OR (Mietrecht): Anfangsmietzins und Ort- und Quartierüblichkeit

16.451, 17.493

Parlamentarische Initiativen Für Treu und Glauben im Mietrecht. Anfech- tung des Anfangsmietzinses nur bei Notlage des Mieters Beweisbare Kriterien für die Orts- und Quar- tierüblichkeit der Mieten schaffen

Bericht der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrates

BK-D-BB8A3401/1090

Übersicht Mit dieser Vorlage werden die beiden folgenden Parlamentarischen Initiativen zu Än- derungen im Mietrecht umgesetzt: - 16.451 Parlamentarische Initiative Egloff. Für Treu und Glauben im Mietrecht. Anfech- tung des Anfangsmietzinses nur bei Notlage des Mieters - 17.493 Parlamentarische Initiative Egloff. Beweisbare Kriterien für die Orts- und Quar- tierüblichkeit der Mieten schaffen

Ausgangslage Die Kommission für Rechtsfragen des Nationalrates schlägt vor, die Anliegen der bei- den Parlamentarischen Initiativen zu ausgewählten Fragen des Mietrechts in einem gemeinsamen Erlassentwurf umzusetzen. Dieser sieht Anpassungen im Bereich der Anfechtung des Anfangsmietzinses sowie für die Beurteilung der Missbräuchlichkeit des Mietzinses anhand der Orts- und Quartierüblichkeit vor. Für beide Anpassungen wird neben der durch die jeweilige Parlamentarische Initiative vorgeschlagenen Lösung und Begründung ein anderer Reglungsvorschlag in Form ei- ner weniger weit gehenden Alternativvariante unterbreitet.

Gemäss geltendem Recht kann der Mieter eines Wohn- oder Geschäftsraums den An- fangsmietzins innert 30 Tagen nach Übernahme des Mietobjektes als missbräuchlich anfechten, wenn bestimmte Voraussetzungen erfüllt sind (Art. 270 Abs. 1 OR). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts kann die Mieterschaft bei Wohnungsmangel den Anfangsmietzins unabhängig von einer persönlichen Zwangslage anfechten. Mit der Anpassung wird eine Erhöhung der Anforderungen an die Anfechtung des Anfangs- mietzinses bezweckt: zusätzlich zur Mangellage auf dem Markt für Wohn- und Ge- schäftsräume oder zur erheblichen Erhöhung gegenüber dem früheren Mietzins für die- selbe Sache soll immer auch eine persönliche oder familiäre Notlage gegeben sein, durch die sich die Mieterschaft zum Vertragsabschluss gezwungen sah. Die unterbrei- tete Variante erhöht die Anforderungen etwas weniger stark und unterscheidet sich dadurch, dass bei einer erheblichen Erhöhung gegenüber dem früheren Mietzins für die Anfechtung des Anfangsmietzinses keine persönliche oder familiäre Notlage erfor- derlich ist. Eine solche müsste also nur bei einer Mangellage auf dem Markt für Wohn- und Geschäftsräume kumulativ gegeben sein. Nach Artikel 269a Buchstabe a OR sind Mietzinse in der Regel nicht missbräuchlich, wenn sie im Rahmen der orts- oder quartierüblichen Mietzinse liegen. Für den Nach- weis der Orts- und Quartierüblichkeit müssen nach geltender Bundesgerichtspraxis fünf verschiedene Vergleichsobjekte vorgelegt werden, die in Bezug auf die Lage, die Grösse, den Zustand, die Ausstattung und die Bauperiode mit dem konkreten Miet- objekt vergleichbar sind. Dieser Nachweis ist oft schwierig oder gar unmöglich. Mit der vorgeschlagenen Anpassung wird der Nachweis der Orts- und Quartierüblichkeit des Mietzinses erleichtert, indem drei zum Vergleich taugliche Objekte genügen sollen und fehlende Eigenschaften durch die richterliche Berücksichtigung anderer Eigenschaften des Mietobjekts ausgeglichen werden können. Zudem werden einzelne Merkmale ka- tegorisiert und branchenetablierte Statistiken zugelassen. Als Variante wird vorge- schlagen, dass fehlende Merkmale nicht durch die richterliche Berücksichtigung ande- rer Eigenschaften des Mietobjekts ausgeglichen werden können.

4.1.2 17.493 (Beweisbare Kriterien für die Orts- und Quartierüblichkeit der Mieten

BK-D-BB8A3401/1090

5.2.2.8 Verhältnis von Art. 269a Abs. 2 Bst. a und b zu Art. 269a Abs. 2 Bst. c E-OR . 24

Erläuternder Bericht

1 Ausgangslage

1.1 Handlungsbedarf und Ziele

1.1.1 Parlamentarische Initiative 16.451 (Egloff)

Die Parlamentarische Initiative 16.451 Egloff (Für Treu und Glauben im Mietrecht. An- fechtung des Anfangsmietzinses nur bei Notlage des Mieters) wurde am 16. Juni 2016 eingereicht. Sie verlangt, Artikel 270 Absatz 1 OR wie folgt anzupassen:

Bst. b der Vermieter den Anfangsmietzins gegenüber dem früheren Mietzins für dieselbe Sa- che erheblich erhöht hat; und der Mieter sich wegen einer persönlichen oder familiären Notlage zum Vertragsab- schluss gezwungen sah.

1.1.2 Parlamentarische Initiative 17.493 (Egloff)

Die Parlamentarische Initiative 17.493 Egloff (Beweisbare Kriterien für die Orts- und Quartierüblichkeit der Mieten schaffen) wurde am 29. September 2017 eingereicht. Sie verlangt, Artikel 269a des Obligationenrechts durch einen neuen Absatz wie folgt zu ergänzen:

1. (bisheriger Wortlaut von Art. 269a: neu Abs. 1)

2. Massgeblich für die Ermittlung der orts- und quartierüblichen Mietzinse im Sinne von Absatz 1 Buchstabe a sind die Mietzinse für Wohn- und Geschäftsräume, die nach Lage, Grösse, Ausstattung, Zustand und Bauperiode mit der Mietsache vergleichbar sind: a. Hinsichtlich der Bauperiode von Mietobjekten sind solche in vor 1930 erstellten Ge- bäuden vergleichbar; solche in nach 1930 erstellten Gebäuden sind mit Gebäuden, die

20 Jahre früher oder später erstellt wurden, vergleichbar.

b. Zustand und Ausstattung sind mit drei Kategorien (einfach, gut, sehr gut) zu bewer- ten. Der Richter gleicht mit Bezug auf einzelne Merkmale fehlende Eigenschaften nach seinem Ermessen durch die Berücksichtigung anderer, zusätzlicher oder höherwertiger Eigenschaften aus. c. Genügend differenzierte amtliche oder branchenetablierte Statistiken sind zum Nachweis zuzulassen.

3. Der Nachweis der Orts- und Quartierüblichkeit des Mietzinses kann mittels drei zum Vergleich tauglichen Objekten erbracht werden.

1.1.3 Folge gegeben durch Kommissionen

Die Kommission für Rechtsfragen des Nationalrates (RK-N) hat der Parlamentarischen Initiative 16.451 am 23. Juni 2017 und der Parlamentarischen Initiative 17.493 am 6. Juli 2018 Folge gegeben. Die Kommission für Rechtsfragen des Ständerates (RK- S) hat diesen Beschlüssen am 6. November 2018 die Zustimmung erteilt. Die RK-N hat an ihrer Sitzung vom 9. Oktober 2020 das weitere Vorgehen betreffend die Parlamentarischen Initiativen geprüft und beantragte ohne Gegenstimme, die Frist für die Umsetzung der Initiativen um zwei Jahre bis zur Wintersession 2022 zu verlän- gern. Am 18. Dezember 2020 hat der Nationalrat diesen Anträgen entsprochen und die Behandlungsfrist der Initiativen bis zur Wintersession 2022 verlängert.

1.2 Arbeiten der Kommission

Die RK-N hat an ihrer Sitzung vom 10. November 2022 das weitere Vorgehen für beide Parlamentarischen Initiativen geprüft und in beiden Fällen mit 15 zu 9 Stimmen bean- tragt, die Frist für die Umsetzung um zwei Jahre bis zur Wintersession 2024 zu verlän- gern. Eine Minderheit (Dandrès, Brenzikofer, Fehlmann Rielle, Funiciello, Hurni, Imbo- den, Mahaim, Marti Min Li, Walder) betreffend die Parlamentarische Initiative 16.451 und eine Minderheit (Brenzikofer, Dandrès, Fehlmann Rielle, Funiciello, Hurni, Imbo- den, Mahaim, Marti Min Li, Walder) bezüglich der Parlamentarischen Initiative 17.493 verlangte die Abschreibung. Der Nationalrat folgte am 16. Dezember 2022 bei beiden Parlamentarischen Initiativen dem Antrag der Mehrheit und beschloss eine Fristverlän- gerung bis zur Wintersession 2024. Bei ihren Entscheiden hat die RK-N erwogen, dass sie mit der Umsetzung der Initiati- ven vorher zugewartet hatte, weil sie dem Ergebnis des vom Bund (Eidgenössisches Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung WBF) mit den Sozialpartnern ge- führten Diskussionsprozesses Mietrecht nicht vorgreifen wollte. Nach dem Scheitern dieses Diskussionsprozesses ist die Kommission zum Schluss gekommen, dass nur punktuelle Anpassungen der Regeln der Mietzinsgestaltung vorzunehmen sind. Ent- sprechend hat sie sich dafür ausgesprochen, die Umsetzung der Initiativen nun an die Hand zu nehmen. Gleichzeitig mit dem Antrag an den Nationalrat, die Frist für die Um- setzung der Initiativen ein weiteres Mal um zwei Jahre zu verlängern, hat die RK-N der Verwaltung den Auftrag erteilt, ihr an einer ihrer nächsten Sitzungen verschiedene Um- setzungsvarianten zu präsentieren. Eine Minderheit hat ihrem Rat die Abschreibung der Initiativen beantragt und geltend gemacht, dass deren Umsetzung zu weniger An- fechtungen und demzufolge zu steigenden Mietzinsen führen würde. Sie erachtet punk- tuelle Anpassungen der Regeln der Mietzinsgestaltung einzig und alleine zuungunsten der Mieterinnen und Mieter als stossend, dies umso mehr als die Mietzinse aktuell in der ganzen Schweiz steigen. An der Sitzung vom 27. April 2023 hat die RK-N die Arbeiten an der Umsetzung der Parlamentarischen Initiativen 16.451 und 17.493 aufgenommen. Der Verwaltung (WBF / Bundesamt für Wohnungswesen BWO) wurde der Auftrag erteilt, einen Vorentwurf und einen erläuternden Bericht auszuarbeiten. Der Vorentwurf und der erläuternde Be- richt sollen verschiedenen Varianten zur Umsetzung beider Parlamentarischer Initiati- ven enthalten.

1.3 Geprüfte Alternativen und gewählte Lösungen

Betreffend Artikel 270 und Artikel 269a des Obligationenrechts (OR)1 wurden sowohl die mit der jeweiligen Parlamentarischen Initiative unterbreiteten Rechtstexte als auch alternative Umsetzungsmöglichkeiten geprüft. Aufgrund der vorgenommenen Abwä- gung werden für Artikel 270 OR eine vom vorgeschlagenen Rechtstext aus gesetzes- technischen Gründen leicht abweichende Lösung sowie eine Variante und für Artikel 269a OR der mit der Initiative vorgeschlagene Rechtstext sowie eine Variante unter- breitet. Die Varianten unterscheiden sich dadurch von den mit den Parlamentarischen Initiativen vorgeschlagenen Lösungen, dass die Anpassungen weniger weit gehen: die Anforderungen für die Anfechtung des Anfangsmietzinses gemäss Artikel 270 OR wer- den weniger stark erhöht und mit Bezug auf einzelne Merkmale fehlende Eigenschaften für die Ermittlung der Orts- und Quartierüblichkeit gemäss Artikel 269a OR entfällt die Möglichkeit des Ausgleichs durch die richterliche Berücksichtigung anderer, zusätzli- cher oder höherwertiger Eigenschaften. Das Unterbreiten verschiedener Varianten zu beiden Gesetzesartikeln ermöglicht es im Rahmen der Vernehmlassung, sich sowohl zur Gesetzesänderung als solcher als auch zu der im Falle einer Änderung bevorzugten Lösung zu äussern.

2 Bisherige Vorstösse und Vorlagen

2.1 Vorstösse und Vorlagen betreffend Anfechtung des Anfangsmietzinses

In den vergangenen Jahren gab es mehrere Vorstösse und Rechtsetzungsprojekte mit direktem oder indirektem Bezug zum Inhalt von Artikel 270 OR: Die von Nationalrätin Anita Thanei am 16. März 2011 eingereichte Parlamentarische Initiative 11.4132 verlangte eine Änderung von Absatz 2, wonach der Anfangsmietzins mit einem amtlichen Formular gemäss Artikel 269d OR angezeigt werden muss. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass die Formularpflicht ein präventives Instrument ist, das kostendämpfende Wirkung entfaltet. Der Vorstoss wurde am 14. Dezember 2011 abgeschrieben, weil die Urheberin aus dem Rat ausgeschieden war. Mit der Botschaft zur Änderung des Obligationenrechts (Schutz vor missbräuchlichen Mietzinsen) vom 27. Mai 20153 unterbreitete der Bundesrat eine Gesetzgebungsvor- lage, die für die ganze Schweiz eine Pflicht vorsah, unabhängig vom Vorliegen eines Wohnungsmangels, bei einem Mieterwechsel den bisherigen Mietzins mittels eines Formulars bekannt zu geben und allfällige Mietzinserhöhungen zu begründen. Die vor- geschlagene Änderung des Miet- und Pachtrechts bezweckte mehr Transparenz und damit eine preisdämpfende Wirkung auf dem Mietwohnungsmarkt. Das Geschäft wurde am 13. September 2016 erledigt, indem nach dem Ständerat auch durch den Nationalrat Nichteintreten beschlossen wurde4. Die von Nationalrat Philippe Nantermod am 13. Dezember 2017 eingereichte Parla- mentarische Initiative 17.5155 verlangte eine Anpassung von Artikel 270 OR, wonach

1 SR 220 2 11.413 | Anfangsmietzins. Formularpflicht | Geschäft | Das Schweizer Parlament.

3 BBl 2015 4087, abrufbar unter: BBl 2015 4087 (admin.ch).

eine Anfechtung des Anfangsmietzinses grundsätzlich nur möglich ist, wenn auf einem Markt Wohnungsmangel herrscht. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass nur bei Wohnungsmangel davon auszugehen ist, dass Mieterinnen und Mieter gezwungen sind, Mietverträge abzuschliessen, deren Miete missbräuchlich ist. Das Geschäft wurde am 15. Dezember 2020 erledigt, indem durch den Ständerat beschlossen wurde, keine Folge zu geben. Die von Nationalrätin Jacqueline Badran und von Ständerat Carlo Sommaruga am 17. Juni 2021 eingereichten identischen Parlamentarischen Initiativen 21.4696 und

21.4767 verlangten eine Anpassung des Mietrechts, wonach zur Verhinderung von

missbräuchlichen Mietzinsen durch einen übersetzten Mietertrag für Vermietende, die mehrere Wohnungen vermieten, für die Bemessung der erzielten Renditen, eine peri- odische Revisionspflicht einzuführen ist. Diese Geschäfte wurden erledigt, indem der Nationalrat am 13. Dezember 2022 und der Ständerat am 14. Dezember 2022 keine Folge gegeben haben. Am 15. Juni 2023 reichte Ständerätin Mathilde Crevoisier Cre- lier die Motion 23.38478 ein, welche unter anderem ein Moratorium für missbräuchliche Mietzinserhöhungen bis zur Einführung einer automatischen Kontrolle des höchstzu- lässigen Ertrags forderte. Entsprechend dem Antrag des Bundesrates vom 16. August 2023, lehnte der Ständerat den Vorstoss am 28. September 2023 ab. Bereits am 6. März 2023 reichte die Sozialdemokratische Fraktion die Motion 23.3337 9 ein und verlangte unter anderem ein Moratorium bis zur Umsetzung einer automatischen Kon- trolle des maximal zulässigen Ertrags. Der Bundesrat beantragte in der Stellungnahme vom 17. Mai 2023 die Ablehnung der erwähnten Motion. Am 27. September 2023 lehnte der Nationalrat diese Motion ab. Mit der Motion 23.384010 vom 15. Juni 2023 beauftragte Ständerat Hans Stöckli den Bundesrat mit einer Anpassung der gesetzli- chen Grundlagen, damit es Kantonen und Gemeinden ermöglicht wird, auf ihrem Ge- biet in periodischer und punktueller Weise zu prüfen, ob die Miet- und Pachtzinse den gesetzlichen Anforderungen entsprechen. Nachdem der Bundesrat am 16. August 2023 die Ablehnung beantragt hatte, lehnte der Ständerat am 28. September 2023 die Motion ab. Die von Nationalrätin Natalie Imboden am 1. Dezember 2022 eingereichte Parlamen- tarische Initiative 22.48611 verlangt eine verbesserte Transparenz im Mietwesen, indem das Obligationenrecht dahingehend zu ändern ist, dass die Höhe der Miete des Vor- mieters mit einem Formular offenzulegen ist. Dieser Vorstoss wurde noch nicht behan- delt.

