BDE 2020 Nr. 131

1.

1.1 Die Zuständigkeit des Baudepartementes ergibt sich aus Art. 44 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (sGS 951.1; abgekürzt VRP).

1.2 Die Frist- und Formerfordernisse von Art. 47 Abs. 2 und Art. 48 VRP sind erfüllt. Die Rekursberechtigung ist gegeben (Art. 45 VRP). Auf den Rekurs ist einzutreten.

2.

2.1 Die Behörde kann zur Erhaltung des Zustands oder zur Sicherung bedrohter rechtlicher Interessen vorsorgliche Massnahmen treffen (Art. 18 Abs. 1 VRP). Vorsorgliche Massnahmen sind dazu bestimmt, einen tatsächlichen oder rechtlichen Zustand einstweilen unverändert zu erhalten oder bedrohte rechtliche Interessen einstweilen sicherzustellen (F. GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 246; KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zürich 1993, N 284; CAVELTI/VÖGELI, Verwaltungsgerichtsbarkeit im Kanton St.Gallen, St.Gallen 2003, Rz 1107; U.P. CAVELTI in: AUER/MÜLLER/SCHINDLER [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zürich/St.Gallen 2008, Art. 22a Rz. 9). Sie müssen in jedem Fall durch ein überwiegendes öffentliches oder privates Interesse gerechtfertigt und verhältnismässig sein (KÖLZ/HÄNER, a.a.O., N 284; KÖLZ/BOSS-HART/RÖHL, Kommentar zum Verwaltungsrechtpflegegesetz, Zürich 1999, N 9 zu

Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 131/2020), Seite 5/12

§ 6). Im verwaltungsinternen Verfahren können vorsorgliche Massnahmen von Amtes wegen getroffen werden (CAVELTI/VÖGELI, a.a.O., Rz. 1107). Für deren Entscheid sind die Interessen des Gesuchstellers sowie die der übrigen Beteiligten und der Öffentlichkeit gegeneinander abzuwägen. In diese Abwägung können – mit Zurückhaltung – auch die Aussichten des Ausgangs des Verfahrens einbezogen werden, sofern diese eindeutig sind. Besondere Bedeutung kommt dabei dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu (VerwGE B 2012/171 vom 10. Oktober 2012 Erw. 4.1; CAVELTI/VÖGELI, a.a.O., Rz. 1111).

2.2 Nach Art. 158 in Verbindung mit Art. 159 Abs. 1 Bst. a des Planungs- und Baugesetzes (sGS 731.1; abgekürzt PBG) kann die politische Gemeinde die Einstellung der Arbeiten verfügen, wenn durch die Errichtung von Bauten und Anlagen ohne Bewilligung oder auf andere Weise ein unrechtmässiger Zustand geschaffen wird. Davon ausgenommen sind lediglich Bagatellverstösse, welche keine öffentlichen Interessen tangieren und auch keine nachbarlichen Interessen beeinträchtigen. Unter einem Baustopp versteht man den Befehl der Baubehörde an den Bauherrn, sämtliche oder näher umschriebene Bauarbeiten unverzüglich einzustellen und bis zu einer gegenteiligen Anordnung ruhen zu lassen. Der gewöhnlich unbefristete Baustopp bleibt so lange in Kraft, bis eine abweichende vorsorgliche Massnahme verbunden mit der Baufreigabe oder aber der baurechtliche Entscheid in der Sache selbst bzw. eine andere Anordnung ergeht (CH. MÄDER, Das Baubewilligungsverfahren, Diss. Zürich 1991, N 631 ff. zu § 43; M. RUOSS FIERZ, Massnahmen gegen illegales Bauen, Diss. Zürich 1999, S. 95; Entscheid des Baudepartementes vom 31. Mai 2000 Erw. 5b; CH. KÄGI, in: Bereuter/Frei/Ritter [Hrsg.], Kommentar zum Planungs- und Baugesetz des Kantons St.Gallen, Basel 2020, Art. 159 N 4 ff.).

