Kreispräsident Sur Tasna

1.

a) Entscheide des Kreispräsidenten über den Erlass von vorsorglichen Mass­nahmen im Amtsbefehlsverfahren im Sinne von Art. 147 der Zivilprozessordnung (ZPO; BR 320.000) können gemäss Art. 152 Abs. 1 ZPO innert 10 Tagen seit Mitteilung mit Beschwerde beim Einzelrichter am Kantonsgericht weitergezogen werden. Vorliegend verfügte der Kreispräsident Maienfeld mit Entscheid vom 8. Januar 2009, mitgeteilt am 12. Januar 2009, die Abweisung des Gesuchs um vorsorgliche Massnahmen. Gegen diesen Entscheid erhob X. am 26. Januar 2009 frist- und formgerecht Beschwerde beim Einzelrichter am Kantonsgericht, weshalb darauf einzutreten ist.

b) In Art. 152 ZPO wird offen gelassen, ob dem Einzelrichter am Kantonsgericht im Beschwerde­verfahren eine volle Kognition oder eine bloss beschränkte Prüfungsbefugnis zu­steht. Die Bezeichnung des Rechtsmittels als Beschwerde lässt zwar eher auf das letztere schliessen. Die Möglichkeit, von Amtes wegen Beweise erheben zu kön­nen (vgl. Art. 152 Abs. 3 ZPO), spricht hingegen klar für eine volle Kognition. Von der Sache her ist eine Überprüfung auf Angemessenheit denn auch angezeigt, da es bei der Kosten- und Entschädigungsfolge häufig um Ermessensfragen geht und das Rechtsmittel an praktischer Bedeutung verlieren würde, wenn der Einzelrichter am Kantonsgericht nur bei Missbrauch des Ermessens und offensichtlich falscher Feststellung des Sachverhaltes einschreiten könnte. Auch das Fehlen eines Hin­weises auf die Beschwerde nach Art. 232 ff. ZPO lässt den Schluss zu, der Ge­setzgeber habe eine Beschränkung der Kognition nicht gewollt (Nay, Zivilprozess­ordnung und Gerichtsverfassungsgesetz des Kantons Graubünden, D. 1986, S. 101). Damit ist dem Einzelrichter am Kantonsgericht im Beschwerdeverfahren ge­mäss Art. 152 ff. ZPO volle Kognition zuzuerkennen (PKG 2001 Nr. 39). Er ist we­der in rechtlicher noch in tatsächlicher Hinsicht an den Entscheid der Vorinstanz gebunden.

2.

Vorab gilt es festzuhalten, dass sich das Begehren des Beschwerdeführers um Erteilung der aufschiebenden Wirkung erübrigt. Gemäss Ziffer 2 des angefochtenen Entscheides des Kreispräsidenten Maienfeld vom 8. Januar 2009, mitgeteilt am 12. Januar 2009, soll das Grundbuchamt B. erst nach Rechtskraft der Verfügung angewiesen werden, die vorläufige Anmerkung der Grundbuch­sperre zu löschen. Die vor dem Einzelrichter am Kantonsgericht eingereichte Beschwerde hemmt den Eintritt der Rechtskraft, weshalb das Grundbuchamt B. nicht angewiesen wurde, die vorläufig angemerkte Grundbuchsperre zu löschen.

3.