2.2 Vorstösse und Vorlagen betreffend Orts- und Quartierüblichkeit

Bereits am 19. März 1993 begründete der damalige Nationalrat Rolf Hegetschweiler die Parlamentarische Initiative 93.42912 unter anderem mit dem zunehmenden Bedeu- tungsverlust der angemessenen Rendite und der Orts- und Quartierüblichkeit im Ver- gleich zu den relativen Kostenfaktoren. Ein neuer Artikel 269d Absatz 1bis a OR sollte

vorsehen, dass Mietzinserhöhungen gemäss Artikel 269a litera a OR auch realisierbar sein sollten, wenn bei der letzten Mietzinsfestlegung kein ausdrücklicher Vorbehalt ge- macht worden ist, sofern zwischen der letzten Anpassung gestützt auf diesen Erhö- hungsgrund und dem Erhöhungstermin mindestens zwei Jahre lagen. Der Nationalrat gab der Parlamentarischen Initiative am 9. Juni 1994 Folge und verlängerte am 13. De- zember 1996 die Frist zur Ausarbeitung einer Vorlage bis zur Wintersession 1998. Am 8. Dezember 1997 wurde die Parlamentarische Initiative vom Nationalrat abgeschrie- ben. Mit der Parlamentarischen Initiative 96.40713 vom 20. März 1996 verlangte die dama- lige Nationalrätin Anita Thanei unter anderem eine Streichung von Artikel 269a Buch- stabe a OR. Anlässlich der Sitzung der RK-N vom 26. August 1996 begründete die Initiantin das Anliegen betreffend die Orts- und Quartierüblichkeit mit der nicht mehr möglichen Nachweisbarkeit in der deutschen Schweiz. Statistische Mietzinse sollten an die Stelle der Orts- und Quartierüblichkeit treten14. Der Nationalrat entschied am 13. Dezember 1996 der Parlamentarischen Initiative keine Folge zu geben15. In der Botschaft zur Teilrevision des Mietrechts im Obligationenrecht und zur Volksini- tiative «Ja zu fairen Mieten» vom 15. September 199916 formulierte der Bundesrat ei- nen indirekten Gegenvorschlag, der unter anderem bei der Ermittlung der Missbräuch- lichkeit ein Abstellen auf das Vergleichsmieteprinzip vorsah. Für die Anwendung sollte der Bund die erforderlichen Instrumente bereitstellen. Der Entwurf sah vor, dass der Bund Mieterspiegel oder vergleichbare Instrumente erstellen sollte17. Auch Mietzinsan- passungen sollten gestützt auf die Vergleichsmiete bzw. den orts- und quartierüblichen Mietzins erfolgen können18. Sowohl die Volksinitiative «Ja zu fairen Mieten» als auch der indirekte Gegenvorschlag des Bundesrates wurden in den Volksabstimmungen vom 18. Mai 200319 bzw. vom 8. Februar 2004 abgelehnt20. Bis 31. März 2006 fand eine Vernehmlassung über eine Vorlage des Bundesrates statt, welche eine Regelung enthielt, wonach Anfangsmietzinse missbräuchlich sein sollten, wenn sie die Mietzinse von vergleichbaren Wohn- oder Geschäftsräumen in einem er- heblichen Ausmass überschreiten. Artikel 269b OR sollte die Mietzinse von vergleich- baren Wohn- und Geschäftsräumen regeln. Die Kriterien stimmen weitgehend mit den Anforderungen des heute geltenden Artikels 11 Absatz 1 VMWG überein. In Bezug auf die Geschäftsräume sollte explizit festgehalten werden, dass drei vergleichbare Ob- jekte herangezogen werden sollten. Gestützt auf die Ergebnisse aus dem Vernehmlas- sungsverfahren entschied der Bundesrat, die Revisionsarbeiten auf der Ebene des Ge- setzes vorderhand nicht fortzusetzen21.

13 96.407 | Mietzinse. Änderung des Mietrechtes | Geschäft | Das Schweizer Parlament.

14 AB 1996 N 2383, hier 2384, abrufbar unter 20041325.pdf (admin.ch).

15 96.407 | Mietzinse. Änderung des Mietrechtes | Geschäft | Das Schweizer Parlament; AB 1996 N 2383, hier 2387.

16 BBl 1999 9823, hier 9825, abrufbar unter: BBl 1999 9823 (admin.ch).

17 BBl 1999 9873, Art. 269, abrufbar unter: BBl 1999 9873 (admin.ch).

18 BBl 1999 9823, hier 9845, abrufbar unter: BBl 1999 9823 (admin.ch) und BBl 1999 9873, Art. 269a Abs. 1 Bst. b, abrufbar unter: BBl 1999 9873 (admin.ch).

19 BBl 2003 5164, abrufbar unter: BBl 2003 5164 (admin.ch).

20 BBl 2004 2199, abrufbar unter BBl 2004 2199 (admin.ch).

21 Vernehmlassung 2005/20 Änderung des Obligationenrechts (Miete), Vorlage, abrufbar unter: Abgeschlos- sene Vernehmlassungen - 2005 (admin.ch).

Der Bundesrat schlug in der Botschaft zur Änderung des Obligationenrechts (Schutz vor missbräuchlichen Mietzinsen) vom 12. Dezember 200822 neben anderen Punkten vor, die Missbräuchlichkeit des Anfangsmietzinses anhand der Vergleichsmiete zu überprüfen. Für die Ermittlung der Vergleichsmiete sollte eine anerkannte statistische Methode herangezogen werden. Die Revisionsvorlage scheiterte nachdem der Natio- nalrat am 14. September 2010 zum zweiten Mal Nichteintreten entschieden hatte23. Am 20. Juni 2013 reichte der damalige Nationalrat Hans Egloff die Motion 13.3562 24 ein und forderte eine Anpassung von Artikel 11 VMWG, welche einen Nachweis der Orts- und Quartierüblichkeit der Mietzinse mit einem vernünftigen Aufwand ermögli- chen sollte. In seiner Stellungnahme vom 13. September 2013 beantragte der Bundes- rat die Ablehnung der Motion. Er befürchtete, dass die Vereinfachung auf Kosten der Vergleichsgenauigkeit gehen würde und sah auch in den zu erwartenden wirtschaftli- chen Auswirkungen der Motion Gründe gegen eine Annahme. Die Motion wurde am 19. Juni 2015 abgeschrieben, weil nicht innert zwei Jahren abschliessend im Rat be- handelt.

3 Rechtsvergleich, insbesondere mit dem europäischen Recht

In der Europäischen Union (EU) sind für die Regelung des Mietrechts die einzelnen Mietgliedstaaten zuständig. Die historisch gewachsene mietrechtliche Gesetzgebung ist jeweils sehr unterschiedlich ausgestaltet. Vergleiche sind zudem wegen der diver- gierenden Bedeutung des Mietwohnungsmarktes in den verschiedenen Staaten und des differenten Anteils der geförderten Wohnungen bzw. der realisierten Wohnbauför- derungsmassnahmen schwierig. Insbesondere ist der Mieteranteil in der Schweiz deut- lich höher als im europäischen Durchschnitt25. Die EU-Abgeordneten haben am 21. Januar 2021 entschieden, dass der Zugang zu angemessenem und erschwinglichem Wohnraum ein Grundrecht sein sollte26. Das deutsche Recht regelt in den §§ 558c und 558d des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB)27 den Mietspiegel. Es handelt sich hierbei um eine Übersicht über die ortsübliche Vergleichsmiete, soweit sie von der zuständigen Behörde oder den Interessensvertre- tenden der Vermietenden und der Mietenden gemeinsam erstellt oder anerkannt wor- den ist (§ 558c (1) BGB). Bei Gemeinden mit mehr als 50 000 Einwohnerinnen und Einwohnern sind solche Mietspiegel zu erstellen. Die Mietspiegel und die Änderungen werden veröffentlicht (§ 558c (4) BGB). § 558d BGB regelt den qualifizierten Mietspie- gel, welcher nach anerkannten wissenschaftlichen Grundsätzen erstellt wird. Vermie- tende können in der Begründung von Mieterhöhungsverlangen gemäss § 558 auf Miet- spiegel Bezug nehmen (§ 558a (2) Ziff. 1 BGB). Die ortsübliche Vergleichsmiete setzt sich aus den üblichen Entgelten zusammen, welche in einer Gemeinde oder einer ver-

22 BBl 2009 347, abrufbar unter: BBl 2009 347 (admin.ch).

23 08.081 Geschäft des Bundesrates. OR. Miete und Pacht. 12. Dezember 2008, abrufbar unter: 08.081 | OR. Miete und Pacht | Geschäft | Das Schweizer Parlament. 24 13.3562 | Orts- und Quartierüblichkeit bei Mietzinsen praktikabel machen | Geschäft | Das Schweizer Parla- ment. 25 Vgl. Website des Bundesamtes für Statistik BFS: Wohnverhältnisse | Bundesamt für Statistik (admin.ch) 26 Vgl. Website des Europäischen Parlamentes: Zugang zu angemessenem Wohnraum sollte europäisches Grundrecht sein | Aktuelles | Europäisches Parlament (europa.eu). 27 Bürgerliches Gesetzbuch in der Fassung vom 2. Januar 2002 (BGBl. I S. 42, 2909; 2003 I S. 738), das zuletzt durch Artikel 2 des Gesetzes vom 16. Oktober 2023 (BGBl. 2023 I Nr. 280) geändert worden ist.

gleichbaren Gemeinde für Wohnraum von vergleichbarer Art, Grösse, Ausstattung, Be- schaffenheit und Lage (unter Berücksichtigung der energetischen Ausstattung) und Be- schaffenheit in den vergangenen sechs Jahren vereinbart oder geändert worden sind (§ 558 (2) BGB). Die ortsübliche Vergleichsmiete wird auch zur Würdigung des verein- barten Mietzinses bei Mietbeginn bezüglich Wohnraums in Gebieten mit durch Verord- nung festgestelltem angespanntem Wohnraum herangezogen (§ 556d (1) BGB). Mit Blick auf das Kriterium der Bauperiode enthält der Vorschlag für Artikel 269a Absatz 2 Buchstabe a mit dem Jahr 1930 eine konkrete zeitliche Grenze für die Vergleichbar- keit. Zeitliche Angaben im Gesetz für die Abgrenzung von Rechtsfolgen kennt auch das österreichische Recht. Über Mietobjekte, welche § 16 des Mietrechtsgesetzes (MRG)28 unterstehen, können Vermietende und Mietende in Bezug auf die Höhe des Hauptmiet- zinses bis zu dem für den Mietgegenstand im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses nach Grösse, Art, Beschaffenheit, Lage, Ausstattungs- und Erhaltungszustand angemesse- nen Betrags treffen, wenn unter anderem der Mietgegenstand in einem gestützt auf eine nach dem 8. Mai 1945 erteilte Baubewilligung erstellten oder umgebauten Ge- bäude liegt (§ 16 (1) Ziff. 3. MRG).

4 Grundzüge der Vorlage

4.1 Die beantragte Neuregelung

4.1.1 16.451 (Für Treu und Glauben im Mietrecht. Anfechtung des Anfangsmiet-

zinses nur bei Notlage des Mieters)

4.1.1.1 Umsetzung gemäss Initiative

Aus dem Begründungstext geht hervor, dass die Wohnungsknappheit oder die Anhe- bung des Mietzinses für sich allein für eine Anfechtung des Anfangsmietzinses nicht ausreichen soll. Eine solche soll nur gerechtfertigt sein, wenn der Mieter darlegen kann, dass er sich in einer Zwangslage befand und er somit keine vernünftige Alternative für ein anderes Mietobjekt gefunden hat. Der vorgeschlagene Rechtstext entspricht die- sem kumulativen Erfordernis weitgehend. Zur Klarstellung wäre einzig aus gesetzes- technischen Gründen das letzte unter Artikel 270 Absatz 1 Buchstabe b aufgeführte Wort «und» zu streichen, der nachfolgende Satz leicht umzuformulieren und als Absatz 1bis zu bezeichnen

Artikel 270 Abs. 1 Der Mieter kann den Anfangsmietzins innert 30 Tagen nach Übernahme der Sache bei der Schlichtungsbehörde als missbräuchlich im Sinne der Artikel 269 und 269a anfech- ten und dessen Herabsetzung verlangen, wenn: Bst. a auf dem örtlichen Markt für Wohn- und Geschäftsräume Mangel herrscht; oder Bst. b der Vermieter den Anfangsmietzins gegenüber dem früheren Mietzins für die- selbe Sache erheblich erhöht hat. Abs. 1bis Der Mieter muss zudem aufzeigen, dass er sich wegen einer persönlichen oder famili- ären Notlage zum Vertragsabschluss gezwungen sah.

28 Bundesgesetz vom 12. November 1981 über das Mietrecht (Mietrechtsgesetz – MRG); StF: BGBl. Nr. 520/1981 (NR: GP XV RV 425 AB 880 S. 90. BR: S. 415.).

Dadurch wird klar, dass das kumulative Erfordernis der Notlage sowohl bei einer Man- gellage im Sinne von Buchstabe a als auch bei der Mietzinserhöhung im Sinne von Buchstabe b gegeben sein muss.

4.1.1.2 Variante

Das gemäss Initiativtext und Begründung indizierte kumulative Erfordernis des Vorhan- denseins einer Notlage und gleichzeitiger Mangellage auf dem Markt oder erheblicher Mietzinserhöhung stellt eine hohe Hürde für die Anfechtung des Anfangsmietzinses dar. Insbesondere schliesst es wirtschaftlich gut gestellte Mietparteien faktisch von ei- ner Überprüfung des Anfangsmietzinses aus, da solche regelmässig über eine vernünf- tige Alternative verfügen. Diese Variante hat daher zum Inhalt, dass bei einer erhebli- chen Erhöhung gegenüber dem früheren Mietzins für die Anfechtung des Anfangsmiet- zinses keine zusätzliche Notlage erforderlich ist:

Art. 270 Abs. 1 Der Mieter kann den Anfangsmietzins innert 30 Tagen nach Übernahme der Sache bei der Schlichtungsbehörde als missbräuchlich im Sinne der Artikel 269 und 269a anfech- ten und dessen Herabsetzung verlangen, wenn: Bst. a auf dem örtlichen Markt für Wohn- und Geschäftsräume Mangel herrscht und der Mieter sich wegen einer persönlichen oder familiären Notlage zum Vertragsab- schluss gezwungen sah; oder Bst. b der Vermieter den Anfangsmietzins gegenüber dem früheren Mietzins für die- selbe Sache erheblich erhöht hat.

