Indemnité et reparation du tort moral (art. 429 à 436 CPP)

1.

a) Lorsqu’un motif de récusation au sens de l’art. 56 let. f du Code de procédure pénale suisse (CPP; RS 312.0) est invoqué, le litige est tranché sans administration supplémentaire de preuves et définitivement, lorsque le Ministère public, les autorités pénales compétentes en matière de contraventions et les tribunaux de première instance sont concernés, par l’autorité de recours (art. 59 al. 1 let. b CPP), soit dans le canton de Fribourg par la Chambre pénale du Tribunal cantonal (art. 64 let. c de la loi du 31 mai 2010 sur la justice [LJ; RSF 130.1]).

b) Aux termes de l’art. 58 CPP, lorsqu'une partie entend demander la récusation d'une personne qui exerce une fonction au sein d'une autorité pénale, elle doit présenter sans délai à la direction de la procédure une demande en ce sens, dès qu'elle a connaissance du motif de récusation; les faits sur lesquels elle fonde sa demande doivent être rendus plausibles (al. 1). La personne concernée prend position sur la demande (al. 2; cf. ATF 138 IV 222 qui rappelle la nécessité de respecter le droit d’être entendu).

Celui qui omet de se plaindre immédiatement de la prévention d'un magistrat et laisse la procédure se dérouler sans intervenir agit contrairement à la bonne foi et voit son droit se périmer (ATF 138 I 1 consid. 2.2; 134 I 20 consid. 4.3.1 et les références citées). Il est en effet contraire aux règles de la bonne foi de garder ce moyen en réserve pour ne l'invoquer qu'en cas d'issue défavorable ou lorsque l'intéressé se serait rendu compte que l'instruction ne suivait pas le cours désiré (ATF 139 III 120 consid. 3.2.1; 136 III 605 consid. 3.2.2; 129 III 445 consid. 3.1 et les arrêts cités; arrêt TF 4A_110/2012 du 9 octobre 2012 consid. 2.1.2; Verniory, Commentaire romand CPP, 2011, art. 58 n. 5 et 6). Dès lors, même si la loi ne prévoit aucun délai particulier, il y a lieu d'admettre que la récusation doit être demandée aussitôt, c'est-à-dire dans les jours qui suivent la connaissance de la cause de récusation (arrêts TF 1B_202/2013 du 23 juillet 2013 consid. 2.2.1;1B_203/2011 du 18 mai 2011 consid. 2.1). Il convient de prendre en compte les circonstances d'espèce. Ainsi, selon notamment la fréquence des actes d'instruction, on peut se montrer plus large dans le temps de réaction lorsque le moment déterminant intervient dans une phase moins active de la procédure (Verniory, art. 58 n. 8).

En l’espèce, il appert que la demande de récusation est essentiellement fondée sur le refus de donner accès au dossier (refus décidé le 1er février 2017 et confirmé le 28 mars 2017), l’extraction des données du téléphone portable du prévenu ordonnée malgré la demande de mise sous scellés immédiate (les données susceptibles d’intéresser l’enquête ont été précisées par décision du 28 mars 2017) et le fait que le prévenu n’a pas encore été réauditionné (report annoncé oralement le 12 mai 2017 de l’audition de confrontation prévue le 17 mai 2017). A tout le moins pour une partie des reproches formulés à l’encontre de la Procureure (accès au dossier, voire extraction des données), la demande de récusation intervenue le 19 mai 2017 se trouve au-delà de la limite temporelle exigée par le CPP et on peut s’interroger si cette demande n’a pas été déposée au vu du courrier du 15 mai 2017, par lequel la Procureure a indiqué que l’extraction des données du téléphone portable était en cours et qu’elle portait également sur les données personnelles du prévenu, ce à quoi ce dernier s’oppose. Quoi qu’il en soit, cette question peut rester ouverte vu le sort de la cause au fond.