a) Gemäss Art. 18 Abs. 1 des Obligationenrechts (OR; SR 220) ist bei der Beur­teilung eines Vertrages sowohl nach Form als nach Inhalt der übereinstim­mende wirkliche Wille und nicht die unrichtige Bezeichnung oder Ausdrucksweise zu beachten, die von den Parteien aus Irrtum oder in der Absicht gebraucht wird, die wahre Beschaffenheit des Vertrages zu verbergen. Diese Bestimmung betrifft somit all jene Fälle, in denen der Wortlaut vom übereinstimmenden wirklichen Willen der Parteien abweicht oder anders ausgedrückt die Parteien die verwen­deten Worte übereinstimmend in einem vom Wortlaut abweichenden Sinne ver­stehen. Nach dem Gesetzeswortlaut gilt es zu unterscheiden, ob diese Diskrepanz gewollt oder ungewollt ist; letztere stellt einen gemeinsamen Irrtum der Parteien dar mit der Folge, dass der Vertrag mit dem übereinstimmend gewollten Inhalt gilt. Die gewollte Diskrepanz wird als Simulation bezeichnet und in der Absicht ge­braucht, die wahre Beschaffenheit des Vertrages zu verbergen. Bei der Simulation wird weiter unterschieden zwischen der reinen Simulation, wonach sich der über­einstimmende wirkliche Wille in der kundgegebenen Absicht erschöpft, ein be­stimmtes Scheingeschäft vorzunehmen und der sogenannten Dissimulation, bei welcher der übereinstimmende wirkliche Wille sich zusätzlich auf den Abschluss eines ernst gemeinten Vertrages erstreckt. Bei der Dissimulation wird der dissimu­lierte, ernst gemeinte Vertragsteil vom simulierten, nicht ernst gemeinten Ver­tragsteil nach aussen verdeckt. In Anwendung von Art. 18 Abs. 1 OR, wonach der übereinstimmende wirkliche Wille massgebend ist, entfaltet der simulierte Ver­tragsteil somit keine Wirkung, sondern ist als nichtig zu bezeichnen. Der dissimu­lierte Vertragsteil hingegen behält seine Gültigkeit (vgl. zum Ganzen Gauch/Schluep/Schmid, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Band I, 9. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2008, N 1001 ff. mit zahlreichen Hinweisen; ferner Kramer, Berner Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Band VI: Obligationenrecht, 1. Teilband, Bern 1986, N 103 ff. zu Art. 18 OR).

b) Handelt es sich beim simulierten Geschäft um einen Grundstückkaufver­trag, für welchen gemäss Art. 216 Abs. 1 OR und Art. 657 Abs. 1 ZGB die öffentli­che Beurkundung vorgesehen ist, besteht die Simulation vielfach darin, dass die Parteien in der öffentlichen Urkunde absichtlich einen anderen Preis angeben, als sie tat­sächlich vereinbaren. In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, ob ein dis­simulierter, aber nicht beurkundeter Kaufpreis an die Stelle des simulierten treten kann. Die herrschende Lehre verneint dies und erklärt den dissimulierten Ver­tragsteil für formungültig (Gauch/Schluep/Schmid, a.a.O., N 1034 f. mit Hinweisen). Die Formungültigkeit wiederum führt zur Nichtigkeit des ganzen Vertrages (BGE 116 II 702; BG-Urteil vom 16. November 2001,4C.225/2001, E. 2a; BG-Urteil vom 18. Mai 2006,4C.162/2005, E. 3.3).

c) Der Beschwerdeführer bringt vor, im Grundstückkaufvertrag vom 11. Juni 2001 sei ein zu tiefer Kaufpreis beurkundet worden. Entgegen der heutigen Auf­fassung der Beschwerdegegnerin sei anlässlich der Vertragsverhandlungen im Jahre 2001 mündlich vereinbart worden, dass neben der Kaufpreisforderung in der Höhe von Fr. 700'000.-- dem Käufer in der noch zu realisierenden Überbauung eine Wohnung im Wert von Fr. 400'000.-- überlassen werde. Beim beurkundeten Kaufvertrag handle es sich mit anderen Worten um eine Simulation mit Nichtig­keitsfolge. Der Erlass vorsorglicher Massnahmen im Sinne einer Grundbuchsperre sei erforderlich, da der Verkauf des Grundstückes an Dritte von der Beschwerde­gegnerin so gut wie beschlossen und danach eine allfällige Grundbuchberichtigungsklage nicht mehr durchsetzbar sei.

Im Folgenden ist daher zu prüfen, ob die Voraussetzungen für den Erlass vorsorg­licher Massnahmen gegeben sind. Grundsätzlich kommt es im Hauptverfahren darauf an, ob dem Beschwerdeführer der Nachweis gelingt, dass es sich um einen simulierten Vertrag bzw. Kaufpreis handelt, der dem beurkundeten Grundstückkaufvertrag zugrunde liegt. Da der Vertrag nach Auffassung des Beschwerdeführers noch nicht erfüllt ist, scheitert sein Begehren auch nicht schon von vornherein am Rechtsmissbrauchsverbot (BGE 104 II 107 E. 4d; Guhl/Koller/Schnyder/Druey, Das Schweizerische Obligationenrecht, 9. Aufl., Zürich 2000, §14 N 26).

