt werden und nur gelegentlich zu einem Zivilprozess führen. Die Unterbindung regionaler Wettbewerbsbeschrän- kungen, welche die Wettbewerbsbehörden nicht aufgreifen, dafür aber geschädigte Endkun- dinnen und -kunden auf dem Zivilweg, liegt im Interesse der Kantone. Schliesslich würden Kantone und Gemeinden neu ebenfalls zur Einreichung einer Klage legitimiert. Dies wäre ins- besondere in Bezug auf Submissionsabreden in ihrem Interesse.
94 Vgl. Studie Swiss Economics, 2017, S. 47. 33/36
5.3 Auswirkungen auf die Volkswirtschaft 5.3.1 Auswirkungen auf die einzelnen wirtschaftlichen Akteure Zusammenschlusskontrolle Das Ziel des Kartellrechts besteht insbesondere darin, den wirksamen Wettbewerb zu schüt- zen. Die Zusammenschlusskontrolle nimmt dabei eine wichtige Rolle ein, da sie ex ante Markt- konzentrationen, die sich wettbewerbsbeschränkend auswirken könnten, untersuchen, und al- lenfalls verbieten oder nur unter Auflagen oder Bedingungen zulassen kann. Die angestrebte präventive Wirkung der Zusammenschlusskontrolle zur Verhinderung von zukünftigen Wettbe- werbsbeschränkungen wird mit dem in der Schweiz bestehenden qualifizierten Marktbeherr- schungstest nur ungenügend erreicht. Verantwortlich dafür ist insbesondere die unzureichende Berücksichtigung von unilateralen Effekten, die bisher unterhalb der Marktbeherrschungs- schwelle nicht berücksichtigt werden. Hierzu zählen etwa Preiserhöhungen, Qualitätsvermin- derungen und Wettbewerberverdrängungen im Nachgang an einen Zusammenschluss, was schlussendlich zu Verzerrungen der Märkte führen kann. Mit der Einführung des SIEC-Tests, welcher sowohl die negativen als auch die positiven Effekte eines Zusammenschlusses ganz- heitlich erfasst, können potenzielle Marktverzerrungen besser ex ante verhindert werden. Die konkreten wirtschaftlichen Auswirkungen der Einführung des SIEC-Tests in der Schweiz einzuschätzen, ist schwierig. Die internationalen Erfahrungen mit der Einführung des SIEC- Tests sind grundsätzlich positiv. So ist es prinzipiell zu keiner Erhöhung der Interventionsrate der Wettbewerbsbehörden gekommen (siehe Ziff. 3).95 Weil die heutige Zusammenschluss- kontrolle in der Schweiz jedoch durch eine relativ hohe Interventionsschwelle geprägt ist, könnte die Interventionsrate in der Schweiz leicht ansteigen.96 Eine Verringerung der Rechtssicherheit ist durch den Wechsel zum SIEC-Test nicht zu erwar- ten, auch wenn in der Einführungsphase Fragen bezüglich der konkreten Anwendung des neuen Tests auftauchen werden. Diese Unsicherheiten sollten in der Praxis jedoch rasch aus- geräumt werden können.97 Der SIEC-Test nach EU-Vorbild könnte insbesondere in der Einführungs- und Übergangs- phase zu zusätzlichen Kosten für die Unternehmen führen. So wird die WEKO aufgrund der Herabsetzung der Interventionsschwelle mehr Zusammenschlussvorhaben eingehend unter- suchen, auch wenn die vorliegende Revision keine Anpassung der umsatzbasierten Schwel- lenwerte vorsieht. Diese zusätzlichen Kosten sollten sich aber in Grenzen halten, sobald sich die Prüfstandards in der Praxis etabliert haben. Insbesondere für KMU sind kaum negative Auswirkungen der Modernisierung der Zusammenschlusskontrolle auszumachen. Im Gegen- teil, es dürften gerade die KMU sein, die vom SIEC-Test profitieren, da schädliche Konzentra- tionstendenzen auf Zuliefer- und Absatzmärkten von KMU mit diesem Prüfstand besser be- rücksichtigt werden können. Zudem hat die Einführung des SIEC-Tests, durch die vermehrte Berücksichtigung unilateraler Effekte auch unterhalb der Marktbeherrschungsschwelle, wie etwa allfällige zukünftige Preis- erhöhungen durch Zusammenschlüsse in konzentrierten Märkten, auch positive Auswirkungen auf die Konsumentinnen und Konsumenten. Schliesslich bedeutet der Verzicht auf die eigenständige Bearbeitung internationaler Zusam- menschlüsse, d. h. Zusammenschlüsse, die EWR-weite oder grössere Märkte betreffen und die Schweiz einschliessen, eine administrative Erleichterung für die Unternehmen. Kartellzivilrecht Der vorgeschlagene moderate Ausbau des Kartellzivilrechts erlaubt es denjenigen, die von Wettbewerbsbeschränkungen betroffen sind, leichter selbst ihr Recht geltend zu machen, los- gelöst von der behördlichen Prioritätenordnung, und sich den entstandenen Schaden kompen- sieren zu lassen. Dies könnte einerseits zu mehr Wettbewerb in lokalen Märkten führen, was den Unternehmen (insbesondere den KMU) sowie den Konsumentinnen und Konsumenten