2.

a) Un magistrat est récusable pour l'un des motifs prévus aux art. 56 let. a à e CPP. Il l'est également, selon l'art. 56 let. f CPP, « lorsque d'autres motifs, notamment un rapport d'amitié étroit ou d'inimitié avec une partie ou son conseil, sont de nature à le rendre suspect de prévention ». Selon la jurisprudence (arrêt TF 1B_397/2014 du 25 février 2015 consid. 2.1), cette disposition a la portée d'une clause générale recouvrant tous les motifs de récusation non expressément prévus aux lettres précédentes. Elle correspond à la garantie d'un tribunal indépendant et impartial instituée par les art. 30 Cst. et 6 CEDH. Elle n'impose pas la récusation seulement lorsqu'une prévention effective du magistrat est établie, car une disposition interne de sa part ne peut guère être prouvée. Il suffit que les circonstances donnent l'apparence de la prévention et fassent redouter une activité partiale du magistrat. Seules les circonstances constatées objectivement doivent être prises en considération. Les impressions purement individuelles d'une des parties au procès ne sont pas décisives (ATF 138 IV 142 consid. 2.1).

Dans la phase de l'enquête préliminaire et de l'instruction, les principes applicables à la récusation du Ministère public sont ceux qui ont été dégagés à l'égard des juges d'instruction avant l'introduction du Code de procédure pénale. Selon l'art. 61 CPP, le Ministère public est l'autorité investie de la direction de la procédure jusqu'à la mise en accusation. A ce titre, il doit veiller au bon déroulement et à la légalité de la procédure (art. 62 al. 1 CPP). Durant l'instruction, il doit établir, d'office et avec un soin égal, les faits à charge et à décharge (art. 6 CPP); il doit statuer sur les réquisitions de preuve et peut rendre des décisions quant à la suite de la procédure (classement ou mise en accusation), voire rendre une ordonnance pénale pour laquelle il assume une fonction juridictionnelle. Dans ce cadre, le Ministère public est tenu à une certaine impartialité même s'il peut être amené, provisoirement du moins, à adopter une attitude plus orientée à l'égard du prévenu ou à faire état de ses convictions à un moment donné de l'enquête. Cela est en particulier le cas lorsqu'il décide de l'ouverture d'une instruction (qui suppose l'existence de soupçons suffisants au sens de l'art. 309 al. 1 CPP) ou lorsqu'il ordonne des mesures de contrainte. Tout en disposant, dans le cadre de ses investigations, d'une certaine liberté, le magistrat reste tenu à un devoir de réserve. Il doit s'abstenir de tout procédé déloyal, instruire tant à charge qu'à décharge et ne point avantager une partie au détriment d'une autre (ATF 138 IV 142 consid. 2.2.1).

Des décisions ou des actes de procédure qui se révèlent par la suite erronés ne fondent pas en soi une apparence objective de prévention; seules des erreurs particulièrement lourdes ou répétées, constitutives de violations graves des devoirs du magistrat, peuvent fonder une suspicion de partialité, pour autant que les circonstances dénotent que le juge est prévenu ou justifient à tout le moins objectivement l'apparence de prévention. En effet, la fonction judiciaire oblige à se déterminer rapidement sur des éléments souvent contestés et délicats. Il appartient en outre aux juridictions de recours normalement compétentes de constater et de redresser les erreurs éventuellement commises dans ce cadre. La procédure de récusation n'a donc pas pour objet de permettre aux parties de contester la manière dont est menée l'instruction et de remettre en cause les différentes décisions incidentes prises par la direction de la procédure (ATF 138 IV 142 consid. 2.3).