4.

a) Gemäss Art. 147 Abs. 1 Ziff. 2 ZPO in Verbindung mit Art. 52 Abs. 2 ZPO kann der Kreispräsident im Befehlsverfahren vorsorgliche Massnahmen zum Schutze von andern als auf Geld- oder Sicherheitsleistung gerichteten fälligen Rechtsansprüchen treffen, wenn deren Vereitelung oder eine wesentliche Er­schwerung ihrer Befriedigung zu befürchten ist und dem Berechtigten ein erheblicher oder nicht leicht zu ersetzender Schaden oder Nachteil droht. Zu den möglichen Massnahmen, die der Kreispräsident anordnen kann, gehört nach Art. 149 Ziff. 2 ZPO nebst anderen die im Grundbuch anzumerkende Grundbuch­sperre.

b) Anders als bei den materiellrechtlichen Ansprüchen nach Art. 146 ZPO ist der gefährdete Anspruch im Verfahren um Erlass vorsorglicher Massnahmen nicht nachzuweisen, sondern lediglich glaubhaft zu machen, d.h. der Richter muss von einer Behauptung nicht überzeugt sein, sondern es genügt, wenn er sie für über­wiegend wahrscheinlich hält, obwohl nicht alle Zweifel beseitigt sind (Vo­gel/Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts, 8. Aufl., Bern 2006, N 26 zu Kapitel 10 mit Hinweisen). Der Begriff des Glaubhaftmachens weist notwendigerweise zwei Aspekte auf. Der Erlass vorsorglicher Massnahmen ist nicht gerechtfertigt, wenn das Hauptbegehren unbegründet oder wenig aussichtsreich erscheint. Des­halb hat der Gesuchsteller einerseits glaubhaft zu machen, dass ihm der geltend gemachte Anspruch zusteht. Hierzu sind die Tatsachen glaubhaft zu machen, aus denen der Gesuchsteller seinen Anspruch ableitet. Dabei genügt es, wenn die durch den Gesuchsteller behaupteten anspruchsbegründenden Tatsachen als wahrscheinlich gegeben erscheinen. Allerdings muss der Anspruch unter den be­haupteten tatsächlichen Voraussetzungen aufgrund einer summarischen Prüfung rechtlich begründet sein. Überdies hat der Gesuchsteller glaubhaft zu machen, dass ihm ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht, der nur durch die anbegehrte vorsorgliche Massnahme abgewendet werden kann. Zu denken ist dabei an den Nachteil, der dem Gesuchsteller droht, wenn er den Hauptprozess gewinnt, diesen Prozessgewinn aber wegen der Ablehnung der vorsorglichen Massnahmen nicht durchsetzen kann (vgl. zum Ganzen Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 1997, N 5, 16 und 17 zu §110 sowie Vogel/Spühler, a.a.O., N 208-213 zu Kapitel 12). Zu prüfen ist somit, ob der Beschwerdeführer glaubhaft gemacht hat, dass ihm ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil droht. Sollte dies der Fall sein, gilt es als­dann zu prüfen, ob darüber hinaus glaubhaft gemacht ist, dass der geltend ge­machte Anspruch besteht, folglich von einer günstigen Hauptsachenprognose auszugehen ist.

aa. Den nicht wieder gutzumachenden Nachteil sieht der Beschwerdeführer darin begründet, dass die Führung einer Grundbuchberichtigungsklage, welche nur gegen die Beschwerdegegnerin erfolgreich erhoben werden könne, bei der Veräusserung des Grundstückes an Dritte nicht mehr möglich sei. Die Notwendig­keit zum Erlass vorsorglicher Massnahmen sei daher ausgewiesen.