4.1.2 17.493 (Beweisbare Kriterien für die Orts- und Quartierüblichkeit der Mie-

ten schaffen)

4.1.2.1 Umsetzung gemäss Initiative

Artikel 269 OR definiert nach seiner Marginalie im Sinne einer Regel, wann Mietzinse missbräuchlich sind. Artikel 269a OR enthält gemäss seiner Marginalie Ausnahmen und listet in nicht abschliessender Weise («insbesondere») mehrere Sachverhalte auf, die zur Folge haben, dass der Mietzins nicht missbräuchlich ist. Gemäss Artikel 269a Buchstabe a OR sind Mietzinse in der Regel nicht missbräuchlich, wenn sie im Rahmen der orts- und quartierüblichen Mietzinse liegen. Artikel 11 der Verordnung über die Miete und Pacht von Wohn- und Geschäftsräumen (VMWG)29 ist die Ausführungsvor- schrift betreffend die orts- und quartierüblichen Mietzinse. In der Begründung der Par- lamentarischen Initiative wird sowohl auf den hohen Aufwand in der Beweisführung für die beweisbelastete Partei als auch in der Beweiswürdigung durch die Schlichtungsbe- hörden und Gerichte hingewiesen. Durch die Anforderungen der Rechtsprechung er- scheine es fast unmöglich, die Orts- und Quartierüblichkeit zu beweisen. Mit der Um- setzung gemäss dem eingereichten Text soll die Praktikabilität erhöht werden. Der vorgeschlagene Absatz 1 enthält den Inhalt des geltenden Artikels 269a OR und damit sämtliche Ausnahmen von der Missbräuchlichkeit. Die nachfolgenden Absätze beziehen sich ausschliesslich auf die orts- und quartierüblichen Mietzinse. Die Einleitung im geplanten Artikel 269a Absatz 2 E-OR entspricht dem geltenden Ar- tikel 11 Absatz 1 VMWG. Buchstabe a soll neu das Vergleichskriterium der Bauperiode konkretisieren. Vor 1930 erstellte Gebäude sind miteinander vergleichbar. Für die nach

29 SR 221.213.11

1930 erstellten Gebäude gilt, dass sie miteinander vergleichbar sind, wenn ihre Erstel- lung nicht mehr als 20 Jahre auseinanderliegt. Dadurch können Klarheit und damit auch Rechtssicherheit geschaffen werden. Es verbleibt praktisch kein Raum mehr für Auslegung. Damit wird die Rechtsprechung des Bundesgerichts in das Gesetz aufge- nommen und zum Teil auch konkretisiert. Die höchstrichterliche Rechtsprechung er- achtete Liegenschaften aus den ersten beiden Jahrzehnten des 20. Jahrhunderts als miteinander vergleichbar30. Zu einem späteren Zeitpunkt wurde festgehalten, dass bei einem Abstand der Erstellung von mehr als 20 Jahren eine Vergleichbarkeit nicht mehr gegeben ist31. Buchstabe b des zweiten Absatzes regelt die Bewertung der Kriterien Zustand und Ausstattung anhand der drei Kategorien einfach, gut und sehr gut. Zudem wird den Gerichten das Ermessen eingeräumt, fehlende Eigenschaften einzelner Merkmale durch andere, zusätzliche oder höherwertige Eigenschaften auszugleichen. Die Recht- sprechung zum geltenden Recht beurteilt den Zustand anhand eines Gesamteindru- ckes. In die Abwägung fliesst die Frage ein, ob eine Wohnung mit Blick auf die techni- schen Geräte, Böden, Fenster, Nasszellen, etc. als überdurchschnittlich gut unterhal- ten, als durchschnittlich bis gut unterhalten oder als schlecht unterhalten bzw. gar als vernachlässigt zu beurteilen ist32. Das Kriterium der Ausstattung hat den Ausbaustan- dard und die Infrastruktur der gemieteten Räumlichkeiten zum Gegenstand. Subjektive Elemente einer Wohnung werden dabei gemäss der Rechtsprechung unter dem As- pekt des Komforts geprüft33. Die neue Regelung schafft Klarheit in der Anwendung der Kriterien Zustand und Ausstattung. Das richterliche Ermessen betreffend den Aus- gleich fehlender Eigenschaften durch andere Eigenschaften, dient dazu die Vergleich- barkeit und letztendlich den Nachweis der Orts- und Quartierüblichkeit in Fällen zu er- leichtern, in denen sie durch die aktuelle Rechtsprechung verneint würden. Im Unterschied zum geltenden Artikel 11 Absatz 4 VMWG sieht Artikel 269a Absatz 2 Buchstabe c E-OR gemäss der Parlamentarischen Initiative vor, dass nicht nur amtli- che Statistiken, sondern auch branchenetablierte Statistiken zum Nachweis der Orts- und Quartierüblichkeit zugelassen sind. Dadurch wird der Nachweis für die beweisbe- lastete Partei erleichtert. Nach der Rechtsprechung zum geltenden Recht hat die amt- liche Statistik den Anforderungen gemäss Artikel 11 Absatz 1 VMWG zu entsprechen34. Die geplanten Erleichterungen hinsichtlich der Kriterien Bauperiode, Zustand und Aus- stattung dürften auch eine Lockerung der Anforderungen an die Statistiken zur Folge haben. Der Artikel 269a Absatz 3 E-OR legt fest, dass der Nachweis der Orts- und Quartierüb- lichkeit des Mietzinses mittels drei zum Vergleich tauglichen Objekten erbracht werden kann. Die Rechtsprechung zum geltenden Recht verlangt mindestens fünf vergleich- bare Objekte, um Schlussfolgerungen ziehen zu können, die eine gewisse Sicherheit bieten35. Die Reduktion der Anzahl Vergleichsobjekte im Sinne der Parlamentarischen

30 BGE 123 III 317 E. 4. b) aa) S. 320.

31 BGer 4A_612/2012 Urteil vom 19. Februar 2013 E. 3.2.2; BGE 136 III 74 E. 3.2.1 S. 80 f.; BGer 4C.40/2001 Urteil vom 15. Juni 2001 E. 5. c) bb). 32 Bezirksgericht Zürich, Mietgericht, Urteil vom 12. September 2019, MA170005-L, ZMP 2020 Nr. 13, E. 3.2.4, mit weiteren Hinweisen auf die Lehre und die bundesgerichtliche Rechtsprechung. 33 Bezirksgericht Zürich, Mietgericht, Urteil vom 12. September 2019, MA170005-L, ZMP 2020 Nr. 13, E. 3.2.5, mit weiteren Hinweisen auf die Lehre und die bundesgerichtliche Rechtsprechung. 34 BGer 4A_183/2020 Urteil vom 6. Mai 2021 E. 3.1.2.; BGE 147 III 14 E. 4.1.2.2 S. 19. 35 BGE 147 III 431 E. 3.2.1 S. 434 und E. 4.3.3 S. 440; BGer 4A_291/2017 Urteil vom 11. Juni 2018 E. 4.3.3.; BGer 4A_669/2010 Urteil vom 28. April 2011 E. 6.1; BGE 123 III 317 E. 4. a) S. 319.

Initiative vereinfacht die Beweisführung und reduziert den Aufwand der beweisbelaste- ten Partei sowie der Schlichtungsbehörden und Gerichte.

1. (bisheriger Wortlaut von Art. 269a: neu Abs. 1)

2. Massgeblich für die Ermittlung der orts- und quartierüblichen Mietzinse im Sinne von Absatz 1 Buchstabe a sind die Mietzinse für Wohn- und Geschäftsräume, die aufgrund der Lage, der Grösse, der Ausstattung, des Zustands und der Bauperiode mit der Miet- sache vergleichbar sind. Dabei gilt Folgendes: a. In Bezug auf die Bauperiode sind vergleichbar:

1. Mietsachen in Gebäuden, die vor 1930 erstellt wurden: mit anderen Miet-

sachen in Gebäuden, die vor 1930 erstellt wurden;

2. Mietsachen in Gebäuden, die nach 1930 erstellt wurden: mit anderen

Mietsachen in Gebäuden, die 20 Jahre früher oder später erstellt wurden.

b. Der Zustand und die Ausstattung sind mit drei Kategorien (einfach, gut, sehr gut) zu bewerten; fehlen Eigenschaften zu einzelnen Merkmalen, so gleicht der Rich- ter diese nach seinem Ermessen durch die Berücksichtigung anderer, zusätzli- cher oder höherwertiger Eigenschaften aus. c. Genügend differenzierte amtliche oder branchenetablierte Statistiken sind als Nachweis zulässig. 3. Für den Nachweis der Orts- und Quartierüblichkeit des Mietzinses genügen drei ver- gleichbare Mietsachen.

4.1.2.2 Variante

Die Parlamentarische Initiative gewährt dem Gericht das Ermessen, fehlende Eigen- schaften durch Berücksichtigung anderer, zusätzlicher oder höherwertiger Eigenschaf- ten auszugleichen. Dieses Kriterium könnte in der Praxis zu Rechtsunsicherheiten füh- ren und den Aufwand der beweisbelasteten Partei sowie von Gerichten erhöhen. Die Vergleichsgenauigkeit könnte leiden. Zudem erhielten die Kriterien des Zustands und der Ausstattung ein anderes Gewicht als zum Beispiel die Lage oder die Grösse. Auch bei der Lage wäre ein Ausgleichsmechanismus vorstellbar. Mit der Variante soll auf den zweiten Satz von Artikel 269a Absatz 2 Buchstabe b OR (gemäss Text der Parla- mentarischen Initiative) verzichtet werden.

1. (bisheriger Wortlaut von Art. 269a: neu Abs. 1)

1. Mietsachen in Gebäuden, die vor 1930 erstellt wurden: mit anderen Miet-

sachen in Gebäuden, die vor 1930 erstellt wurden;

2. Mietsachen in Gebäuden, die nach 1930 erstellt wurden: mit anderen

Mietsachen in Gebäuden, die 20 Jahre früher oder später erstellt wurden.

b. Der Zustand und die Ausstattung sind mit drei Kategorien (einfach, gut, sehr gut) zu bewerten. c. Genügend differenzierte amtliche oder branchenetablierte Statistiken sind als Nachweis zulässig. 3. Für den Nachweis der Orts- und Quartierüblichkeit des Mietzinses genügen drei ver- gleichbare Mietsachen.

4.1.3 Positionen der Minderheit

Eine Minderheit der Kommission lehnt die Vorlage ab und beantragt Nichteintreten. Sie erachtet punktuelle Anpassungen des Mietrechts ausschliesslich zugunsten der Ver- mietenden und zum Nachteil der Mietenden als stossend. Neben der Befürchtung noch weiter steigender Mietzinse im aktuell angespannten Wohnungsmarkt spricht auch eine Gesamtbetrachtung gegen die Vorlage. In der Herbstsession 2023 hat der Ständerat als Zweitrat die vier Parlamentarischen Initiativen 15.455 (Missbräuchliche Untermiete vermeiden), 16.458 (Keine unnötigen Formulare bei gestaffelten Mietzinserhöhungen) / 16.459 (Mietvertragsrecht. Auf mechanischem Wege nachgebildete Unterschriften für zulässig erklären) und 18.475 (Beschleunigung des Verfahrens bei der Kündigung des Mietverhältnisses wegen Eigenbedarf des Vermieters oder seiner Familienangehöri- gen) angenommen. Wenn diese Änderung des OR in Kraft treten sollte, werden in ab- sehbarer Zeit mit der Erschwerung der Untermiete und der vereinfachten Kündigung wegen Eigenbedarfs Regelungen ausschliesslich zulasten der Mieterinnen und Mieter in Kraft treten. Die wiederholten Anpassungen nur zum Vorteil einer Vertragspartei stö- ren das Gleichgewicht der Interessen empfindlich und belasten die ohnehin schon schwächere Vertragspartei.

4.2 Umsetzungsfragen

Sowohl Artikel 270 E-OR gemäss Text der Parlamentarischen Initiative als auch die Variante sehen erhöhte Voraussetzungen an das Recht vor, den Anfangsmietzins an- fechten zu können. Die Umsetzung obliegt in erster Linie den Mieterinnen und Mietern sowie den Vermieterinnen und Vermietern. In Streitfällen sind die Schlichtungsbehör- den in Mietsachen sowie die Zivilgerichte für die Anwendung des neuen Rechts zu- ständig. Konkrete Umsetzungsfragen ergeben sich nicht.

5 Erläuterungen zu den einzelnen Artikeln

5.1 Erläuterungen zu Artikel 270 E-OR Anfangsmietzins

5.1.1 Vorbemerkungen

Die Vorlage geht unter anderem auf die Parlamentarische Initiative 16.451 Egloff (Für Treu und Glauben im Mietrecht. Anfechtung des Anfangsmietzinses nur bei Notlage des Mieters) zurück und bezieht sich auf die Anforderungen zur Anfechtung des An- fangsmietzinses. Für die Anfechtung des Anfangsmietzinses nach geltender Regelung muss die Mieter- schaft nachweisen, dass sie wegen einer persönlichen oder familiären Notlage oder wegen der örtlichen Marktverhältnisse zum Abschluss des Mietvertrages gezwungen

war oder dass der Mietzins gegenüber dem vorausgehenden Mietverhältnis für die- selbe Sache erheblich erhöht wurde. Der Mangel an Wohnungen oder Geschäftsräu- men kann grundsätzlich mit offiziellen Statistiken belegt werden. Vorausgesetzt ist, dass diese aktuell sind und auf verlässlichen und hinreichend differenzierten Erhebun- gen beruhen36. Soweit verlässliche statistische Daten über den Prozentsatz des im massgebenden Zeitpunkt verfügbaren Bestands von Wohnungen nicht vorhanden sind, ist es dem Mieter auch abgesehen davon möglich, den ihm obliegenden Nach- weis der Wohnungsnot auf andere Weise zu erbringen, namentlich durch den Nach- weis intensiver und fruchtloser Suchbemühungen37. Die Voraussetzung betreffend örtliche Marktverhältnisse ist bei Wohnungsknappheit gegeben. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist es nicht erforderlich, dass die Mieterschaft in diesem Zusammenhang vergebliche Suchbemühungen nach- weist38. Eine erhebliche Erhöhung des Mietzinses gegenüber dem bisherigen Mietverhältnis liegt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts dann vor, wenn eine Anpassung nach oben im Umfang von mindestens 10 Prozent erfolgt39. Artikel 270 OR betrifft das Anfechtungsrecht als solches. Nur wenn das Anfechtungs- recht gegeben ist und innerhalb der dafür gemäss Absatz 1 geltenden Frist von 30 Tagen ab Übernahme der Mietsache geltend gemacht wird, kann sich eine Schlich- tungsbehörde oder ein Gericht überhaupt mit der Frage befassen, ob der Anfangsmiet- zins missbräuchlich ist oder nicht. Die Überprüfung des Anfangsmietzinses erfolgt dabei in Anwendung der sogenannten absoluten Methode und richtet sich nach den Kriterien der Nettorendite gemäss Artikel

269 OR oder der Bruttorendite gemäss Artikel 269a Buchstabe c OR oder nach der

Orts- und Quartierüblichkeit gemäss Artikel 269a Buchstabe a OR. Das Überprüfungs- ergebnis kann zeigen, dass schon der von der vorherigen Mieterschaft bezahlte Miet- zins für das gleiche Mietobjekt missbräuchlich war. Aufgrund der Praxis des Bundes- gerichts kann der zulässige Anfangsmietzins in einem solchen Fall auf einen Betrag reduziert werden, der unter dem im vorherigen Mietverhältnis geltenden Mietzins liegt40.