95 Studie Swiss Economics, 2017, S. 64. 96 Studie Swiss Economics, 2017, S. 64. 97 Studie Swiss Economics, 2017, S. 40.
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zugutekäme. Des Weiteren könnte die Änderung des Kartellzivilrechts zur Abwendung einer Preisdiskriminierung der hiesigen Kundschaft gegenüber der Kundschaft in Nachbarländern eingesetzt werden, etwa wenn betroffene Unternehmen selber gegen unterdrückte Querliefe- rungen in Händlernetzen vorgehen. Widerspruchsverfahren Mit der Verbesserung des Widerspruchsverfahrens wird den wiederholt geäusserten Bedenken begegnet und sichergestellt, dass das Verfahren die ihm vom Gesetzgeber zugedachte Rolle besser erfüllen kann. Die Verkürzung der Frist führt – insbesondere auf dynamischen Märk- ten – unmittelbar zu einer Vergrösserung der Rechtssicherheit für die Unternehmen. Bei von der WEKO als offensichtlich unbedenklich eingestuften Vorhaben oder solchen, die keinen di- rekt sanktionierbaren Tatbestand betreffen, erhalten (hinsichtlich der Zulässigkeit ihres Vorha- bens unsichere) Unternehmen neuerdings schon innert zwei Monaten die Gewissheit, dass sie bei der Umsetzung des Vorhabens keine Gefahr laufen, sanktioniert zu werden. Mit der zweiten Änderung kann für die Unternehmen insbesondere die investitionshemmende Wirkung der Sanktionsdrohung verringert werden. Da künftig das Sanktionsrisiko erst bei Mitteilung der Er- öffnung einer Untersuchung besteht, wird der Zeitraum, in welchem das Vorhaben auf jeden Fall straflos umgesetzt werden kann, im Vergleich zur gegenwärtigen Situation verlängert und dem Unternehmen die Möglichkeit gegeben, sein Verhalten fortwährend an die Marktauswir- kungen anzupassen und so einem Sanktionsrisiko zu entgehen. So sollen die Unternehmen ermutigt werden, nicht auf ein potenziell zulässiges Verhalten zu verzichten. Ordnungsfristen Die Einführung von Ordnungsfristen auf Gesetzesstufe soll die kartellrechtlichen Verfahren be- schleunigen, damit vor allem die betroffenen Unternehmen rascher über rechtskräftige Ent- scheide verfügen. Damit geht auch eine Zunahme der Rechtssicherheit einher. Parteienentschädigungen Die Verfahrensbeteiligten sollen durch Parteientschädigungen in verwaltungsrechtlichen Ver- fahren finanziell entlastet werden, wenn sie nicht für eine Untersuchungseröffnung verantwort- lich sind. Dies entlastet Unternehmen und insbesondere KMU in Fällen eines für sie positiven Verfahrensausgangs. Nach geltendem Recht haben die Parteien in Verfahren vor der WEKO und ihrem Sekretariat keinerlei Anspruch auf Entschädigung, sondern erst im gerichtlichen Be- schwerdeverfahren. Allerdings sind die Verfahren in der Regel sehr komplex, lang und aufwen- dig und vor allem die KMU erheblich belasten. Dass sichergestellt wird, in jedem verwaltungs- rechtlichen Wettbewerbsverfahren den Parteien je nach Ausgang des Verfahrens eine Ent- schädigung zuzusprechen, um diese finanziell zu entlasten, kann vor allem für kleinere Unter- nehmen von grossem Nutzen sein. Revision Artikel 5 KG Mit der Umsetzung der vorgeschlagenen Revision von Artikel 5 KG aufgrund der Mo- tion 18.4282 Français werden gewisse harte horizontale und harte vertikale Wettbewerbsabre- den unabhängig von deren ökonomischen Effizienz erlaubt. Die Einführung der Prüfung des quantitativen Elements der Erheblichkeit bei harten Wettbewerbsabreden würde sich auf die Verfahrensdauer auswirken, da hiermit sowohl für die Wettbewerbsbehörden und Gerichte als auch für die betroffenen Unternehmen ein beträchtlicher Mehraufwand sowie höhere Verfah- rens- und Verteidigungskosten einhergehen dürften. Dies würde dem Anliegen der Mo- tion 16.4094 Fournier zuwiderlaufen, die gerade auf eine Verkürzung der verwaltungsrechtli- chen Kartellverfahren abzielt. Darüber hinaus ginge mit der