In der Tat wäre bei einem allfälligen Verkauf der Liegenschaft an gutgläubige Dritte einer Grundbuchberichtigungsklage des Beschwerdeführers kein Erfolg be­schieden. Dies ergibt sich aus Art. 973 Abs. 1 ZGB, wonach in seinem Erwerbe zu schützen ist, wer sich in gutem Glauben auf einen Eintrag im Grundbuch verlas­sen und daraufhin Eigentum erworben hat. Anhaltspunkte für eine allfällige Ver­äusserung des besagten Grundstückes an Dritte bestehen, zumal die Gesuchs­gegnerin im Juli/September 2008 eine Baueingabe für zwei Mehrfamilienhäuser einreichte, welche am 4. November 2008 von der C. bewilligt wurde. Unter diesen Umständen ist davon auszugehen, dass dem Beschwerdeführer ein nicht wieder gutzumachender Nachteil droht, wenn nicht vorsorglich eine Grund­buchsperre eingetragen und der Gesuchsgegnerin verunmöglicht wird, die Par­zelle - oder Teile davon - zu veräussern. In einem nächsten Schritt ist somit zu prüfen, ob das Hauptbegehren des Beschwerdeführers begründet und damit auch die zweite Voraussetzung für den Erlass der vorsorglichen Massnahme erfüllt ist.

bb. Um von einer günstigen Hauptsachenprognose auszugehen, müsste glaub­haft dargelegt sein, dass in der Tat eine Absprache, wonach der Kaufpreis nicht bloss bei Fr. 700'000.-- wie beurkundet, sondern um Fr. 400'000.-- höher im Sinne einer unentgeltlichen Übertragung einer Wohnung in etwa diesem Wert, getroffen wurde.

Der Beschwerdeführer weist zunächst einmal auf den Kaufvertragsentwurf (act. 3, offenbar aus dem Jahr 2000) hin. Wie diesem zu entnehmen ist, war ursprünglich der Verkauf zu einem höheren Preis (Fr. 1'164'000.--) geplant. Zu diesem Zeit­punkt waren aber noch keine Preisverhandlungen mit einem möglichen Käufer erfolgt, jedenfalls lässt sich solches den Unterlagen nicht entnehmen. Im Entwurf ist denn auch keine Käuferschaft aufgeführt. Der Kaufpreis wurde somit vom Be­schwerdeführer und seinem Vertreter selber entsprechend festgelegt. (vgl. Aussage des Beschwerdeführers vor dem Kreispräsidenten anlässlich der Hauptverhandlung vom 15. Dezember 2008; Pli Verfügungen/Korrespondenz, act. 4). Es ist davon auszugehen, dass sich dieser Kaufpreis am da­maligen Verkehrswert gemäss amtlicher Schätzung vom 23. Mai 1993 orientierte. Mit anderen Worten wurde der Preis in der Höhe von Fr. 1'164'000.-- von der Ver­käuferseite einseitig so festgelegt, ohne hinreichenden Anhaltspunkt, dass als Re­sultat der späteren Kaufpreisverhandlungen ein ähnlich hoher Preis heraus­schauen würde. Die eigentlichen Preisverhandlungen fanden erst im Jahre 2001 statt und das Resultat fand Eingang in den Kaufvertrag vom 11. Juni 2001 (Fr. 700'000.--). An dieser Auffassung ändert auch die vom Beschwerdeführer an der Hauptverhandlung vor dem Kreispräsidenten ins Recht gelegte Aktennotiz seines Vertreters vom 7. November 2000 nichts. Vorab ist festzuhalten, dass es sich dabei um ein nicht zulässiges Beweismittel handelt, da im Befehlsverfahren der Zeugenbeweis nicht zugelassen ist (Art. 137 Ziff. 14 ZPO in Verbindung mit Art. 138 Ziff. 4 ZPO). In Beachtung der besagten Aktennotiz würde somit dieses Verbot umgangen (Rehli, Das Befehlsverfahren nach bündnerischem Recht, ins­besondere sein Anwendungsbereich, Diss., Zürich 1977, S. 98 f.). Abgesehen da­von könnte der Beschwerdeführer aus diesem Schreiben nichts zu seinen Gunsten ableiten. Zwar wird die Beschwerdegegnerin namentlich erwähnt und unter anderem auch eine unentgeltliche Abtretung einer Wohnung im Wert von Fr. 400'000.-- ge­nannt. Das Ganze ist jedoch als „Kaufofferte“ betitelt, womit noch keine Zustim­mung seitens der Käuferschaft zum Ausdruck gebracht wird, sondern vielmehr davon auszugehen ist, dass über die Modalitäten noch nicht abschliessend ver­handelt wurde bzw. diese Verhandlungen erst geführt werden sollten.