5.1.2 Erläuterungen zu Artikel 270 E-OR entsprechend dem Text der Parlamen-

tarischen Initiative 16.451 Wie dargelegt, ist unter dem geltenden Recht die Anfechtung des Anfangsmietzinses in drei alternativen Fällen möglich: wenn der Mieter aus persönlicher oder familiärer Notwendigkeit zum Abschluss des Vertrags gezwungen war (Art. 270 Abs. 1 lit. a OR), wenn er wegen der Situation auf dem lokalen Wohnungsmarkt zum Vertragsabschluss gezwungen war (Art. 270 Abs. 1 lit. a OR) oder wenn der Mietzins gegenüber demjeni- gen des Vormieters erheblich erhöht wurde (Art. 270 Abs. 1 lit. b OR). Das Anfech- tungsrecht ist gegeben, wenn eine dieser drei Alternativen erfüllt ist. Artikel 270 E-OR sieht vor, dass für eine Anfangsmietzinsanfechtung in jedem Fall eine persönliche oder familiäre Notlage gegeben und dass kumulativ ein zusätzliches Ele- ment in Form entweder des Zwangs zum Vertragsabschluss aufgrund der Situation auf

36 BGer 4A_353/2009 vom 3. November 2009 (BGE 136 III 82)

37 BGer 4A_250/2012 Urteil vom 28. August 2012

38 BGer 4A_691/2015 Urteil vom 18. Mai 2016 (BGE 142 III 442)

39 BGer 4A_400/2017 Urteil vom 13. September 2018

40 BGer 4C.281/2006 Urteil vom 17. November 2006

dem lokalen Wohnungsmarkt oder aber in Form einer erheblichen Erhöhung gegen- über dem Vormietzins erfüllt sein muss. Ohne das Vorliegen einer der beiden letztge- nannten Voraussetzungen genügt der Nachweis der Notlage nicht, um das Anfech- tungsrecht zu begründen. Dadurch wird der Grundsatz der Vertragstreue («pacta sunt servanda») gestärkt und das Anfechtungsrecht auf qualifizierte Fälle beschränkt, in denen sowohl ein objektives Element gegeben ist, das eine gewisse Wahrscheinlichkeit der Vereinbarung eines missbräuchlichen Mietzinses begründet, als auch ein subjektives Element, durch das nachgewiesen wird, dass beim Vertragsabschluss eine individuelle Zwangssituation gegeben war. Sind beide Elemente kumulativ erfüllt, so kann eine Anfechtung des An- fangsmietzinses und gestützt darauf eine Überprüfung der Missbräuchlichkeit erfolgen.

5.1.3 Erläuterungen zu Artikel 270 E-OR entsprechend der Variante

Die unterbreitete Variante unterscheidet sich von der Gesetzesanpassung entspre- chend dem Initiativtext dadurch, dass für die Anfechtung des Anfangsmietzinses bei einer erheblichen Erhöhung gegenüber dem früheren Mietzins keine zusätzliche Not- lage erforderlich ist. Die Erheblichkeit der Erhöhung begründet also in jedem Fall das Anfechtungsrecht. Demgegenüber muss bei einem Zwang zum Vertragsabschluss auf- grund der Situation auf dem lokalen Wohnungsmarkt - gleich wie bei der Variante ge- mäss Initiativtext - zusätzlich immer das qualifizierende Element der persönlichen oder familiären Notlage erfüllt sein.

5.1.4 Position der Minderheit

Eine Minderheit spricht sich für ein Nichteintreten auf die Anpassung entsprechend der Parlamentarischen Initiative und auf ein Nichteintreten gemäss der Variante aus. Beide vorgeschlagenen Anpassungen von Artikel 270 OR haben gemäss der Minderheit zur Folge, dass weniger Anfangsmietzinse angefochten werden können. Dadurch würden die Rechte der Mieterinnen und Mieter beschränkt und die Mietzinse dürften steigen. Es besteht die Gefahr, dass Mietende in einer Phase einer Wohnungsknappheit hohe Mietzinse akzeptieren müssen und sich nicht wehren können. Erschwerend kommt hinzu, dass sich die jüngsten Entwicklungen, steigende Energiepreise und damit ver- bunden gestiegene Nebenkosten sowie der erhöhte hypothekarische Referenzzinssatz empfindlich auf die Situation der Mieterinnen und Mieter auswirken. Eine solche An- passung einzig zugunsten der Vermietenden gefährdet das Gleichgewicht der Interes- sen.

5.2 Erläuterungen zu Artikel 269a E-OR Ausnahmen von der Missbräuchlich-

keit der Mietzinse

5.2.1 Vorbemerkungen

Die Vorlage geht unter anderem auf die Parlamentarische Initiative 17.493 (Beweisbare Kriterien für die Orts- und Quartierüblichkeit der Mieten schaffen) vom 29. September 2017 zurück und bezieht sich auf die Regelung der Ausnahmen von den missbräuchli- chen Mietzinsen. Am selben Tag wurden noch zwei weitere Parlamentarische Initiati- ven im Zusammenhang mit der Mietzinsgestaltung eingereicht. Die Parlamentarische Initiative 17.491 von Nationalrat Olivier Feller (Zeitgemässe Berechnung der zulässigen Rendite im Mietrecht)41 sah eine Ergänzung von Artikel 269 OR und damit Regel be- treffend die missbräuchlichen Mietzinse vor. Diese Anpassungen wurden nicht umge- setzt, nachdem der Ständerat am 15. Dezember 2020 entschieden hatte, keine Folge

41 17.491 | Zeitgemässe Berechnung der zulässigen Rendite im Mietrecht | Geschäft | Das Schweizer Parla- ment.

zu geben. Bereits am 26. Oktober 2020 hatte das Bundesgericht seine Praxis betref- fend die Berechnung der Nettorendite geändert42. Auf den erwähnten höchstrichterli- chen Entscheid nimmt die Motion 22.4448 (Mehr Rechtssicherheit im Mietrecht)43 von Ständerat Stefan Engler Bezug und beauftragt den Bundesrat mit der Schaffung einer Regelung, die eine vom Bundesgericht nicht thematisierte Frage betrifft. Der Ständerat entschied am 16. März 2023, die Motion an die zuständige Kommission zur Vorbera- tung zuzuweisen. Die RK-S hörte am 26. Juni 2023 verschiedene Experten an und beschloss einstimmig die Annahme der erwähnten Motion44. Sie wurde am 28. Sep- tember 2023 vom Ständerat angenommen. Die Parlamentarische Initiative 17.492 (Gleichwertigkeit der gesetzlichen Mietzinsregeln stärken)45 des heutigen Ständerates und damaligen Nationalrates Daniel Fässler enthielt eine Ergänzung um einen Artikel 269abis. Demnach sollten die Kriterien von Artikel 269 und 269a OR den gleichen Rang aufweisen. Diese Parlamentarische Initiative wurde am 4. Juli 2018 zurückgezogen und ist damit erledigt. Am 29. September 2017 wurden damit drei Parlamentarische Initiativen eingereicht, welche eine Anpassung der beiden Artikel von Buchstabe A. Missbräuchliche Mietzinse des Zweiten Abschnittes: Schutz vor missbräuchlichen Mietzinsen und anderen miss- bräuchlichen Forderungen des Vermieters bei der Miete von Wohn- und Geschäftsräu- men zum Gegenstand hatten. In der Phase der Umsetzung befindet sich noch die Par- lamentarische Initiative 17.493. Das Thema der zulässigen Nettorendite und damit das Anliegen der Parlamentarischen Initiative 17.491 ist aber gestützt auf den Bundesge- richtsentscheid 147 III 14 sowie die Motion 22.4448 Gegenstand von Diskussionen in der gerichtlichen Praxis, der juristischen Lehre und der Gesetzgebung.

5.2.2 Erläuterungen zu Artikel 269a E-OR entsprechend dem Text der Parla-

mentarischen Initiative 17.493

5.2.2.1 Sachlicher Geltungsbereich

Gemäss Artikel 253a Absatz 1 OR haben die Bestimmungen über die Miete von Wohn- und Geschäftsräumen auch für Sachen Geltung, welche die Vermieterin oder der Ver- mieter zusammen mit diesen Räumen der Mieterin oder dem Mieter zum Gebrauch überlässt. Dazu gehören gemäss Artikel 1 VMWG insbesondere Mobilien, Garagen, Autoeinstell- und Abstellplätze sowie Gärten. In einem Sachverhalt betreffend den orts- und quartierüblichen Mietzins eines Parkplatzes hielt das Bundesgericht fest, dass ge- wisse Kriterien von Artikel 11 VMWG in diesem Kontext zu relativieren sind 46. Die Rechtsprechung wird in Anwendung und allenfalls Auslegung des Artikels 269a E-OR und des Artikels 11 VMWG zu entscheiden haben, mit welcher Strenge die Kriterien in Bezug auf die zusammen mit den Räumen zum Gebrauch überlassenen Sachen um- gesetzt werden sollen.

5.2.2.2 Orts- oder Quartierüblichkeit

Mietzinse, welche im Rahmen der orts- oder quartierüblichen Mietzinse liegen, sind nach dem geltenden Artikel 269a Buchstabe a OR und nach dem Artikel 269a Absatz 1 Buchstabe a E-OR nicht missbräuchlich. Das Bundesgericht umschreibt den Ort als ein Dorf oder eine kleine Stadt, eine Einheit, die eine gewisse Ausdehnung aufweisen

42 BGE 147 III 14. 43 22.4448 | Mehr Rechtssicherheit im Mietrecht | Geschäft | Das Schweizer Parlament. 44 Dienstag, 27. Juni 2023 16h20, Medienmitteilung, Kommission befasst sich mit den Auswirkungen des stei- genden Referenzzinssatzes auf das Mietrecht (parlament.ch). 45 17.492 | Gleichwertigkeit der gesetzlichen Mietzinsregeln stärken | Geschäft | Das Schweizer Parlament.

46 BGer 4A_675/2011 Urteil vom 9. Februar 2012 E. 2.

kann und verschiedene Arten von Gebäuden umfassen kann47. Aus der räumlichen Perspektive betrachtet, kann der Ort gemäss HIGI/W ILDISEN als Oberbegriff verstanden werden. Der Ort kann, aber muss nicht Quartiere haben. «Ort» kann als Siedlungsraum verstanden werden, der in mehr oder weniger starkem Umfang in sich geschlossen ist. Regelmässig fallen gemäss HIGI/W ILDISEN die Grenzen des Ortes mit den Grenzen ei- ner Gemeinde oder einer Stadt zusammen, weshalb Weiler nicht unter den Ortsbegriff von Artikel 269a Buchstabe a OR fallen. Bei gewissen Sachverhalten kann nicht auf die Gemeindegrenzen abgestellt werden, beispielsweise wenn ein Gemeindegebiet mehrere Ortsteile umfasst48. Der Begriff des Quartiers findet sich im Wortlaut von Artikel 269a Buchstabe a in der deutschen, französischen und italienischen Fassung. Bereits der Wortlaut von Arti- kel 15 Absatz 1 Buchstabe a des Bundesbeschlusses über Massnahmen gegen Miss- bräuche im Mietwesen vom 30. Juni 1972 (BMM)49 bezog sich auf das Quartier. Eine Legaldefinition gibt es nicht und das Bundesgericht konnte auch in den Unterlagen der Gesetzgebungsarbeiten keine Definition finden50. In einem Leitentscheid wurde festge- halten, dass Gebäude zum gleichen Quartier gehören können, auch wenn sie sich in Stadteilen mit unterschiedlichen Postleitzahlen befinden51. Nach dem heutigen Ver- ständnis bezeichnet das Quartier eine administrative Einteilung einer Stadt oder des Teils einer Stadt, mit einem eigenen Erscheinungsbild («Physionomie») und einer ge- wissen Einheit52 53. Es bildet ein Ensemble in historischer, geographischer, soziologi- scher oder administrativer Hinsicht. Das Quartier setzt auch eine gewisse Ausdehnung voraus und es kann nicht auf einige Gebäude oder Häuserblocks begrenzt werden. Nach der bundesgerichtlichen Einschätzung besteht kein Anlass, dem Wortlaut von Artikel 269a Buchstabe a OR einen engeren Quartierbegriff zugrunde zu legen. Insbe- sondere kann das Verständnis des Quartiers nicht auf einen homologen architektoni- schen Komplex reduziert werden. Aus Artikel 11 Absatz 1 VMWG leitet das Bundesge- richt im Weiteren ab, dass ein Quartier eine gewisse Fläche beansprucht und hetero- gen sein kann54. Häufig dürfte die administrative Aufteilung einer Stadt oder die Eintei- lung in historische Viertel entscheidend sein. Ausnahmen sind nach der bundesgericht- lichen Auffassung denkbar, wenn sich ein Mietobjekt an der Grenze von zwei Quartie- ren befindet. Eine allgemeine Regel kann nach der Auffassung des Bundesgerichts nicht festgelegt werden. Die Abgrenzung ist im Wesentlichen von der tatsächlichen Si- tuation und der Geschichte des Ortes abhängig55. Artikel 269a Buchstabe a OR und Artikel 269a Absatz 1 Buchstabe a E-OR, jeweils in der deutschen, französischen und italienischen Version, erwähnen den «orts- oder quartierüblichen» Mietzins. Entsprechend HIGI/W ILDISEN wird anstelle der Ortsüblich-

47 BGE 136 III 74 E. 2.2.1 S. 78. 48 PETER HIGI/CHRISTOPH W ILDISEN, Art. 269a N. 27 ff., in: Peter Higi/Anton Bühlmann/Christoph Wildisen, Zür- cher Kommentar Obligationenrecht, Art. 269-273c OR, Die Miete, Zürich 2022 (zit.: ZK-HIGI/W ILDISEN, Art. N.). 49 AS 1972 1502; SR 221.213.1. 50 BGE 136 III 74 E. 2.2.1 S. 77. 51 BGE 136 III 74 E. 2.2.1 S. 77 mit Hinweis auf BGE 123 III 317 E. 4b/ee S. 322. 52 In BGE 136 III 74 E. 2.2.1 S. 77 wird im Anschluss an diese Ausführungen in einer Klammer das folgende Zitat gemacht: «cf. Le Grand Robert de la langue française». 53 ZK-HIGI/W ILDISEN, Art. 269a N. 32, gebrauchen auch die Bezeichnung «Ort» im Ort. 54 BGE 136 III 74 E. 2.2.1 S. 77 f. In Bezug auf die Heterogenität mit Hinweis auf Peter Higi, Zürcher Kommen- tar, 4. Auflage 1998, N. 34 zu Art. 269a OR. 55 BGE 136 III 74 E. 2.2.1 S. 78, mit weiteren Hinweisen auf die Lehre (Bysang und Higi).

keit auf die Quartierüblichkeit abgestellt, wenn der Ort, an dem sich die gemietete Sa- che befindet, Quartiere umfasst56. Umgekehrt kann die Ortsüblichkeit herangezogen werden, wenn sich das Quartier im Sinne der zugrunde gelegten Definition als sehr kleinräumig erweist57. Die Vorlage, sowohl in der Fassung der Parlamentarischen Initiative 17.493 als auch in der Variante, enthält keine Änderungen mit Blick auf die Begriffsumschreibungen der Orts- oder Quartierüblichkeit. Die Rechtsanwendung kann unter Berücksichtigung des neuen Gesetzeswortlautes die Definition mit Blick auf die konkreten Gegebenheiten des Einzelfalles vornehmen.

5.2.2.3 Art. 269a Abs. 1 E-OR

Der geltende Artikel 269a OR umfasst einen Absatz mit einer nicht abschliessenden Aufzählung von Tatbeständen, welche zur Folge haben, dass Mietzinse in der Regel nicht missbräuchlich sind. Als einen Sachverhalt nennt Buchstabe a den Rahmen der orts- oder quartierüblichen Mietzinse. Weiter sind Mietzinse in der Regel nicht miss- bräuchlich, wenn sie insbesondere durch Kostensteigerungen oder Mehrleistungen des Vermieters begründet sind (Bst. b); bei neueren Bauten im Rahmen der kostendecken- den Bruttorendite liegen (Bst. c); lediglich dem Ausgleich einer Mietzinsverbilligung die- nen, die zuvor durch Umlagerung marktüblicher Finanzierungskosten gewahrt wurde, und in einem dem Mieter im Voraus bekanntgegebenen Zahlungsplan festgelegt sind (Bst. d); lediglich die Teuerung auf dem risikotragenden Kapital ausgleichen (Bst. e); das Ausmass nicht überschreiten, das Vermieter- und Mieterverbände oder Organisa- tionen, die ähnliche Interessen wahrnehmen, in ihren Rahmenverträgen empfehlen (Bst. f). Bereits Artikel 15 BMM regelte sämtliche Sachverhalte, in denen Mietzinse in der Regel nicht missbräuchlich sind, in einer nicht abschliessenden Aufzählung in ei- nem Artikel. Die mit der Umsetzung der Vorlage verbundenen Ergänzungen haben zur Folge, dass Artikel 269a E-OR neu in drei Absätze gegliedert wird. Der Wortlaut des geltenden Ar- tikels 269a OR wird künftig in Absatz 1 geregelt sein. Der neue Absatz 1 enthält sämtliche Tatbestände, in denen Mietzinse in der Regel nicht missbräuchlich sind. An der Reihenfolge und am nicht abschliessenden Charakter der Aufzählung ändert sich nichts.