2.3 Die Baueinstellung kommt zunächst bei formell baurechtswidrigen Bauarbeiten in Frage. Eine formelle Baurechtswidrigkeit ist gegeben, wenn keine Bewilligung vorliegt, von einer solchen abgewichen wurde oder Bedingungen bis vor Baubeginn bzw. bis zu einem in der Baubewilligung bestimmten Zeitpunkt nicht erfüllt werden. In Bezug auf die Abweichungen ist einzig massgeblich, was bewilligt ist und nicht was beantragt wurde. Mit einem Baustopp bei Vorliegen einer formellen Baurechtswidrigkeit kann die Baubehörde sicherstellen, dass der Baubewilligungszwang nicht ohne Folgen umgangen werden kann, die präventive Kontrolle, welche die Baubehörde durch das Baubewilligungsverfahren gewährleistet, nicht unterlaufen wird, der illegal Bauende oder Nutzende gegenüber dem rechtstreuen Bürger keinen zeitlichen Vorteil hat sowie allfällige materielle Baurechtswidrigkeiten nicht verstärkt werden (M. RUOSS FIERZ, a.a.O., S. 20 ff. und S. 98 f.; CH. KÄGI, a.a.O., Art. 159 N 4 ff.).

2.4

2.4.1 Der Überbauungsplan N.___ vom 9. Januar 2019 legt fest, dass das Richtprojekt hinsichtlich des Prinzips der Anordnung der Loggien, der Fassadengestaltung und der Materialisierung verbindlich ist

Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 131/2020), Seite 6/12

(Art. 7 Abs. 2 der besonderen Vorschriften [abgekürzt besV]; vgl. insbesondere im Richtprojekt Fassadenansicht, Pl-Nr.: 004.7). Auch ist dem Überbauungsplan zu entnehmen, dass mit der Baubewilligung ein detailliertes Farb- und Materialkonzept einzureichen ist (Art. 7 Abs. 3 besV). In der Baubewilligung vom 28. Januar 2019 wird festgehalten, dass sich die Überbauung durch ein hochwertiges Materialisierungskonzept der Gebäude auszeichne. Dazu würden beispielsweise die bronzefarbenen Holz-Metallfenster, die Ausgestaltung der Loggien, die Fassaden mit Besenstrichen sowie die gut gestalteten Handläufe und Absturzsicherungen gehören (Erw. 1). Im Beschluss wird das Materialkonzept vom 2. Mai 2017 für die Ausführungen als verbindlich erklärt (Ziff. 1 Bst. d; vgl. dazu der dem Baugesuch beigelegte am 13. Februar 2019 genehmigte Plan 004.6 vom 2. Mai 2017, "Fassadenansicht, Fassadenschnitt, Materialkonzept"). Danach ist – in Übereinstimmung mit dem Richtprojekt – eine einfarbig verputzte Fassade mit Loggien vorgesehen, die zu den Wohnungen hin Wände aus Holz aufweisen. Eine Verglasung einer Loggia ist nicht vorgesehen. Weiter wurde beschlossen, dass ein Material- und Farbmuster nachzureichen ist (Ziff. 1 Bst. h). Sodann sei frühzeitig eine grossflächige Bemusterung vorzunehmen und durch die Baukommission genehmigen zu lassen (Ziff. 1 Bst. i).

2.4.2 Die Grundrisse der Mehrfamilienhäuser gehen aus den folgenden am 13. Februar 2019 genehmigten Plänen hervor: "Grundriss UG", Plan 004.11 vom 2. Mai 2017, "Grundriss EG mit Umgebung", Plan 004.21 vom 2. Mai 2017, "Grundriss 1. + 2. OG mit Umgebung", Plan 004.31 vom 2. Mai 2017, "Grundriss 1.DG mit Umgebung", Plan 004.41 vom 2. Mai 2017 und "Grundriss 2.DG mit Umgebung" vom 2. Mai 2017. Im Zusammenhang mit dem behindertengerechten Bauen wird in der Baubewilligung vom 28. Januar 2019 festgelegt, dass die Empfehlungen der Procap in ihrer Beurteilung vom 23. Mai 2017 zu berücksichtigen sind (Ziff. 1 Bst. g). In der Beurteilung der Procap vom 23. Mai 2017 ist auf Seite 2 ausgeführt, dass die anpassbare Nasszelle eine Nutzfläche von mindestens 3,80 m2 haben müsse und keine Raumabmessung weniger als 1,70 m betragen solle. Mindestens ein Schlafzimmer solle eine Fläche von 14 m2 und eine Breite von 3 m aufweisen.