Schliesslich besteht zwischen dieser Aktennotiz vom 7. November 2000 und dem schriftlichen Kaufvertrag vom 11. Juni 2001 eine Zeitspanne von über einem halben Jahr, wäh­rend welcher Verhandlungen geführt wurden. In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, dass zum damaligen Zeitpunkt der Beschwerdeführer von sei­ner Bank unter Druck gesetzt wurde, indem einerseits die Verwertung der Liegen­schaft im Betreibungsverfahren angedroht und nur für kurze Zeit ein Stillhalten zwecks Ermöglichung eines Freihandverkaufs gewährt wurde. Somit blieb nicht viel Zeit, eine geeignete Käuferschaft zu finden, weshalb Zugeständnisse beim Preis hinzunehmen waren.

Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers ergeben sich aus den Akten somit keine Anhaltspunkte, dass mündlich weitere Leistungen zugesichert wurden. Das zu diesem Zweck ins Feld geführte Schreiben des Vertreters des Beschwerdefüh­rers vom 3. Mai 2008 (7 Jahren nach Abschluss des Kaufvertrages) ist kein hinrei­chender Grund. Da es sich beim Verfasser um den Vertrauten des Beschwerde­führers handelt, sind seine Ausführungen ohnehin mit Zurückhaltung zu würdigen. Die Käuferin bzw. ihr Vertreter bestreiten zudem vehement, neben dem Kaufpreis noch die Übertragung einer Wohnung versprochen zu haben. Weiter fällt negativ ins Gewicht, dass sogar der Beschwerdeführer anlässlich der Befragung durch den Kreispräsidenten so gut wie nichts mehr über die Vertragsverhandlungen, insbesondere nichts Genaues über das Versprechen einer Wohnung wusste. Da­bei darf aber ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass dieser Punkt dem Beschwerdeführer zweifelsfrei in Erinnerung geblieben wäre. Ebenso ist nicht nachvollziehbar, dass über diesen - für den Verkäufer zentralen Punkt - nicht irgendwelche schriftlichen Aufzeichnungen erstellt wurden, aus denen dieses Ver­sprechen hervorging, oder zumindest ein Protokoll der Vertragsverhandlungen oder eine nachträgliche Aktennotiz - auch zuhanden der Käuferin - verfasst wur­den.

Aufgrund des eben Dargelegten erscheint daher eine Kaufpreissimulation wenig wahrscheinlich. Vielmehr ist davon auszugehen, dass die Vorstellungen des Be­schwerdeführers anlässlich der Vertragsverhandlungen nicht umgesetzt werden konnten, zumal anhand der Akten nichts darauf hinweist, dass die Käuferschaft sich auf die angeblichen Bedingungen einliess. Somit ist der Kreispräsident zu Recht davon ausgegangen, dass es dem Gesuchsteller nicht gelungen ist, seine Behauptungen glaubhaft zu machen. Infolgedessen ist die Beschwerde abzuwei­sen.

5.

Da die vorläufige Anmerkung der Grundbuchsperre im Grundbuch wieder gelöscht wird, besteht keine Veranlassung, dem Beschwerdeführer Frist zur Kla­geeinreichung (Grundbuchberichtigungsklage) anzusetzen und über eine Sicher­heitsleistung zu befinden (siehe Anträge Beschwerdegegnerin Ziff. 3a und 3b).

6.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens, bestehend aus einer auf Fr. 1'200.-- festzusetzenden Gerichtsgebühr gemäss Art. 5 lit. e des Kostentarifs im Zivil­verfahren (KT; BR 320.075) gehen gemäss Art. 122 Abs. 1 ZPO vollumfänglich zu Lasten des unterliegenden Beschwerdeführers, der die Beschwerdegegnerin aus­sergerichtlich mit Fr. 1'200.-- zu entschädigen hat (Art. 122 Abs. 2 ZPO).