5.2.2.4 Art. 269a Abs. 2 E-OR

Gestützt auf Artikel 269a Absatz 2 E-OR sind für die Ermittlung der orts- und quartier- üblichen Mietzinse im Sinne von Absatz 1 Buchstabe a die Mietzinse für Wohn- und Geschäftsräume, die nach Lage, Grösse, Ausstattung, Zustand und Bauperiode mit der Mietsache vergleichbar sind, entscheidend. Der Wortlaut entspricht demjenigen von Artikel 11 Absatz 1 VMWG. Wie nach dem geltenden Recht wird für die Ermittlung sowohl des ortsüblichen Miet- zinses als auch des quartierüblichen Mietzinses auf bestimmte ausdrücklich erwähnte Kriterien abgestellt. Dieser Umstand kommt heute in Artikel 11 VMWG in der Marginalie und in Artikel 11 Absatz 1 VMWG durch die Verwendung des Begriffes orts- und quar- tierüblichen Mietzinses zur Geltung. Dahingegen kennzeichnet die Formulierung des orts- oder quartierüblichen Mietzinses in Absatz 1 den Gesichtspunkt, dass ein ortsüb- licher Mietzins und ein quartierüblicher Mietzins für sich alleine genügen, damit ein Mietzins nicht missbräuchlich ist. Diese wörtliche Auslegung wirkt sich insbesondere in Bezug auf den quartierüblichen Mietzins in einer Stadt mit mehreren Quartieren aus.

56 ZK-HIGI/W ILDISEN, Art. 269a N. 30.

57 ZK-HIGI/W ILDISEN, Art. 269a N. 34.

Hier wird nicht verlangt, dass der quartierübliche Mietzins ortsüblich ist bzw. ein ortüb- licher Mietzins als Vergleichswert zu berechnen ist. Neu enthält das Gesetz in den Buchstaben a - c von Absatz 2 Ausführungen zu Ele- menten der Beweisführung. Die Buchstaben a – c beziehen sich nicht auf die Lage und die Grösse, welche bei der Ermittlung der orts- und quartierüblichen Mietzinse zu be- rücksichtigen sind. Dies hat zur Folge, dass die beiden Kriterien gleich wie nach dem geltenden Recht angewendet werden können. Ob sich aus der Anpassung der Rege- lung insgesamt indirekte Auswirkungen auf die Beweisführung mit der Lage und der Grösse ergeben, wird die künftige Rechtsprechung zu ermitteln haben.

5.2.2.5 Art. 269a Abs. 2 Bst. a E-OR

Artikel 269a Absatz 2 Buchstabe a E-OR sieht vor, dass in Bezug auf die Bauperiode Mietobjekte in vor 1930 erstellten Gebäuden vergleichbar sind (Ziff. 1). Mietobjekte, welche sich in nach 1930 erstellten Gebäuden befinden, sind mit Gebäuden, welche bis zu 20 Jahre früher oder später erstellt wurden, vergleichbar (Ziff. 2). Diese Konkre- tisierung im Gesetzeswortlaut wäre eine Neuerung sowohl im Vergleich zum geltenden Artikel 269a Buchstabe a als auch zum geltenden Artikel 11 VMWG. Bisher definierten die Gerichte den Zeitabschnitt für das Kriterium der Bauperiode. In einem Leitentscheid wurde die Vergleichbarkeit von Gebäuden, welche in den ersten beiden Jahrzehnten des 20. Jahrhunderts gebaut worden waren, bejaht 58. Das Bun- desgericht hat in der Folge Räumlichkeiten, welche sich in Gebäuden befanden, die mehr als 20 Jahre vor oder nach dem betroffenen Gebäude erstellt worden sind, vom Vergleich ausgenommen59. Eine Aufweichung dieser Regel erachtete das Bundesge- richt als nicht gerechtfertigt. Aus Gründen der Vorhersehbarkeit des Rechts und der Gleichbehandlung wurde ein gewisser Schematismus als angebracht erachtet 60. Mit der Verankerung eines konkreten Zeitraums von 20 Jahren vorher oder nachher für die Handhabung des Kriteriums der Bauperiode wird die bundesgerichtliche Rechtspre- chung kodifiziert und dem Anliegen der Rechtssicherheit Rechnung getragen. Die Ver- gleichbarkeit von Gebäuden, welche vor dem Jahr 1930 gebaut worden sind, berück- sichtigt, dass rund 70 Prozent der Gebäude mit Wohnnutzung in der Schweiz nach dem Jahr 1945 erstellt worden sind und demnach die Suche nach vergleichbaren Objekten aus der Zeit davor, erschwert ist61.

5.2.2.6 Art. 269a Abs. 2 Bst. b E-OR

Gestützt auf Artikel 269a Absatz 2 Buchstabe b E-OR sind der Zustand und die Aus- stattung der zu vergleichenden Mietobjekte anhand der drei Kategorien einfach, gut und sehr gut zu bewerten. Bezüglich einzelner Merkmale gleicht das Gericht fehlende Eigenschaften nach seinem Ermessen durch das Berücksichtigen anderer, zusätzli- cher oder höherwertiger Eigenschaften aus. Im Unterschied zur geltenden Regelung in Artikel 11 Absatz 1 VMWG sieht das Gesetz künftig ein Schema für die Würdigung der Kriterien Ausstattung und Zustand vor. Die Einordnung in Kategorien vereinfacht die Beweisführung und reduziert den Aufwand der Rechtsanwendenden.

58 BGE 123 III 317 E. 4. b) aa) S. 320 mit weiteren Hinweisen.

59 BGer 4A_612/2012 Urteil vom 19. Februar 2013 E. 3.2.2; BGE 136 III 74 E. 3.2.1 S. 80; BGer 4C.40/2001 Urteil vom 15. Juni 2001 E. 5. c) bb). 60 BGE 136 III 74 E. 3.2.1 S. 80. 61 Vgl. zum Ganzen BFS: Bauperiode | Bundesamt für Statistik (admin.ch) (besucht 01.11.2023).

Unter Ausstattung werden der Ausbaustandard und die Infrastruktur eines gemieteten Objekts verstanden. Subjektive Elemente einer Wohnung werden unter dem Blickwin- kel des Komforts geprüft62. Es gibt Lehrmeinungen, welche zwischen Einrichtungen, welche in den meisten Wohn- oder Geschäftsräumen vorhanden sind (z. B. Heizung, Badezimmer oder Küche) und solchen, die als besonderer Komfort betrachtet werden können (z. B. Lift oder zweites Badezimmer) unterscheiden63. Bei der Würdigung wird auf die von der Vermieterschaft bereitgestellten Einrichtungen bzw. Installationen ab- gestellt. Von Mietenden vorgenommene Einbauten sind in der Regel nicht massge- bend64. Zum Vergleich werden vom Bundesgericht beispielsweise die elektrischen Ein- richtungen herangezogen oder es wird geprüft, ob eine Wohnung über einen Balkon verfügt65. In einem anderen Fall sah das Bundesgericht einen wesentlichen Unter- schied darin, dass fünf der sechs zum Vergleich benannten Wohnungen im Unter- schied zur betroffenen Wohnung über einen Kabelfernsehanschluss verfügten. Das Bundesgericht argumentierte in diesem Zusammenhang auch mit dem schlechteren Komfort66. Die Einstufung der Ausstattung in die Kategorien einfach, gut und sehr gut fördert eine Gesamtbetrachtung und wird dazu führen, dass künftig mehr Mietobjekte miteinander verglichen werden können. In Bezug auf den Zustand wird im Sinne eines Gesamteindruckes eine Abwägung dar- über vorgenommen, wie eine Wohnung auch unter Berücksichtigung von technischen Geräten, Fenster, Badezimmern, etc. unterhalten ist. Dabei wird geprüft, ob eine Woh- nung überdurchschnittlich gut unterhalten, durchschnittlich bis gut erhalten oder schlecht unterhalten bzw. vernachlässigt ist67. Massgebend ist der vermieterseitige Un- terhalt68. Das Bundesgericht vergleicht beispielsweise die elektrischen Installationen, die Badezimmer oder die Fassade und hält fest, ob es sich um eine alte Einrichtung handelt ob zu einem Zeitpunkt Arbeiten vorgenommen worden sind69. Mit der gesetzli- chen Festlegung der drei Kategorien einfach, gut, sehr gut wird für die zwei Kriterien Zustand und Ausstattung eine Vereinheitlichung geschaffen und damit die Vergleich- barkeit erhöht. Mit Blick auf einzelne Merkmale kann die Richterin oder der Richter fehlende Eigen- schaften nach dem eigenen Ermessen durch das Berücksichtigen von anderen, zu- sätzlichen oder höherwertigen Eigenschaften ausgleichen. Artikel 4 des Schweizeri- schen Zivilgesetzbuches (ZGB)70 sieht vor, dass ein Gericht bei einem gesetzlichen Verweis auf das Ermessen, die Entscheidung nach Recht und Billigkeit zu treffen hat. Ein gesetzlicher Verweis auf das richterliche Ermessen kann greifen, wenn es sich als 62 Bezirksgericht Zürich, Mietgericht, Urteil vom 12. September 2019, MA170005-L, ZMP 2020 Nr. 13, E. 3.2.5, mit weiteren Hinweisen auf die Lehre und die bundesgerichtliche Rechtsprechung. Vgl. auch: ZK-HIGI/W ILDI- SEN, Art. 269a OR N. 111; BEAT ROHRER N. 16 zu Art. 269a, in: SVIT Schweiz, Das schweizerische Mietrecht, Kommentar, 4. Auflage Zürich/Basel/Genf 2018 (SVIT-Kommentar/AUTOR/IN N. zu Art.). 63 Mietrecht für die Praxis/SARAH BRUTSCHIN, 10. Auflage, Zürich 2022, Kapitel 19, Ziffer 19.2.5.2, S. 572, mit weiteren Hinweisen. Vgl. in Bezug auf Beispiele auch SVIT-Kommentar/BEAT ROHRER N. 16 zu Art. 269a. 64 ZK-HIGI/W ILDISEN, Art. 269a OR N. 112; Mietrecht für die Praxis/SARAH BRUTSCHIN, 10. Auflage, Zürich 2022, Kapitel 19, Ziffer 19.2.5.2, S. 572.

65 BGer 4A_215/2021 Urteil vom 22. Oktober 2021 E. 7.2.1. und 7.2.2.

66 BGer 4C.265/2000 Urteil vom 16. Januar 2001 E. 3. b) ee).

67 Bezirksgericht Zürich, Mietgericht, Urteil vom 12. September 2019, MA170005-L, ZMP 2020 Nr. 13, E. 3.2.4, mit weiteren Hinweisen auf die Lehre und die bundesgerichtliche Rechtsprechung. Vgl. auch ZK-HIGI/W ILDI- SEN, Art. 269a OR N 103 und Mietrecht für die Praxis/SARAH BRUTSCHIN, 10. Auflage, Zürich 2022, Kapitel 19, Ziffer 19.2.5.2, S. 572, mit weiteren Hinweisen; SVIT-Kommentar/BEAT ROHRER N. 18 zu Art. 269a. Mietrecht für die Praxis/SARAH BRUTSCHIN, 10. Auflage, Zürich 2022, Kapitel 19, Ziffer 19.2.5.2, S. 572, mit weiteren Hinweisen.; ZK-HIGI/W ILDISEN, Art. 269a OR N 103. 69 BGE 123 III 317 E. 4. b) S. 320 f.; BGer 4A_215/2021 Urteil vom 22. Oktober 2021 E. 7.2.1. – 7.2.4. 70 SR 210

nötig erweist, eine besondere Situation zu berücksichtigen, damit keine stossenden Ergebnisse entstehen71. Auf den Zustand und die Ausstattung hat die Vermieterschaft und allenfalls auch die Mieterschaft einen Einfluss. Die richterliche Berücksichtigung von höherwertigen Eigenschaften erleichtert die Beweisführung von Vermietenden, welche in Bezug auf gewisse Teile des Mietobjekts einen besonderen Aufwand betrie- ben haben. In Bezug auf das Kriterium der Lage, auf das die Vermietenden und Mie- tenden keinen oder allenfalls nur einen beschränkten Einfluss haben, verlangt die Rechtsprechung, dass die als Referenz angegebenen Mietobjekte ähnliche Vorteile (wie zum Beispiel Umgebung, Infrastruktur) oder vergleichbare Beeinträchtigungen (Lärmbelastung, Gerüche) aufweisen72. Eine gerichtliche Abwägung von Vor- und Nachteilen der streitigen Wohnung insgesamt wurde vom Bundesgericht nicht ausge- schlossen73. Die im Gesetz ausdrücklich erwähnte richterliche Ausgleichung mit Blick auf den Zu- stand und die Ausstattung hat zur Folge, dass in mehr Sachverhalten als bisher die Vergleichbarkeit von Mietobjekten bejaht werden kann und dient der beweisbelasteten Partei.

5.2.2.7 Art. 269a Abs. 2 Bst. c E-OR

Absatz 2 Buchstabe c ermöglicht einen Nachweis des orts- und quartierüblichen Miet- zinses gestützt auf genügend differenzierte amtliche oder branchenetablierte Statisti- ken. Im Vergleich zum geltenden Artikel 11 Absatz 4 VMWG, der eine Beweisführung gestützt auf amtliche Statistiken zulässt, handelt es sich um eine Vereinfachung für die beweisbelastete Partei. Die Möglichkeit, der Beweisführung mittels amtlicher Statisti- ken wurde mit der VMWG geschaffen. Neu enthält das Gesetz eine Anforderung an die eingereichte Statistik, indem festgehalten wird, dass diese genügend differenziert sein muss. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum geltenden Recht lässt den Gebrauch von amtlichen Statistiken zu, wenn diese inhaltlich den Anforderungen von Artikel 11 Ab- satz 1 VMWG entsprechen. Demnach muss die Statistik die Lage, Grösse, Ausstat- tung, Zustand und Bauperiode gebührend berücksichtigen74. Die Rechtsprechung zu den geltenden Regelungen sieht die Anforderungen von Artikel 11 Absatz 4 in Verbin- dung mit Artikel 11 Absatz 1 VMWG als erfüllt an, wenn eine amtliche Statistik in aus- reichendem Umfang differenzierte und ordnungsgemäss ermittelte Zahlendaten über die Lage, Grösse, Ausstattung, Zustand und die Bauperiode enthält und die jüngste Entwicklung der Mietzinse berücksichtigt.75 Die Vorlage ermöglicht neu die Beweisführung gestützt auf genügend differenzierte amtliche oder branchenetablierte Statistiken. Die neue Regelung verlangt die Zulas- sung zum Nachweis. Der Entscheid, ob eine Statistik im Einzelfall zum Beweis aus- reicht, liegt bei den Rechtsanwenden. Die Praxis wird zu definieren haben, wann es sich bei der Statistik um eine branchenetablierte Statistik handelt. In Bezug auf den schied zu den mietrechtlichen Formularen sehen weder der Artikel 269a E-OR noch 71 STEPHANIE HRUBESCH-MILLAUER, Art. 4 ZGB N. 236, in: Berner Kommentar, Kommentar zum schweizerischen

Privatrecht, Band I Einleitung und Personenrecht, 1. Abteilung: Einleitung, Art. 1 – 9 ZGB, Bern 2012.

72 BGer 4A_58/2013 Urteil vom 16. Mai 2013 E. 3.2.

73 BGer 4A_400/2017 Urteil vom 13. September 2018 E. 2.2.2.2.; BGE 141 III 569 E. 2.2.3 S. 575; BGE 123 III

317 E. 4. d) S. 326.

74 BGer 4A_271/2022 Urteil vom 15. August 2023 E. 5.1.1.; BGer 4A_448/2021 Urteil vom 11. April 2022 E.

3.1.2.; BGer 4A_669/2010 Urteil vom 28. April 2011 E. 6.1. 75 BGer 4A_554/2021 Urteil vom 2. Mai 2022 E. 4.2.; BGer 4A_179/2015 Urteil vom 16. Dezember 2015 E. 2.2.1.

BGer 4C.176/2003 Sitzung vom 13. Januar 2004 E. 3.1; BGE 123 III 317 E. 4. c) cc) S. 324 f.