2.4.3 Auf den Terrassen im 1. und 2. Dachgeschoss sind gemäss den Plänen "Grundriss 1.DG mit Umgebung", Nr. 004.41 vom 2. Mai 2017 und "Grundriss 2.DG mit Umgebung", Nr. 004.42 vom 2. Mai 2017, Rankgerüste/Pergolen vorgesehen. "Mehrzweckschränke" sind keine ersichtlich.

2.4.4 Auf die ursprünglich geplante Holzmaterialisierung bei den Loggien wurde in der Ausführung nach Angaben der Vorinstanz sowie auch der Rekurrentin verzichtet. Die Fassade soll neu in einer durchgehend verputzten Aussenwärmedämmung ausgeführt und zweifarbig mit Farbbändern gestaltet werden (vgl. Beilage 2 des Rekurses vom 31. Oktober 2020). Die Beteiligten standen diesbezüglich mehrfach im Austausch; neue genehmigte Pläne liegen aber unbestritten nicht vor.

Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 131/2020), Seite 7/12

Sodann reichte die Rekurrentin mit Schreiben vom 21. September 2020 eine Projektänderung ein. Daraus geht hervor, dass die Grundrisse einiger Zimmer auf allen vier bzw. fünf Stockwerken – in unterschiedlichem Umfang – geändert wurden (vgl. "Grundriss Untergeschoss", Plan 019.029.18/1750 vom 10. September 2020, "Grundriss Erdgeschoss", Plan 019.029.18/1751 vom 10. September 2020, "Grundriss 1. Obergeschoss", Plan 019.029.18/1752 vom 10. September 2020, "Grundriss 2. Obergeschoss", Plan 019.029.18/1753 vom 10. September 2020, "Grundriss Dachgeschoss", Plan 019.029.18/1754 vom 10. September 2020, "Grundriss 2. Dachgeschoss", Plan 019.029.18/1755 vom 10. September 2020). Auf den Terrassen sind neu "Mehrzweckschränke" eingezeichnet, welche noch erstellt werden sollen ("Grundriss Dachgeschoss", Plan 019.029.18/1754 vom 10. September 2020, "Grundriss 2. Dachgeschoss", Plan 019.029.18/1755 vom 10. September 2020). Weiter ist daraus ersichtlich, dass die Verglasung einer Loggia im 2. Obergeschoss im Haus A geplant ist ("Grundriss 2. Obergeschoss", Plan 019.029.18/1753 vom 10. September 2020), weil dies ein Käufer gewünscht habe.