b) Le mandataire du prévenu soutient que la situation que la Procureure expose et la manière dont elle a procédé sont d'une particulière gravité. Force serait de constater qu’elle l’aurait intentionnellement induit en erreur pour lui donner le temps de procéder à l'extraction complète des données du téléphone portable de son client. En particulier, il aurait expressément requis le 3 mars 2017 « la mise sous scellés immédiate » du téléphone portable de A.________ et des données qu'il contient, à l'exception des messages SMS échangés avec B.________, précisant qu'il conviendrait de définir très rapidement « qui et comment on procédera au tri de ces messages qui ne sont pas visés par la mise sous scellés ». Aucune réponse n'aurait été donnée à cette correspondance. En particulier, la Procureure n’aurait pas confirmé la mise sous scellés ni exposé qu’elle allait procéder à l'extraction des messages SMS précités. Elle n’aurait pas davantage jugé utile de répondre à sa question. Le 17 mars 2017, il lui aurait à nouveau écrit en rappelant être dans l'attente d'une information du Tribunal des mesures de contrainte suite à l'apposition des scellés. Finalement, le 28 mars 2017, elle lui aurait indiqué se référer à son «ordonnance du

1er février 2017» et compléter cette « ordonnance ». Elle aurait exposé en substance dans son courrier du 28 mars 2017 que l'intégralité des données du téléphone portable de A.________ serait susceptible d'intéresser l'enquête. Ce courrier serait évidemment largement postérieur à la demande de mise sous scellés du 3 mars 2017, de sorte qu'il ne serait pas susceptible d'en modifier la portée. Seul le Tribunal des mesures de contrainte serait désormais compétent pour statuer sur l'ensemble des données, à l'exception des SMS dont la mise sous scellés n'a pas été requise. Le 15 mai 2017, la Procureure aurait écrit que l'extraction complète des données du téléphone portable de A.________ aurait fait l'objet d'une « décision le 28 mars 2017 », décision contre laquelle il n'aurait pas recouru. Outre que la correspondance du 28 mars 2017 ne contient aucune décision mais précise simplement les données dont la Procureure considère qu'elles sont susceptibles d'intéresser l'enquête, force serait de constater qu’elle s’arroge le droit de statuer en lieu et place du Tribunal des mesures de contrainte et qu’elle aurait tout bonnement et sciemment passé outre les scellés. L'argument selon lequel il aurait répété à plusieurs reprises qu’il ne s'opposerait pas au principe d'une extraction des données serait fallacieux et trompeur: il résulterait clairement de ses courriers que son client s'oppose à la perquisition des données de son téléphone portable, à l'exception précise des SMS échangés avec B.________. Force serait de constater que les comportements démontrant une forte propension à instruire exclusivement à charge et à passer outre les droits et les prérogatives de la défense se multiplieraient dans le présent dossier. Lors de l'audition de son client, elle lui aurait indiqué qu’elle disposait d'analyses prouvant que l'urine de B.________ contenait du GHB. Malgré des demandes répétées, elle refuserait à la défense depuis des mois l'accès au dossier et en particulier aux dites analyses. Presque quatre mois après avoir été consulté, il ne disposerait toujours pour tout dossier que de deux procès-verbaux d'audition, dont celui de son client. Toutes ses demandes tendant à accéder au dossier auraient été rejetées. La Procureure aurait passé outre une demande formelle de mise sous scellés et aurait procédé à l'extraction des données d'un téléphone à l'insu de la défense.

Nonobstant un refus persistant d'accès au dossier, elle n'aurait toujours pas procédé à une nouvelle audition de son client. Dans ces circonstances et en particulier au vu du contenu de sa correspondance du 15 mai 2017, sa récusation serait formellement requise en application de l'art. 56 let. f CPP. Il serait en effet de plus en plus probable que l'identité de son mandant et sa qualité de F.________ influeraient sur la manière dont elle mène cette enquête, avec pour conséquence une prévention désormais avérée.

c) Dans sa prise de position, la Procureure rétorque que la limitation du droit de consulter le dossier avant la confrontation est une mesure habituelle dans les affaires de mœurs, de même que l'extraction complète des données des téléphones des parties. Dans ce type d'affaires, où le sort du procès est étroitement lié à la crédibilité des déclarations des parties, ainsi qu'à leur personnalité, ces mesures sont indispensables à la recherche de la vérité. Elle n’aurait pas procédé différemment dans la présente affaire. Les décisions relatives aux mesures en question auraient été communiquées à A.________ par l'intermédiaire de son avocat et n'auraient pas fait l'objet de recours. Elle constate que l'enjeu pour le prévenu serait d'empêcher la divulgation de ses données personnelles. Dans la mesure où la décision du 28 mars 2017 n'aurait pas été contestée, ce dernier ne pourrait pas utiliser la voie de la récusation pour y faire obstacle.