Artikel 11 VMWG ausdrücklich eine kantonale Genehmigung vor. Dies ermöglicht es einem Gericht, in Bezug auf den konkreten Tatbestand zu prüfen, ob eine von der be- weisbelasteten Partei eingereichte Statistik einerseits genügend differenziert und an- dererseits amtlich oder branchenetabliert ist. Da der Inhalt von Artikel 11 Absatz 1 VMWG neu auf Gesetzesstufe geregelt wird, ist es sachgerecht, die Verwendung von Statistiken neu ebenfalls im Gesetz zu regeln. Sofern die Rechtsprechung für die Würdigung von amtlichen und etablierten branchen- üblichen Statistiken in Zukunft auf die Kriterien in Artikel 269a Absatz 2 Buchstabe a und b E-OR abstellen wird, wirken sich die eingeführten Vereinfachungen auch auf die Anforderungen an die Statistiken aus. In einem Entscheid aus dem Jahr 2004 hielt das Bundesgericht fest, dass mit Blick auf die hohen Anforderungen, welche an eine amtli- che Statistik «zu stellen sind», die Rechtsprechung bisher noch nie eine Mietzinsan- passung gestützt auf die Orts- und Quartierüblichkeit akzeptiert habe.76 Diese Anpas- sungen verfolgen auch das Ziel, die Beweisführung mit Statistiken zu vereinfachen bzw. zu ermöglichen.

5.2.2.8 Verhältnis von Art. 269a Abs. 2 Bst. a und b zu Art. 269a Abs. 2 Bst. c E- OR Nach der Rechtsprechung zum geltenden Recht kann die Beweisführung entweder ge- stützt auf amtliche Statistiken oder auf mindestens fünf Vergleichsobjekte erfolgen. Diese beiden alternativen Anforderungen sollen Schlussfolgerungen ermöglichen, wel- che eine gewisse Sicherheit bieten77. Artikel 269a Absatz 2 E-OR ermöglicht auch künftig eine Beweisführung gestützt auf eine bestimmte Anzahl Vergleichsobjekte und / oder Statistiken. Neben den amtlichen Statistiken können neu auch branchenetablierte Statistiken eingereicht und zum Be- weis zugelassen werden.

5.2.2.9 Art. 269a Abs. 3 E-OR

Der Nachweis der Orts- und Quartierüblichkeit kann gestützt auf Artikel 269a Absatz 3 E-OR mittels drei zum Vergleich tauglichen Objekten erbracht werden. Weder der geltende Artikel 269a Buchstabe a OR noch Artikel 11 VMWG legten fest, wie viele Vergleichsobjekte die beweisführende Partei angeben muss. Die Rechtspre- chung verlangte mindestens fünf Vergleichsobjekte, welche hinsichtlich Lage, Grösse, Ausstattung, Zustand und Bauperiode die gleichen Eigenschaften wie die streitige Miet- sache aufweisen. Dadurch sollten Schlussfolgerungen gezogen werden können, wel- che eine gewisse Sicherheit gewährten78. Nach der Auffassung des Bundesgerichts erlaubt das Anführen von drei Liegenschaften, welche demselben Eigentümer gehören, keine stichhaltigen Schlussfolgerungen in Bezug auf das generelle Mietzinsniveau im Quartier. Das Bundesgericht verneinte es abzuleiten, dass die Mietzinse der betreffen- den Wohnungen den quartierüblichen Mietzinsen im Sinne von Artikel 269a Buch- stabe a OR entsprechen79. Die zum Vergleich angeführten Wohnungen sollten sich in

76 BGer 4C.176/2003 Sitzung vom 13. Januar 2004 E. 3.1.

77 BGer 4A_448/2021 Urteil vom 11. April 2022 E. 3.1.2.; BGer 4A_215/2021 Urteil vom 22. Oktober 2021 E. 7.1;

BGer 4A_28/2020 Urteil vom 13. Januar 2021 E. 4.1.3., 4.1.3.1 und 4.1.3.2.; BGer 4A_179/2015 Urteil vom 16. Dezember 2015 E. 3.3.; BGer 4C.176/2003 Sitzung vom 13. Januar 2004 E. 3.1. 78 BGer 4A_28/2020 Urteil vom 13. Januar 2021 E. 4.1.3.1.; BGer 4A_179/2015 Urteil vom 16. Dezember 2015

E. 2.2.1.; BGer 4A_295/2016 Urteil vom 29. November 2016 E. 5.2.; BGE 123 III 317 E. 4. a) S. 319. 79 BGE 123 III 317 E. 4. c) aa) S. 323. Vgl. auch BGer 4A_43/2009 Urteil vom 1. April 2009 E. 4.1.

verschiedenen Gebäuden befinden oder unterschiedlichen Eigentümerinnen und Ei- gentümern gehören80. In Bezug auf Wohnungen mit unterschiedlichen Eigentümern, welche von derselben Verwaltung betreut wurden, sprach sich das Bundesgericht ge- gen einen restriktiven Ansatz aus81. In einem Fall, in dem es darum ging, Zweifel an der tatsächlichen Vermutung der Miss- bräuchlichkeit des Anfangsmietzinses zu wecken, hielt das Bundesgericht fest, dass es unter Umständen ausreichen mag, wenn die Vermieterschaft «bloss» drei oder vier Vergleichsobjekte angibt. Diese Vergleichsobjekte werden angeführt, um begründete Zweifel an der Vermutung der Missbräuchlichkeit des Anfangsmietzinses zu wecken. Drei oder vier Vergleichsobjekte genügen dem Bundesgericht in der erwähnten Kons- tellation nur, wenn zusätzlich noch eine Statistik eingereicht wird, auch wenn diese den Anforderungen der VMWG nicht vollständig entspricht oder andere Faktoren die Orts- und Quartierüblichkeit indizieren82. Der orts- und quartierübliche Mietzins ist gestützt auf die Mietzinse für Wohn- und Ge- schäftsräume, welche nach Lage, Grösse, Ausstattung, Zustand und Bauperiode mit der Mietsache vergleichbar sind zu ermitteln. Die Berücksichtigung sämtlicher Kriterien erfordert eine umsichtige und sorgfältige Beweisführung. Vor diesem Hintergrund kön- nen bereits gestützt auf drei Vergleichsobjekte zuverlässige Aussagen gemacht und solide Schlussfolgerungen gezogen werden. Drei Vergleichsobjekte stellen auch vor dem Hintergrund der bisherigen Rechtsprechung eine repräsentative Grösse dar. Die Reduktion der von der Rechtsprechung festgelegten Anzahl von fünf Vergleichsobjek- ten auf drei Objekte durch das Gesetz entlastet sowohl die beweisbelastete Partei als auch die Gerichte. Ein weiterer Effekt dürfte in der Beschleunigung der Verfahren be- stehen.

5.2.2.10 Ausführungsbestimmungen

Ausführungsbestimmungen zum orts- und quartierüblichen Mietzins sind in Artikel 11 VMWG enthalten. Zwei Absätze sind von der Vorlage materiell inhaltlich nicht direkt betroffen. In Bezug auf Geschäftsräume kann der Vergleich im Sinne von Artikel 269a Buchstabe a OR gemäss Artikel 11 Absatz 2 VMWG mit quartierähnlichen Quadratmeterpreisen von gleichartigen Objekten erfolgen83. Nach der Einschätzung des Bundesgerichtes wird der Mietzins für Geschäftsräume oft gestützt auf einen Preis pro m 2 festgelegt84. Ende 2017 hielt das Bundesgericht fest, dass sich die Festlegung des Mietzinses von Geschäftsräumen im Allgemeinen («généralement») nach dem Quadratmeterpreis richtet. Bei Wohnräumen sei die Fläche eines von mehreren Vergleichselementen 85. Eine vergleichbare Regelung für Geschäftsräume war bereits in Artikel 8 der Verord- nung über Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen vom 10. Juli 1972 (VMM)86 enthalten.

80 BGer 4A_675/2011 Urteil vom 9. Februar 2012 E. 2.

81 BGer 4A_573/2008 Urteil vom 24. April 2009 E. 2.3.

82 BGE 147 III 431 E. 4.3.1 S. 438 f.

83 Vgl. auch BGer 4A_410/2009 Urteil vom 15. Dezember 2009 E. 3.1; BGE 135 III 537 E. 2.2 S. 542.

84 BGer 4A_417/2022 Urteil vom 25. April 2023 E. 6.3.2.

85 BGer 4A_249/2017 Urteil vom 8. Dezember 2017 E. 3.3.

86 SR 221.213.11

Entsprechend Artikel 11 Absatz 3 VMWG fallen Mietzinse ausser Betracht, welche auf einer Marktbeherrschung durch eine Vermieterin bzw. einen Vermieter oder eine Ver- mietergruppe beruhen87. Das Bundesgericht leitet daraus ab, dass die Bestimmung der üblichen Mietzinse nicht ausschliesslich den Gesetzen des Marktes gehorchen kann 88. Eine entsprechende Regelung wurde mit Wirkung per 7. Juli 1977 in Artikel 15 Absatz

2 BMM verankert89.

5.2.3 Erläuterungen zu Artikel 269a E-OR entsprechend der Variante

Der Wortlaut von Artikel 269a E-OR weicht in der Variante nur in einem Punkt vom Text der Parlamentarischen Initiative ab. In der Variante wurde der in Absatz 2 Buchstabe b vorgesehene richterliche und nach Ermessen erfolgende Ausgleich fehlender Eigen- schaften von Zustand und Ausstattung entfernt. Da keine weiteren Unterschiede be- stehen, wird in Bezug auf übrige Inhalte von Artikel 269a E-OR auf die unmittelbar vorangegangenen Erläuterungen zu Artikel 269a entsprechend dem Text der Parla- mentarischen Initiative 17.493 hingewiesen (Ziff. 5.2.2). Durch die Umsetzung der Vorlage soll der Beweis der orts- oder quartierüblichen Miet- zinse in mehr Fällen als bisher möglich sein. Anstoss für die Parlamentarische Initiative 17.493 waren die Anforderungen der Rechtsprechung an den Beweis. In Bezug auf die Kriterien Zustand und Ausstattung enthält die Parlamentarische Initiative ein Ermessen betreffend den Ausgleich von fehlenden Eigenschaften durch andere, zusätzliche oder höherwertige Eigenschaften. Die Variante sieht das richterliche Ermessen in Artikel 269a Absatz 2 Buchstabe b E-OR nicht vor. Auch mit Blick auf andere Kriterien, bei- spielsweise die Lage, wäre ein Ausgleich möglich. Zudem kann die Möglichkeit des richterlichen Ermessens für die Rechtsanwendenden sowie die beweisführende Partei einen Mehraufwand bedeuten. Die Vorlage enthält mit Blick auf Artikel 269a E-OR be- reits mehrere Erleichterungen, z. B. Reduktion der Anzahl anzugebender Vergleichs- objekte, weshalb sich der Gewinn aus dem richterlichen Ausgleich in den meisten Fäl- len in überschaubaren Grenzen halten dürfte.

5.2.4 Position der Minderheit

Eine Minderheit spricht sich für ein Nichteintreten auf die Anpassung entsprechend der Parlamentarischen Initiative und auf ein Nichteintreten gemäss der Variante aus. Der vereinfachte Nachweis eines orts- oder quartierüblichen Mietzinses liegt vorwiegend im Interesse der Vermieterinnen und Vermieter. Es ist zu befürchten, dass die Miet- zinse ansteigen. Diese zu erwartende Entwicklung soll verhindert werden. Die Mieten- den werden finanziell bereits durch die höheren Nebenkosten und die Mietzinserhö- hungen infolge des gestiegenen hypothekarischen Referenzzinssatzes substanziell belastet. Weitere Mietzinserhöhungen sind zu erwarten. Den Mietenden können nicht noch mehr Belastungen zugemutet werden.

5.2.5 Änderung der Verordnung über die Miete und Pacht von Wohn- und Ge-

schäftsräumen (VMWG)

5.2.5.1 Verweise auf Artikel 269a OR

Die VMWG wurde gestützt auf Artikel 253a Absatz 3 OR erlassen. Mehrere Ausfüh- rungsbestimmungen in der VMWG enthalten in der Marginalie in einer Klammer einen

87 Vgl. auch BGer 4A_448/2021 Urteil vom 11. April 2022 E. 3.1.2.; BGer 4A_288/2020 Urteil vom 13. Januar

2021 E. 4.2.3.1.; BGE 147 III 14 E. 4.1.2.1. 88 BGer 4A_215/2021 Urteil vom 22. Oktober 2021 E. 7.1.2.; BGE 141 III 569 E. 2.2.1 S. 573; BGer 4A_295/2016

Urteil vom 29. November 2016 E. 5.2.2.; BGE 123 III 317 E. 4. d) S. 325 f.

89 AS 1977 1269, hier 1270.

ausdrücklichen Bezug auf die jeweils zugrundeliegende Regelung im OR und verwei- sen im Wortlaut auf einen Artikel im OR.  Artikel 11 VMWG Orts- und quartierübliche Mietzinse (Art. 269a Bst. a OR); die Ab- sätze 1 und 2 VMWG verweisen ausdrücklich auf 269a Buchstabe a OR.  Artikel 12 VMWG Kostensteigerungen (Art. 269a Bst. b OR); Absatz 1 VMWG ver- weist auf Artikel 269a Buchstabe b OR.  Artikel 13 Hypothekarzinse (Art. 269a Bst. b OR); Absatz 3 verweist auf Artikel 269a Buchstabe d und Artikel 269a Buchstabe f OR.  Artikel 14 Mehrleistungen des Vermieters (Art. 269a Bst. b OR); Absatz 1 verweist auf Artikel 269a Buchstabe b OR.  Artikel 15 Bruttorendite (Art. 269a Bst. c OR); Absatz 1 verweist auf Artikel 269a Buchstabe c OR.  Artikel 16 Teuerungsausgleich (Art. 269a Bst. e OR). Der Wortlaut enthält einen Ver- weis auf Artikel 269a Buchstabe e OR. Die Vorlage (Text gemäss Parlamentarischer Initiative und Variante) enthält Ergänzun- gen von Artikel 269a OR und damit verbunden eine neue Gliederung nach Absätzen. Der bisherige Wortlaut von Artikel 269a OR wird neu in Absatz 1 enthalten sein. Die Gesetzesanpassung wirkt sich auf die erwähnten Ausführungsbestimmungen aus. In Artikel 12, 13, 14, 15 und 16 VMWG ist eine redaktionelle Anpassung der Bezugnahme in der Klammer und des Verweises im Wortlaut erforderlich. Eine Ergänzung mit «Abs. 1» dürfte genügen. In Bezug auf Artikel 11 VMWG müssen neben redaktionellen Bereinigungen auch materielle Anpassungen geprüft werden (nachfolgend Ziff. 5.2.5.2).