2.5 Folglich steht damit fest, dass bei den vier Mehrfamilienhäusern eine formelle Baurechtswidrigkeit gegeben ist, weil bereits von der rechtskräftigen Baubewilligung vom 28. Januar 2019 abgewichen wurde (sicherlich bei den Grundrissen und der Materialisierung der Loggien) bzw. durch das Weiterführen der Bauarbeiten weiter von der Baubewilligung abgewichen wird (geplant ist dies bei der Verglasung einer Loggia und bei der Fertigstellung der Fassaden). In Bezug auf die "Mehrzweckschränke" ist aufgrund deren Grösse und zumindest eingeschränkten Mobilität bzw. ihrer räumlichen Folgen in exponierter Lage auf dem Flachdach vermutungsweise von einer Baubewilligungspflicht (vgl. ausführlich zur Baubewilligungspflicht eines Sonnensegels auf einer Dachterrasse BDE Nr. 16/2018 vom 28. März 2018 Erw. 2) und damit ebenfalls von einer formellen Baurechtswidrigkeit auszugehen. Entgegen der Ansicht der Rekurrentin spielt es für die momentan bestehende formelle Baurechtswidrigkeit keine Rolle, ob mit der Projektänderung ein materiell rechtmässiger Zustand geschaffen wird. Auch ändert die Tatsache, dass die Rekurrentin bei der Vorinstanz eine Projektänderung in Bezug auf die Fassadengestaltung, die Änderung der Grundrisse, die Ersetzung der Rankgerüste/Pergolen durch "Mehrzweckschränke" und die Verglasung einer Loggia eingereicht hat, nichts an der bestehenden formellen Baurechtswidrigkeit. Bis zum Vorliegen einer bewilligten Projektänderung – unabhängig von der Zeitdauer des Baubewilligungsverfahrens – erfolgten bzw. erfolgen die Bauarbeiten unrechtmässig. Die Baupolizeibehörde ist grundsätzlich verpflichtet, einen Baustopp zu erlassen, wenn von einer Baubewilligung abgewichen wird. Denn auch die Einleitung des Baubewilligungsverfahrens gibt keinen Anspruch auf Fortführung der Arbeiten oder auf Beibehaltung einer nicht bewilligten Nutzung. Derjenige, der eine Baute oder Anlage ohne Bewilligung erstellt, soll nicht bessergestellt werden als derjenige, welcher ordnungsgemäss eine Bewilligung einholt und erst nachher von der

Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 131/2020), Seite 8/12

Baute oder Anlage Gebrauch machen kann. Andernfalls würde das Rechtsinstitut der Baubewilligung ausgehöhlt und rechtlich geschützte Interessen wären bedroht (GVP 1980 Nr. 49). Unter diesen Umständen ist die angefochtene Verfügung nicht zu beanstanden; der Erlass des Baustopps erweist sich grundsätzlich als rechtmässig.

3. Die Rekurrentin ist der Ansicht, der verfügte Baustopp sei auch unverhältnismässig, weil insbesondere die Abweichungen bei den Grundrissen unwesentlich seien.

3.1 Vor dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit hält eine Massnahme stand, wenn sie zur Erreichung des angestrebten Ziels geeignet und erforderlich ist und das verfolgte Ziel in einem vernünftigen Verhältnis zu den eingesetzten Mitteln steht (BGE 128 I 3 Erw. 3e cc mit Hinweisen). Die Zweckmässigkeit einer Massnahme ist zu bejahen, wenn sie für die Erreichung des angestrebten Ziels tauglich ist. Erforderlich ist sie, wenn sie im Hinblick auf das angestrebte Ziel nötig ist, wobei weder in sachlicher, noch in räumlicher, zeitlicher oder personeller Hinsicht eine mildere Massnahme zur Verfügung stehen darf (Baudepartement SG, Juristische Mitteilungen 2004/III/Nr. 23).

3.2 Ein Baustopp bezweckt hauptsächlich die Verhinderung einer Besserstellung des eigenmächtig Vorgehenden und die Sicherung der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands. Vorliegend ist unbestritten, dass von der Baubewilligung in mehrfacher Hinsicht abgewichen wird. Bereits die Änderung der Grundrisse, sicherlich jedoch die Summe aller dargelegten Abweichungen, erscheinen als wesentlich. Es handelt sich nicht um eine Bagatelle, weshalb es zu verhindern gilt, dass weitere faktische Zustände geschaffen werden, die einen späteren Rückbau verunmöglichen oder nochmals verteuern; folglich ist die Baueinstellung erforderlich. Ein milderes Mittel ist nicht erkennbar. Die mit der Baueinstellung verbundenen Risiken und die allfällig damit zusammenhängenden finanziellen Mehraufwendungen überwiegen das öffentliche Interesse an der Durchsetzung der formellen und materiellen Bauordnung keineswegs. Den aus der Baueinstellung allenfalls erwachsenden Schaden hat die Rekurrentin selbst zu verantworten. Wer von bewilligten Plänen oder von rechtskräftigen Auflagen abweicht, muss damit rechnen, dass die Bewilligungsbehörde die Baueinstellung verfügt. Die Baueinstellung ist entsprechend verhältnismässig.

4.