d) aa) En l’espèce, dans la mesure où le demandeur reproche à la Procureure de ne pas lui avoir donné accès au dossier, la Chambre constate non seulement qu’il s’agit là de la manière usuelle de procéder de la Procureure dans les affaires concernant des atteintes à l’intégrité sexuelle, mais surtout qu’elle a rendu deux décisions sujettes à recours concernant ce point, ceci sans que le prévenu n’ait fait usage de ce droit alors qu’il aurait pu le faire s’il estimait que dite façon de procéder violait le droit, étant précisé que par décision du 28 mars 2017, la Procureure a répondu se référer à son ordonnance du 1er février 2017, avoir pris note que le prévenu ferait valoir son droit au silence le 17 mai 2017, que le mandataire pourrait, à titre personnel, prendre connaissance du procès-verbal des déclarations de la partie plaignante en début d’audience et qu’il aurait accès au dossier après le 17 mai 2017, rappelant que cette audience n’avait pu être fixée qu’après proposition de plus d’une dizaine de dates en mars, avril et mai 2017. Le refus de donner accès au dossier avant l’audience de confrontation n’établit dès lors pas une prévention de la magistrate.

bb) S’agissant ensuite du fait que le prévenu n’a pas encore été réauditionné, il y a lieu de noter que la Procureure n’a pas tardé à fixer une audience de confrontation et qu’une telle a pu être assignée au 17 mai 2017, soit quelque quatre mois après les faits, ce qui est encore acceptable, étant rappelé que les parties ont chacune été entendues longuement une première fois peu après les faits survenus le 12 janvier 2017 (partie plaignante: les 14 et 18 janvier 2017 par la Police; prévenu: le 24 janvier 2017 par la Procureure). Le report d’audience annoncé le 12 mai 2017 (confirmé le 15 mai 2017) ne constitue pour sa part pas un élément fondant une quelconque prévention de la part de l’autorité d’instruction, la Procureure ayant exposé les raisons de ce report, celle de l’attente du rapport de Police sur les extractions des données des téléphones portables des parties n’étant pas dénuée de pertinence; le demandeur ne le prétend d’ailleurs pas.

cc) Quant à l’extraction des données du téléphone portable du prévenu ordonnée malgré la demande de mise sous scellés, il ressort du dossier ce qui suit: le téléphone portable du prévenu a été saisi lors de la perquisition du 24 janvier 2017 qui a eu lieu sous l’autorité de la Procureure et en présence de C.________. Le même jour, la Procureure a auditionné le prévenu, en présence d’un avocat de la première heure; à l’issue de l’audition, les parties ont été informées que la Police procéderait à une extraction des données du téléphone du prévenu et que le tri, si nécessaire, serait fait en présence de C.________. Le 3 février 2017 et en application de l’art. 247 al. 1 CPP, la magistrate a imparti un délai expirant le 13 février 2017 au prévenu pour formuler d’éventuelles observations sur le contenu des données enregistrées dans son téléphone portable, précisant ce qui suit: « A défaut de réaction dans le délai précité, je vous informe que je vais faire appel à C.________ pour faire le tri entre les données qui sont protégées par le secret professionnel de A.________ en tant que F.________ et celles qui intéressent l’enquête (art. 247 al. 2 CPP). Dans l’hypothèse où A.________ ferait valoir que les données enregistrées dans son téléphone portable ne peuvent pas être perquisitionnées ni séquestrées, des scellés seront apposées, conformément à l’art. 248 al. 1 CPP ». Le 10 février 2017, le mandataire du prévenu a relevé ne pas avoir accès au dossier et ne pas savoir à quelles données la Procureure entend avoir accès, son courrier ne contenant aucune information à ce sujet.