5.2.5.2 Artikel 11 VMWG Orts- und Quartierüblichkeit

Artikel 11 Absatz 1 VMWG sieht vor, dass für die Ermittlung der orts- und quartierübli- chen Mietzinse im Sinne von Artikel 269a Buchstabe a OR die Mietzinse für Wohn- und Geschäftsräume, die nach Lage, Grösse, Ausstattung, Zustand und Bauperiode mit der Mietsache vergleichbar sind, massgebend sind. Die einleitenden Sätze von Artikel 269a Absatz 2 E-OR entsprechen fast wörtlich Artikel

11 Absatz 1 VMWG. Mit anderen Worten: Die Regelung in der Verordnung wird im

Gesetz und damit auf einer höheren Stufe der Normenhierarchie verankert90. Die Auf- nahme der Regelung in das Gesetz wirkt sich auf die Rechtsetzung aus. Verordnungen können rascher geändert und an veränderte Umstände angepasst werden 91. Artikel 11 Absatz 1 VMWG wurde aber seit dem Inkrafttreten per 1. Juli 1990 nicht geändert. Mit der Umsetzung der Vorlage (gemäss der Parlamentarischen Initiative und entspre- chend der Variante) bestehen auf unterschiedlichen Normstufen gleichlautende Rege- lungen. Gestützt auf die Normenhierarchie muss der Wortlaut von Artikel 11 Absatz 1 VMWG geprüft werden. Das Vorgehen, die Kriterien der Orts- und Quartierüblichkeit im Artikel zu den Ausnah- men von den missbräuchlichen Mietzinsen zu regeln, ist nicht neu. Artikel 15 Buch- stabe a BMM sah vor, dass Mietzinse in der Regel nicht missbräuchlich sind, «wenn

90 Vgl. zur Hierarchie auch TSCHANNEN PIERRE / MÜLLER MARKUS / KERN MARKUS, Allgemeines Verwaltungsrecht,

Bern 2022, S. 111 § 14 Verordnung, Rz. 295; HÄFELIN ULRICH / HALLER W ALTER / KELLER HELEN / THURNHERR DANIELA, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 10. Auflage, Zürich 2020, S. 593 Rz. 1851. 91 HÄFELIN ULRICH / HALLER W ALTER / KELLER HELEN / THURNHERR DANIELA, Schweizerisches Bundesstaatsrecht,

10. Auflage, Zürich 2020, S. 593 Rz. 1851.

sie sich im Rahmen der orts- oder quartierüblichen Mietzinse vergleichbarer Wohnun- gen und Geschäftsräume unter Berücksichtigung der Lage, Ausstattung, des Zustan- des der Mietsache und der Bauperiode halten» 92 93. Auch die Untergliederung des Ar- tikels betreffend die Ausnahmen von den missbräuchlichen Mietzinsen ist nicht neu. Mit Wirkung per 7. Juli 1977 wurde Artikel 15 BMM um einen zweiten Absatz ergänzt, welcher sich auch auf die orts- und quartierüblichen Mietzinsen bezog94 und vom Zweck her dem geltenden Artikel 11 Absatz 3 VMWG entsprach. Artikel 269a Absatz 2 Buchstabe c sieht vor, dass genügend differenzierte amtliche oder branchenetablierte Statistiken zum Nachweis der Orts- und Quartierüblichkeit zu- zulassen sind. Damit geht er über den geltenden Artikel 11 Absatz 4 VMWG hinaus, der eine Berücksichtigung von amtlichen Statistiken vorsieht. Es stellt sich daher die Frage, ob Artikel 11 Absatz 4 VMWG zu streichen ist. Neben diesen materiellen Punkten ergibt sich zudem der Bedarf nach einer formellen Anpassung. Artikel 11 Absatz 2 VMWG bezieht sich beim Vergleich von Geschäfts- raummieten ausdrücklich auf Artikel 269a Buchstabe a OR. Eine redaktionelle Anpas- sung ist zu prüfen, zumal Artikel 269a OR gemäss der Vorlage sowohl in Absatz 1 als auch in Absatz 2 eine Aufzählung mit einem Buchstaben a enthält. Artikel 11 Absatz 3 VMWG nimmt Mietzinse, welche auf einer Marktbeherrschung durch eine Vermieterin oder einen Vermieter oder eine Gruppe von Vermietenden ba- sieren vom Anwendungsbereich aus. Eine vom Zweck her vergleichbare Regelung war ab dem 7. Juli 1977 in Artikel 15 Absatz 2 BMM enthalten95.

6 Auswirkungen

6.1 16.451 (Für Treu und Glauben im Mietrecht. Anfechtung des Anfangsmiet-

zinses nur bei Notlage des Mieters) Die Parlamentarischen Initiative 16.451 (Für Treu und Glauben im Mietrecht. Anfech- tung des Anfangsmietzinses nur bei Notlage des Mieters) wirkt sich für die Mieterschaft dahingehend aus, dass der Anfangsmietzins künftig in viel weniger Fällen angefochten werden kann. Alle Mietparteien, die keine Notlage geltend machen können, wären demnach von der Anfechtungsmöglichkeit ausgenommen. Faktisch könnten daher ins- besondere wirtschaftlich gut gestellte Personen die Missbräuchlichkeit des Anfangs- mietzinses nicht mehr geltend machen, respektive bei der Variante gemäss Ziffer 4.1.1.2 und 5.1.3 nur noch dann, wenn der Vermieter den Anfangsmietzins gegenüber dem früheren Mietzins für dieselbe Sache erheblich erhöht hat. Da die Vermieterinnen und Vermieter den Anfangsmietzins auch gestützt auf die Orts- und Quartierüblichkeit berechnen können, wirkt sich diese Gesetzesänderung auf den Anwendungsbereich der Parlamentarischen Initiative 17.493 (Beweisbare Kriterien für die Orts- und Quartierüblichkeit der Mieten schaffen) aus. Wenn der Anfangsmietzins generell seltener angefochten werden kann, wirkt sich die vereinfachte Anwendung der

92 AS 1972 1502, hier 1502.

93 Das Kriterium der Grösse wurde als Korrektur einer früheren Auslassung mit der Revision mit Wirkung per 1.

Juli 1990 eingeführt, dazu Botschaft zur Volksinitiative «für Mieterschutz», zur Revision des Miet- und Pacht- rechts im Obligationenrecht und zum Bundesgesetz über Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen (Botschaft zur Revision des Miet- und Pachtrechts) vom 27. März 1985, BBl 1985 I 1389, hier 1490. 94 AS 1977 1269

95 AS 1977 1269

Orts- und Quartierüblichkeit bei den Anfangsmietzinsen in einem geringeren Umfang aus.

6.2 17.493 (Beweisbare Kriterien für die Orts- und Quartierüblichkeit der Mie-

ten schaffen) Die Parlamentarische Initiative 17.493 (Beweisbare Kriterien für die Orts- und Quartie- rüblichkeit der Mieten schaffen) hat zur Folge, dass der Nachweis der Orts- und Quar- tierüblichkeit effektiver erbracht werden kann. Dies gilt auch für diejenigen Fälle, in de- nen die Anfechtung des Anfangsmietzinses möglich bleibt. Die Variante enthält im Vergleich zur Umsetzung gemäss der Parlamentarischen Initi- ative klarere Vorgaben an die Schlichtungsbehörden und Gerichte, indem mit Blick auf die Kriterien Zustand und Ausstattung kein Ermessen und damit kein Ausgleichsme- chanismus greifen kann. Damit wird Rechtssicherheit geschaffen und die einzelnen Kriterien der Orts- und Quartierüblichkeit behalten den bisherigen Stellenwert. Die Artikel 269 ff. OR, d.h. die Bestimmungen über den Schutz vor missbräuchlichen Mietzinsen gelten sinngemäss für die nichtlandwirtschaftliche Pacht und andere Ver- träge, welche im Wesentlichen die Überlassung von Wohn- oder Geschäftsräumen ge- gen Entgelt regeln (Art. 253b Abs. 1 OR). Die Anpassung von Artikel 269a OR wirkt sich demnach sinngemäss auf die nichtlandwirtschaftliche Pacht und die anderen er- wähnten Verträge aus.

6.3 Auswirkungen auf den Bund

Die Vorlage hat keine besonderen Auswirkungen auf den Bund. Insbesondere ergeben sich weder personelle noch finanzielle Auswirkungen.

6.4 Auswirkungen auf Kantone und Gemeinden sowie auf urbane Zentren, Ag-

glomerationen und Berggebiete Die Vorlage hat keine besonderen Auswirkungen auf Kantone, Gemeinden, urbane Zentren, Agglomerationen oder Berggebiete. Die Kantone sind zuständig für die Ge- nehmigung der mietrechtlichen Formulare. Die Gesetzesanpassungen können sich auf deren Inhalt auswirken.

6.5 Auswirkungen auf die Volkswirtschaft

In den letzten 15 Jahren trugen die tiefen Zinsen und das Bevölkerungswachstum zu einer robusten Nachfrage und einer hohen Wohnungsproduktion bei. Die Zinswende sowie knapper und teurer werdende Baustoffe bremsen jedoch aktuell den Bau von Wohnungen, während die Nachfrage hoch bleibt96. Nach jahrelanger Zunahme der Leerwohnungsquote hat sich 2021 der Trend gewendet97. 2022 war der Rückgang des Wertes noch stärker als im Vorjahr, und dieser Trend wird sich vorderhand fortsetzen 98. Die Entwicklung des Mietwohnungsmarkts im Allgemeinen und der Leerwohnungsziffer im Besonderen hat Auswirkungen auf das Verhältnis von Angebot und Nachfrage. Dies wirkt sich insbesondere in Ortschaften und Regionen aus, in denen sich ein bereits bestehender Wohnungsmangel akzentuiert hat und/oder wo die Nachfrage für Erst- wohnungen mit derjenigen für Zweitwohnungen in Konkurrenz steht, wie dies bei den

96 BWO: Der Wohnungsmarkt auf einen Blick (admin.ch) (besucht 01.11.2023).

97 BWO: Leerstehende Wohnungen (admin.ch) (besucht 01.11.2023).

98 BFS: Leerwohnungszählung vom 1. Juni 2023 | Bundesamt für Statistik (admin.ch) (besucht 01.11.2023).

sogenannten «altrechtlichen Wohnungen» in Gemeinden der Fall ist, in denen auf- grund von Artikel 6 Absatz 1 des Zweitwohnungsgesetzes (ZWG)99 keine neuen Zweit- wohnungen bewilligt werden dürfen. Solche Konstellationen führen erfahrungsgemäss zu Preiserhöhungen und damit häufiger zu missbräuchlichen Mietzinsen.

Die strengeren Anforderungen gemäss Artikel 270 E-OR dürften einerseits zur Folge haben, dass weniger Anfechtungen des Anfangsmietzinses erfolgen, führen aber an- dererseits auch zu einem tendenziell erhöhten Abklärungsbedarf im Einzelfall, was eine Mehrarbeit für die Schlichtungsbehörden und Gerichte zur Folge haben kann.

Der Artikel 269a E-OR sieht insbesondere eine Reduktion der Anzahl Vergleichsob- jekte für den Nachweis der Orts- oder Quartierüblichkeit des Mietzinses sowie die Ka- tegorisierung einzelner Merkmale vor. Dies vereinfacht die Beweisführung und redu- ziert den Aufwand der beweisbelasteten Partei. Gleiches gilt für die Variante, wobei hier als zusätzliche Vereinfachung die Möglichkeit wegfällt, dass der Richter mit Bezug auf einzelne Merkmale fehlende Eigenschaften nach seinem Ermessen durch die Be- rücksichtigung anderer, zusätzlicher oder höherwertiger Eigenschaften ausgleicht.

Die Reduktion der Anzahl Vergleichsobjekte dürfte zur Folge haben, dass die Orts- und Quartierüblichkeit häufiger geltend gemacht wird. Dies kann einerseits zu einer Zu- nahme der Streitfälle führen, indem die Anfechtung des Anfangsmietzinses durch die Mieterschaft begünstigt wird, sich die Vermieterschaft einem Senkungsbegehren zur Anpassung des Mietzinses an einen gesunkenen Referenzzinssatz besser widersetzen kann und eine Mietzinsanpassung gestützt auf die Orts- und Quartierüblichkeit einfa- cher ist. Andererseits kann die Anpassung einen tieferen Aufwand für die Schlichtungs- behörden und Gerichte zur Folge haben, indem bei der Anwendung der Orts- und Quar- tierüblichkeit ein geringerer Beweisaufwand resultiert. Dies ist insbesondere bei der Variante der Fall, da dort im Gegensatz zur Parlamentarischen Initiative kein Mehrauf- wand im Zusammenhang mit dem Ausgleich fehlender Eigenschaften möglich ist.

Zusammenfassend entfalten die Anpassungen bei der Anzahl der Streitfälle wie auch beim Aufwand pro Streitfall sowohl eine zunehmende als auch eine senkende Wirkung. Aus diesem Grund ist es schwierig abzuschätzen, ob sich der Umsetzungsaufwand der zuständigen Behörden insgesamt erhöhen oder vermindern wird. Es ist abschätzbar, dass sich insgesamt unter dem Strich keine grossen Veränderungen ergeben werden.

6.6 Auswirkungen auf die Gesellschaft

Sowohl die vorgeschlagene Anpassung im Bereich der Anfechtung des Anfangsmiet- zinses als auch die Variante haben die Auswirkung, dass die Rechtsposition der Ver- mieterschaft gegenüber dem geltenden Recht verstärkt wird. Dagegen können sich so- wohl die vorgeschlagene Anpassung im Bereich der Orts- und Quartierüblichkeit als auch die Variante sowohl zugunsten der Vermieterschaft als auch zugunsten der Mie- terschaft auswirken. Da sich die Vorteile für die Mieterschaft nicht nur bei der Anfech- tung einer Mietzinserhöhung, sondern insbesondere auch bei der Anfechtung des An- fangsmietzinses ergeben, dieses Recht aber eingeschränkt wird, wirken sich die Ver- einfachungen bei der Anwendung der Orts- und Quartierüblichkeit insgesamt überwie- gend zugunsten der Vermieterschaft aus. Die Schlichtungsbehörden für Mietangele- genheiten berichten dem BWO halbjährlich über den Stand der Schlichtungsverfahren.

99 SR 702

Die daraus resultierende Statistik wird zwei Mal jährlich durch das BWO veröffent- licht100.

Anfechtung des Anfangsmietzinses In den vergangenen Jahren erledigten die Schlichtungsbehörden schweizweit pro Se- mester durchschnittlich rund 600 Verfahren, die eine Anfechtung des Anfangsmietzin- ses zum Gegenstand hatten. In durchschnittlich rund 70 Prozent dieser Fälle konnte eine Einigung erzielt werden und bei durchschnittlich rund 10 Prozent der Fälle akzep- tierten die Parteien den von der Schlichtungsbehörde unterbreiteten Urteilsvorschlag. Damit verbleiben rund 20 Prozent oder durchschnittlich rund 120 Fälle pro Semester, bei denen eine Klagebewilligung ausgestellt wurde. Wie häufig gestützt auf die Bewil- ligung eine Klage beim zuständigen Zivilgericht eingereicht wurde, wird durch die Sta- tistik nicht ausgewiesen. In der Schweiz bestehen rund 3,8 Millionen bewohnte Wohnungen, davon ungefähr 2,4 Millionen Mietwohnungen101. Gestützt auf die Umzugsstatistik102 sowie aufgrund des Umstands, dass die Umzugsquoten bei Miethaushalten deutlich höher sind als beim Eigentum wird geschätzt, dass jährlich für rund jede siebte bis sechste oder 350'000 bis 400'000 dieser Wohnungen ein neues Mietverhältnis begründet wird. Die jährlich rund 1200 Anfechtungsfälle entsprechen daher einem Anteil von gut 0,3 Prozent, der Anteil der Fälle, bei denen eine Klagebewilligung ausgestellt wird, einem solchen von 0,06 Prozent. Dies entspricht einer Anzahl von 6 Fällen pro 10'000 neu abgeschlossene Mietverhältnisse. Die Möglichkeit der Anfechtung des Anfangsmietzinses hat gemessen an der Anzahl der neu abgeschlossenen Mietverträge in der Praxis nur eine geringe Auswirkung. Je- doch kann im Einzelfall das Recht, den Anfangsmietzins einer Überprüfung auf Miss- bräuchlichkeit zuzuführen, für die betreffende Mietpartei von grosser Bedeutung sein. Zudem ist von einer prophylaktischen Wirkung der Anfechtungsmöglichkeit auszuge- hen. Die vorgesehene Anpassung hat zur Folge, dass Personen, die einen aus ihrer Sicht unvorteilhaften Mietvertrag abgeschlossen haben und mit den Konditionen nicht ein- verstanden sind, noch viel seltener als heute eine Überprüfung der Missbräuchlichkeit des Mietzinses durch die zuständige Schlichtungsbehörde oder durch das zuständige Zivilgericht einleiten können.

Orts- und Quartierüblichkeit Die Vermieterinnen und Vermieter können den Anfangsmietzins mit der Orts- und Quartierüblichkeit begründen103. Entsprechend kann die Mieterschaft dieses Kriterium bei gegebenen Voraussetzungen im Rahmen einer Anfechtung des Anfangsmietzinses geltend machen. Die Anpassung an die orts- und quartierüblichen Mietzinse kann auch ein Grund für die Erhöhung von Mietzinsen im laufenden Mietverhältnis sein. Die Ver- mietenden können schliesslich gegenüber einem Begehren um Herabsetzung des Mietzinses den Einwand der Orts- und Quartierüblichkeit des Mietzinses geltend ma- chen, sofern die betreffenden Anwendungsvoraussetzungen gegeben sind.