Einzelanalyse harter horizontaler und harter vertikaler Abreden für die Unternehmen ein hohes Mass an Rechtsunsicherheit ein- her, was wiederum zu höheren Kosten für Rechtsberatung und die Vermeidung von kartell- rechtlicher Verstösse durch Compliance-Programme führen könnte. Für Unternehmen (ins. KMU), Konsumentinnen und Konsumenten sowie für die öffentliche Hand (z. B. öffentliche Auftraggeber) könnte mit der Legalisierung gewisser harter und vertika- ler Wettbewerbsabreden (z. B. vertraglicher Importbeschränkungen in die Schweiz) und der damit einhergehenden Abnahme des Wettbewerbsdrucks eine Erhöhung des Preisniveaus für die betroffenen Waren und Dienstleistungen einhergehen. Sie müssten mit anderen Worten 35/36
den an der Abrede beteiligten Unternehmen die sog. «Kartellrente» finanzieren. Zudem wäre es für die Geschädigten deutlich schwieriger, allfällige Ansprüche gegen mutmassliche Kartell- delinquenten zivilrechtlich durchzusetzen, da sie in einem Zivilprozess neben dem Vorliegen einer harten Wettbewerbsabrede als qualitatives Element der Erheblichkeit auch deren quan- titativen Charakter nachweisen müssen, was ohne umfassende Marktanalysen in der Regel nicht möglich ist. Somit würden die Bemühungen des Bundesrates betreffend die Verbesse- rungen des Kartellzivilrecht unterlaufen.
5.3.2 Gesamtwirtschaftliche Auswirkungen Die vorgeschlagenen materiell-rechtlichen Anpassungen (mit Ausnahme der Umsetzung der Motion 18.4282 Français) führen zu einer höheren präventiven Wirkung des KG und verbes- sern die Rechtssicherheit und Effizienz in der Durchsetzung des KG (Verbesserung des Voll- zugs). Die Motion Français dürfte in den nächsten Jahren (bis neue Entscheide des Bundes- gerichts vorliegen) zu Rechtsunsicherheit, einer Verlängerung der Verfahren, zu abnehmen- dem Wettbewerbsdruck und somit zu höheren Preisen führen. Abgesehen von der durch die Motion 18.4282 Français geforderten Revision von Artikel 5 KG tragen die in dieser Revisions- vorlage vorgeschlagenen Anpassungen gemeinsam dazu bei, dass der Wettbewerb im Sinne einer freiheitlichen marktwirtschaftlichen Ordnung gefördert wird. Die Stärkung des Wettbe- werbs könnte positive Effekte auf die Produktivität haben, sowie Anreize zur Innovation anhe- ben. Die Standortattraktivität der Schweiz könnte ebenfalls mit diesen Veränderungen gestärkt werden. Daraus ergeben sich tendenziell positive Effekte auf das BIP-Wachstum der Schweiz. Von Bedeutung ist ebenfalls der Einfluss eines verstärkten Wettbewerbs auf das schweizeri- sche Preisniveau. Ein verstärkter Wettbewerb dürfte in der längeren Frist zu tieferen Preisen in konzentriertem Märkten in der Schweiz führen. Schliesslich nähert sich das Schweizer Kar- tellrecht mit den vorgeschlagenen Massnahmen auch den internationalen Standards (EU, USA etc.) an, womit ebenfalls der international ausgerichtete Standort Schweiz weiter gestärkt wird.
5.4 Auswirkungen auf die Gesellschaft Auswirkungen auf die Gesellschaft sind mit der vorliegenden Revisionsvorlage nicht zu erwar- ten.
5.5 Auswirkungen auf die Umwelt Es ist nicht von Auswirkungen auf die Umwelt auszugehen, da die vorgeschlagenen Anpas- sungen am KG die unternehmerischen Praktiken im Umweltbereich wahrscheinlich nicht ent- scheidend beeinflussen werden.
6 Rechtliche Aspekte
6.1 Verfassungsmässigkeit Die vorgeschlagenen Bestimmungen stützen sich auf Artikel 96 Absatz 1 der Bundesverfas- sung. Danach erlässt der Bund Vorschriften gegen volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen.
6.2 Vereinbarkeit mit internationalen Verpflichtungen der Schweiz Die Teilrevision des KG steht weder mit den internationalen Verpflichtungen der Schweiz noch mit ihren Verpflichtungen gegenüber der EU in Widerspruch.
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