Il a ainsi posé des questions sur les types de données (« S’agit-il des appels entrants et sortants et/ou des messages échangés par mon mandant un jour précis ou sur une période déterminée? S’agit-il de ses contacts, notes ou photographies stockés sur son appareil? S’agit-il de ses e-mails à une date déterminée ou sur une période définie? S’agit-il de ses navigations sur Internet ou de ses accès à d’autres données distantes? »); en outre, il a précisé que si les données auxquelles la magistrate souhaite accéder sont clairement circonscrites et qu’elles ne sont pas couvertes par le secret professionnel de son client, elles pourraient être examinées rapidement et sans recours au Tribunal des mesures de contrainte; enfin, dans l’attente des informations et au vu de son absence du 13 au 17 février 2017, il a demandé une prolongation de délai jusqu’au 24 février 2017 pour procéder. Il a relancé la Procureure par courriers des 23 février, 3 mars et 17 mars 2017. Le 3 mars 2017, sans nouvelles de la Procureure, il a demandé la mise sous scellés immédiate du téléphone portable et des données qu’il contient, précisant que son mandant accepte d’ores et déjà l’extraction et l’exploitation des messages SMS échangés avec la partie plaignante et qu'il conviendrait de définir très rapidement « qui et comment on procédera au tri de ces messages qui ne sont pas visés par la mise sous scellés ».

Par décision du 28 mars 2017, la Procureure a répondu, s’agissant de l’exploitation des données du téléphone portable du prévenu, ce qui suit: « Les données susceptibles d'intéresser l'enquête sont les suivantes: tous les échanges de mails, sms, messages WhatsApp ou autres, appels téléphoniques entrants et sortants entre B.________ et A.________, avant les faits dénoncés (pour établir la nature de leur relation), le jour des faits (le 12 janvier 2017) et les jours postérieurs aux faits; les éventuelles photographies ou notes la concernant; de même que tous les échanges au sujet de l'affaire ou concernant B.________ qui n'auraient pas été confiés à une personne soumise au secret professionnel en vertu de sa profession; tous les échanges, notes ou documents concernant la situation personnelle de A.________ à l'époque des faits; toutes ses navigations sur internet, tous les enregistrements audio, vidéo ou d'autre nature, tous les supports informatiques, consultés ou téléchargés, en particulier le 12 janvier 2017, mais aussi avant ou après, avec les heures de consultation; ainsi que l'historique de consultation ou de téléchargement. Je vous informe que je refuse de considérer, comme étant des informations protégées, les données concernant la vie personnelle de A.________ ou celles qui ne seraient pas couvertes par le secret professionnel lié à son activité de F.________. Ces informations peuvent constituer des indices ou des contre-indices importants, dans une affaire où la personnalité des protagonistes joue un rôle déterminant. Je précise que le téléphone portable de B.________ a fait l'objet d'une extraction d'une ampleur similaire ». Aucun recours n’a été déposé contre cette décision. Le 5 avril 2017, Me Disch s’est une nouvelle fois adressé à la Procureure, estimant que le courrier du 28 mars 2017 ne répondait que partiellement à ses correspondances des 10 février, 23 février et 3 mars 2017. Il a notamment maintenu sa position sur les divers points précédemment évoqués et précisé que la défense s’oppose catégoriquement et dans tous les cas à l’exploitation générale de tous les éléments de navigation, enregistrements, téléchargements, photos et données concernant la vie personnelle et privée du prévenu.

Le 4 mai 2017, il a relancé la Procureure, laquelle lui a répondu le 15 mai 2017 en se référant à sa décision du 28 mars 2017 et relevant qu’étant donné qu’il avait répété à plusieurs reprises qu’il ne s’opposait pas sur le principe à l’extraction, mais uniquement à ce qu’elle porte sur les données personnelles de son client – question qui ferait désormais l’objet d’une décision entrée en force –, elle avait ordonné à la Police d’y procéder sous la surveillance de C.________. Elle a ajouté que cette extraction est en cours, qu’elle n’a pas encore reçu les résultats et que le téléphone portable serait prochainement restitué au prévenu. Le 13 juin 2017, C.________ a informé la Procureure avoir effectué en sa qualité d’expert le tri des données enregistrées dans les téléphones portables des parties.