100 BWO: Statistik der Schlichtungsverfahren (admin.ch) (besucht 01.11.2023).

101 BFS: Wohnverhältnisse | Bundesamt für Statistik (admin.ch) (besucht 01.11.2023).

102 BFS: Umzugsstatistik | Bundesamt für Statistik (admin.ch) (besucht 01.11.2023).

103 Vgl. z. B. aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung BGE 147 III 431 oder BGer 4A_295/2016 Urteil vom

29. November 2016.

In den vergangenen Jahren erledigten die Schlichtungsbehörden schweizweit pro Se- mester rund 1500 bis 2500 Verfahren, die die Höhe des Mietzinses (Anfangsmietzins, Mietzinserhöhung, Mietzinssenkung) zum Gegenstand hatten. Durch die Statistik wird nicht ausgewiesen, wie häufig sich die Mietzinsfestlegung dabei nach den Kriterien der Orts- und Quartierüblichkeit richtet. Es ist davon auszugehen, dass in den meisten Schlichtungsverfahren Anpassungs- gründe wie Kostensteigerungen (Art. 12 VMWG), die Änderung des Referenzzinssat- zes für Hypotheken (Art. 12a VMWG) sowie Mehrleistungen des Vermieters (Art. 14 VMWG) oder das Missbrauchskriterium des übersetzten Ertrags (Art. 269 OR) im Vor- dergrund stehen, sodass die Orts- und Quartierüblichkeit nur ausnahmsweise zur Dis- kussion steht. Im Verhältnis der absoluten Kriterien der Mietzinsberechnung hat die Nettorendite ge- genüber der Orts- und Quartierüblichkeit Vorrang104. Bei Altbauten ist diese Hierarchie umgekehrt. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung liegt eine Altbaute vor, wenn der Bau oder der letzte Erwerb zu Beginn des Mietverhältnisses mindestens 30 Jahre zurückliegt105. Die zu vergleichenden Objekte müssen unterschiedliche Eigentü- merinnen bzw. Eigentümer haben. Die Bewirtschaftung kann aber durch dieselbe Ver- waltung erfolgen106. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind entweder offizielle Statistiken, wel- che die jüngsten Entwicklungen berücksichtigen oder mindestens fünf Vergleichsob- jekte, welche gestützt auf die Kriterien von Artikel 11 Absatz 1 VMWG vergleichbar sind, für den Vergleich heranzuziehen107. Die amtlichen Statistiken gemäss Artikel 11 Absatz 4 VMWG müssen den Anforderungen von Artikel 11 Absatz 1 VMWG entspre- chen108, so dass sie auch die jüngste Entwicklung der Mietzinse berücksichtigen109. Jedoch erfüllt derzeit keine amtliche Statistik diese Anforderungen. In Bezug auf den Basler Mietpreisraster wurde festgehalten, dass es sich um eine seriöse amtliche Sta- tistik handle, die aber nicht in jeder Hinsicht die Anforderungen erfülle. Es würden sich aber daraus verwendbare objektive Anhaltspunkte ergeben110. Das Bundesgericht un- terscheidet den eigentlichen Nachweis der Orts- und Quartierüblichkeit vom Nachweis im Zusammenhang mit dem Wecken von Zweifeln an der Vermutung der Missbräuch- lichkeit. Immerhin hat es in der Frage der Orts- und Quartierüblichkeit ein Privatgutach- ten zugelassen, um die Vermutung der Missbräuchlichkeit zu entkräften111. Das betref- fende Privatgutachten kam vom Schweizerischen Verband der Immobilienwirtschaft SVIT112. Dass Gerichtsbehörden auf privater Basis erhobenen Statistiken mit genü- gend differenzierendem und aussagekräftigem Zahlenmaterial einen Beweiswert zuer- kennen können, war bereits zuvor in einem 2016 veröffentlichten Rechtsgutachten aus- geführt worden113.

104 BGE 124 III 310 E. 2. b) S. 312; BGE 147 III 14 E. 4.2 S. 19.

105 BGE 147 III 14 E. 4.2 S. 19; BGE 144 III 514 E. 3.2 S. 517.

106 BGer 4A_573/2008 Urteil vom 24. April 2009 E. 2.2 und 2.3.

107 BGer 4A_183/2020 Urteil vom 6. Mai 2021 E. 3.1.2.

108 BGer 4A_183/2020 Urteil vom 6. Mai 2021 E. 3.1.2.; BGE 147 III 14 E. 4.1.2.2 S. 19.

109 BGE 141 III 569 E. 2.2.1 S. 572.

110 BGer 4C.176/2003 Sitzung vom 13. Januar 2004 E. 3.2.1.

111 BGE 147 III 431 E. 4.3.1 S. 439.

112 Bundesgericht: Gutachten von SVIT/SwissREI anerkannt (besucht 01.11.2023).

Orts- und Quartierüblichkeit; Rechtsgutachten; Dr. Beat Rohrer; Rechtsanwalt; Zürich 2016, S. 20 f. und S.

30 ff. (besucht 01.11.2023).

6.7 Auswirkungen auf die Umwelt

Die vorgeschlagenen Anpassungen haben keine Auswirkungen auf die Umwelt.

7 Rechtliche Aspekte

7.1 Verfassungsmässigkeit

Gemäss Artikel 109 Absatz 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenos- senschaft (BV)114 erlässt der Bund Vorschriften gegen Missbräuche im Mietwesen, na- mentlich gegen missbräuchliche Mietzinse, sowie über die Anfechtbarkeit missbräuch- licher Kündigungen und die befristete Erstreckung von Mietverhältnissen. Die dem Bund durch Artikel 109 Absatz 1 BV verliehene Kompetenz zur Bekämpfung von Miss- bräuchen im Mietwesen ist nicht als blosse Ermächtigung, sondern als verpflichtender Auftrag formuliert115.

Er ergänzt mit Blick auf diese spezifische Finalität die auf die umfassende Zivilrechts- kompetenz des Bundes (Art. 122 Abs. 1 BV) abgestützten Gesetzgebungsbefugnisse im Bereich des Mietwesens.

Im Sinne eines Sozialziels setzen sich der Bund und die Kantone ergänzend zur per- sönlichen Verantwortung und zur privaten Initiative gemäss Artikel 41 Absatz 1 Buch- stabe e BV dafür ein, dass Wohnungssuchende eine angemessene Wohnung zu trag- baren Bedingungen für sich und ihre Familie finden können.

16.451 (Für Treu und Glauben im Mietrecht. Anfechtung des Anfangsmietzinses

nur bei Notlage des Mieters)

Der Verfassungsauftrag gemäss Artikel 109 Absatz 1 BV sieht einen grundsätzlichen Schutz gegen missbräuchliche Mietzinse vor. In der Literatur ist teils umstritten, ob der geltende Artikel 270 Absatz 1 OR der Vorgabe, Vorschriften gegen missbräuchliche Mietzinse zu erlassen, genügt. So wird ausgeführt, dass diese Bestimmung rechtspo- litisch nicht befriedigt, weil sie den Auftrag nicht erfüllt, den Volk und Stände dem Par- lament erteilt haben und rechtsdogmatisch nicht, weil die Voraussetzungen ihrer An- wendung bei Dauerschuldverhältnissen nicht zu überzeugen vermögen. Zudem wird herausgestrichen, dass eine rechtsdogmatisch befriedigende Regelung die Miss- bräuchlichkeit des Mietzinses als einzige Voraussetzung der Herabsetzung von An- fangsmietzinsen vorsehen sollte116. Demgegenüber wird die Frage thematisiert, ob mit der Schaffung von Artikel 270 Absatz 1 OR eine Durchbrechung des Grundsatzes von «Pacta sunt servanda» erfolgte117. Im Endeffekt entspricht die im Rahmen der Miet- rechtsrevision von 1990 beschlossene Regelung einer Kompromisslösung zwischen

114 SR 101

115 CIPRIANO ALVAREZ, Kommentierung von Art. 108 und 109 BV, in: Bernhard Ehrenzeller / Patricia Egli / Peter

Hettich / Peter Hongler / Benjamin Schindler / Stefan G. Schmid / Rainer J. Schweizer (Hrsg.), Die Schwei- zerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, Art. 73-197, 4. Auflage, Zürich / St. Gallen und Zürich / Genf 2023, Art. 109 BV Rz. 6. 116 GIACOMO RONCORONI, Die Anfechtung des Anfangsmietzinses im schweizerischen Rechtssystem, in: miet-

rechtspraxis/mp 2018 S. 28 117 PETER HIGI/ANTON BÜHLMANN, Art. 270 N. 7-10, in: Peter Higi/Anton Bühlmann/Christoph Wildisen, Zürcher

Kommentar Obligationenrecht, Art. 269-273c OR, Die Miete, Zürich 2022 (zit.: ZK-HIGI/W ILDISEN, Art. N.).

dem Vorschlag des Bundesrates, der eine voraussetzungslose Anfechtung des An- fangsmietzinses gefordert hatte und dem Antrag, die Bestimmung vollständig zu strei- chen118. Die Umsetzung entsprechend dem Text der Parlamentarischen Initiative vermindert bezüglich Anfangsmietzins den grundsätzlichen Schutz gegen missbräuchliche Miet- zinse. Die Anfechtungsmöglichkeit wird auf Notlagen beschränkt und ist überdies nur bei zusätzlicher Marktmangellage oder erheblicher Mietzinserhöhung gegeben. Die Mi- nimierung der Möglichkeit der Anfechtung des Anfangsmietzinses bedeutet, dass bei der Index- und bei der Staffelmiete eine Überprüfung der Missbräuchlichkeit in den meisten Fällen faktisch ausgeschlossen ist, da nach dem Vertragsabschluss keine grundsätzliche Mietzinsüberprüfung mehr erfolgen kann. Aus diesen Gründen ist der Verfassungsauftrag in Bezug auf Anfangsmietzinse nur noch minimal erfüllt. Bei der Variante ist der Verfassungsauftrag in einem höheren Mass erfüllt, indem bei einer er- heblichen Erhöhung gegenüber dem früheren Mietzins eine Anfechtung des Anfangs- mietzinses immer möglich ist. Das Bundesgerichtsurteil 4A_691/2015 vom 18. Mai 2016119, das gemäss Begründung zur Parlamentarischen Initiative 16.451 Anlass zur Einreichung des Vorstosses gab, enthält eine Zusammenfassung der bei der Mietrechtsrevision von 1990 bezüglich Aus- gestaltung von Artikel 270 Absatz 1 OR im Parlament diskutierten Vorschläge. Dage- gen wurde die Frage der Verfassungsmässigkeit von Artikel 270 Absatz 1 OR nicht erörtert. Gemäss Artikel 269 OR sind Mietzinse missbräuchlich, wenn damit ein übersetzter Er- trag aus der Mietsache erzielt wird oder wenn sie auf einem offensichtlich übersetzten Kaufpreis beruhen. Eine restriktive Regelung der Anfechtung des Anfangsmietzinses gemäss Artikel 270 OR im Sinne des mit der Initiative vorgeschlagenen Gesetzestextes hat zur Folge, dass die Durchsetzung des Grundsatzes von Artikel 269 OR im Wesent- lichen auf Mietzinserhöhungen beschränkt ist. Dies kann als gesetzesinterner Wider- spruch gedeutet werden.

17.493 (Beweisbare Kriterien für die Orts- und Quartierüblichkeit der Mieten

schaffen) Artikel 269a OR ist im Zweiten Abschnitt: Schutz vor missbräuchlichen Mietzinsen und anderen missbräuchlichen Forderungen des Vermieters bei der Miete von Wohn- und Geschäftsräumen geregelt. Im Verhältnis zu Artikel 269 OR bildet sie gemäss Margi- nalie eine Ausnahme. Mietzinse sollen nach wie vor dann nicht missbräuchlich sein, wenn sie im Rahmen der orts- und quartierüblichen Mietzinse liegen. Vom Zweck her dient die vorgeschlagene Regelung einer einfacheren Umsetzung dieses Kriteriums in der Praxis. Für die Anwendung der Orts- und Quartierüblichkeit müssen jedoch weiterhin mehrere Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein. Der Kerngehalt des Missbräuchlichkeitsschut- zes ist daher nicht betroffen. Gestützt auf Artikel 41 Absatz 1 Buchstabe e BV setzen sich der Bund und die Kantone ergänzend zur persönlichen Verantwortung und privater Initiative dafür ein, dass Woh- nungssuchende für sich und ihre Familie eine angemessene Wohnung zu tragbaren Bedingungen finden können. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts dürfen die

118 SVIT-Kommentar/BEAT ROHRER N. 1 zu Art. 270

119 BGE 142 III 442: BGer 4A_691/2015.

zu Vergleich herangezogenen Mietzinse nicht missbräuchlich sein120. Die gesteigerte Praktikabilität der Orts- und Quartierüblichkeit ändert nichts an dieser Anforderung. Die Umsetzung gemäss der Parlamentarischen Initiative und entsprechend der Vari- ante dienen der vereinfachten Geltendmachung eines bereits heute im Gesetz veran- kerten Kriteriums der Mietzinsgestaltung.

7.2 Vereinbarkeit mit internationalen Verpflichtungen der Schweiz

Die Schweiz ist an keine internationale Verpflichtung gebunden, die ihren Handlungs- spielraum auf dem Gebiet des innerstaatlichen Mietrechts einschränkt. Die Vorlage ist somit in Übereinstimmung mit den völkerrechtlichen Normen, welche für die Schweiz verbindlich sind, namentlich mit den Verpflichtungen, die aus der Mitgliedschaft in einer internationalen Organisation und aus bilateralen und multilateralen völkerrechtlichen Verträgen resultieren.

7.3 Erlassform

Die Vorlage sieht Änderungen und Ergänzungen von geltenden Artikeln auf Gesetzes- stufe vor. Von den Anpassungen sind in Bezug auf das Mietrecht die Artikel 269a und 270 OR betroffen. Gemäss Artikel 164 Absatz 1 BV sind alle wichtigen rechtsetzenden Bestimmungen in der Form des Bundesgesetzes zu erlassen. Die beantragten Ände- rungen und Ergänzungen sind bedeutend und sind deshalb in der Form des Bundes- gesetzes zu erlassen. Die Zuständigkeit der Bundesversammlung für den Erlass des Gesetzes ergibt sich aus Artikel 163 Absatz 1 BV. Der Erlass unterliegt dem fakultativen Referendum. Der Vorentwurf sowohl gestützt auf die parlamentarische Initiative 17.493 (Beweisbare Kriterien für die Orts- und Quartierüblichkeit der Mieten schaffen) als auch entspre- chend der Variante enthält eine Modifikation von Artikel 269a OR. Der neue Absatz 2 sieht vor, dass für die Ermittlung der orts- und quartierüblichen Mietzinse die Mietzinse für Wohn- und Geschäftsräume, welche nach Lage, Grösse, Ausstattung, Zustand und Bauperiode mit der Mietsache vergleichbar sind, massgebend sind.

7.4 Unterstellung unter die Ausgabenbremse

Die Vorlage untersteht nicht der Ausgabenbremse nach Artikel 159 Absatz 3 Buch- stabe b BV, da sie weder Subventionsbestimmungen noch die Grundlage für die Schaf- fung eines Verpflichtungskredits oder Zahlungsrahmens enthält.

7.5 Delegation von Rechtsetzungsbefugnissen

Mit der Vorlage werden keine neuen Rechtsetzungsbefugnisse an den Bundesrat de- legiert.

7.6 Datenschutz

Die Vorlage betrifft keine Fragen im Zusammenhang mit dem Datenschutz. Die Bestimmung von Artikel 269a Absatz 2 Buchstabe c, wonach genügend differen- zierte amtliche oder branchenetablierte Statistiken zum Nachweis der Orts- und Quar- tierüblichkeit zuzulassen sind, kann zur Folge haben, dass künftig mehr solche Erhe- bungen erfolgen werden. Soweit es dabei zu Bearbeitungen von Personendaten kommt, sind die Datenschutzbestimmungen des Bundes oder des jeweiligen Kantons massgebend.