L’ensemble de ce qui précède est insuffisant pour esquisser un contexte révélant une apparence de prévention objective de la part de la Procureure. Si l’on peut se demander, à ce stade et en l’absence d’autres informations à ce sujet, si la façon de procéder (ou non) de cette dernière, en particulier en relation avec la demande de mise sous scellés immédiate, respecte toutes les dispositions légales topiques, on peut également s’interroger sur l’absence de réaction utile du demandeur en relation avec le courrier du 28 mars 2017, pourtant clairement présenté comme une décision sujette à recours et dans lequel la Procureure a, tout aussi clairement, fait état de son refus de considérer comme étant des informations protégées, les données concernant la vie personnelle du prévenu ou celles qui ne seraient pas couvertes par le secret professionnel lié à son activité de F.________. Quoi qu’il en soit, les démarches entreprises par la Procureure ne justifient pas encore sa récusation; tout au plus pourraient-elles, le cas échéant, soulever la question de l’exploitabilité des preuves, question qui n’a toutefois pas à être examinée dans la présente procédure. Contrairement à ce que soutient le demandeur, la Chambre ne décèle en outre pas à quel moment et dans quelle mesure la magistrate aurait intentionnellement induit en erreur le prévenu et/ou son avocat, ni quel avantage elle pourrait tirer à délibérément violer la loi sachant qu’un tel acte peut notamment mener à l’inexploitabilité des preuves ainsi obtenues. En particulier, la phrase contenue dans le courrier du 15 mai 2017, selon laquelle le demandeur aurait répété à plusieurs reprises qu’il ne s’opposait pas sur le principe à l’extraction des données, mais uniquement à ce que l’extraction porte sur les données personnelles, ne constitue pas un argument fallacieux et trompeur. En effet, à la fin de l’audition du 24 janvier 2017, une capture d’écran des SMS échangés entre le prévenu et la partie plaignante a été effectuée séance tenante et envoyée par courriel au Ministère public. Après une vérification rapide, il a été constaté qu’il n’y a pas d’échanges WhatsApp entre ces deux personnes dans le téléphone du prévenu.

Les parties ont alors été informées que la Police procéderait à une extraction des données du téléphone de ce dernier et que le tri, si nécessaire, serait fait en présence de C.________, ce qui n’a pas suscité de remarques ou réactions de la part du demandeur; le 10 février 2017, il a indiqué que si les données auxquelles la magistrate souhaite accéder sont clairement circonscrites et qu’elles ne sont pas couvertes par le secret professionnel de son client, elles pourraient être examinées rapidement et sans recours au Tribunal des mesures de contraint; le 3 mars 2017, il a accepté l’extraction et l’exploitation des messages SMS échangés avec la partie plaignante, demandant pour le reste la mise sous scellés immédiate; le 5 avril 2017, il a indiqué ne pas être opposé à mettre à disposition l’ensemble des messages SMS ou des e-mails échangés avec la partie plaignante, mais s’opposer catégoriquement et dans tous les cas à l’exploitation générale de tous les éléments de navigation, enregistrements, téléchargements, photos et données concernant sa vie personnelle et privée. Il ne ressort ainsi pas de ce qui précède que le demandeur se serait « clairement » opposé à la perquisition des données de son téléphone portable, à l’exception précise des SMS échangés avec la partie plaignante, de sorte que la phrase querellée du 15 mai 2017 ne saurait être qualifiée de fallacieuse ou trompeuse.

Dans ces conditions, la demande de récusation doit être rejetée.

3.

Vu le sort de la demande de récusation, les frais de la procédure, arrêtés à CHF 550.- (émolument: CHF 500.-; débours: CHF 50.-), seront mis à la charge de A.________ (art. 59 al. 4 2e phr. CPP).