4.1 Gemäss Art. 51 Abs. 1 VRP hat ein Rekurs grundsätzlich aufschiebende Wirkung. Während nach der früheren Fassung von Art. 51 Abs. 1 VRP für den Entzug der aufschiebenden Wirkung Gefahr im Verzug erforderlich war, was nach der Praxis eine unmittelbare und schwere Gefährdung wichtiger öffentlicher Interessen, die sich mit erheblicher Überzeugungskraft zeigt, voraussetzte (GVP 1997 Nr. 74), genügt nach geltendem Recht ein wichtiger Grund. Als wichtiger Grund gilt insbesondere ein öffentliches Interesse, das den sofortigen

Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 131/2020), Seite 9/12

Vollzug einer Verfügung erfordert. Der Entscheid über die aufschiebende Wirkung erfordert im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung eine Interessenabwägung (Botschaft der Regierung vom 28. Februar 2006 zum V. Nachtrag zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege, ABl 2006, 837). An der Einhaltung und Durchsetzung der Rechtsordnung besteht ein gewichtiges öffentliches Interesse (Urteil 2007 Erw. 5.4 und 5.5.1; VerwGE B 2006/42, B 2006/43 und B 2006/44 vom 14. September 2006 Erw. 3.c; BDE Nr. 5/2020 vom 17. Januar 2020 Erw. 3).

4.2 Aufgrund des Weiterzugs des Entscheids vom 26. Oktober 2020 sind bereits mehrere Wochen vergangen und es kann allenfalls nochmals Wochen oder Monate dauern, bis eine rechtskräftige Beurteilung des Baustopps vorliegt. Es war deshalb gerechtfertigt, einem allfälligen Rekurs die aufschiebende Wirkung zu entziehen. Wie vorstehend ausgeführt, ist die Baubewilligung für die Projektänderung noch ausstehend. An der Einhaltung des korrekten Verfahrensablaufs, an der Rechtssicherheit wie auch der Gleichbehandlung aller Baugesuchsteller besteht sodann ein grosses öffentliches Interesse. Dieses öffentliche Interesse wird – entgegen der Ansicht der Rekurrentin – offensichtlich nicht geschmälert durch die Tatsache, dass einige unbewilligte Bauarbeiten bereits ausgeführt worden sind. Ohnehin trifft dies nur auf einen Teil der Arbeiten zu; andere sind nach Angaben der Rekurrentin erst beabsichtigt (Fertigstellung der Fassaden, Verglasung, "Mehrzweckschränke"). Dem ausgewiesenen öffentlichen Interesse steht einzig das private Interesse der Rekurrentin an der Fortführung der Bauarbeiten gegenüber. Dieses private Interesse ist nicht geeignet, die gewichtigen öffentlichen Interessen zu überwiegen. Ein Baustopp macht ohnehin grundsätzlich keinen Sinn, wenn einem allfälligen Rekurs nicht gleichzeitig auch die aufschiebende Wirkung entzogen wird. Entsprechend waren vorliegend wichtige Gründe gegeben, einem allfälligen Rekurs die aufschiebende Wirkung zu entziehen.

4.3 Dasselbe gilt in Bezug auf eine allfällige Anfechtung des vorliegenden Rekursentscheids. Auch eine Beschwerde ans Verwaltungsgericht hat nach Art. 64 in Verbindung mit Art. 51 Abs. 1 VRP grundsätzlich aufschiebende Wirkung. Soll die aufschiebende Wirkung entzogen bleiben, muss die Rekursinstanz den Entzug der aufschiebenden Wirkung im Rekursentscheid erneut anordnen (T. ZUBER-HAGEN, in: Rizvi/Schindler/Cavelti [Hrsg.], Praxiskommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege, Zürich/St.Gallen 2020, Art. 51 N 53). Aufgrund der obigen Ausführungen erweist es sich im Interesse der Einhaltung des korrekten Verfahrensablaufs, der Rechtssicherheit und der Gleichbehandlung aller Baugesuchsteller als gerechtfertigt, auch einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu entziehen. Die diesbezüglichen privaten Interessen der Rekurrentin vermögen daran nichts zu ändern und verdienen keinen Schutz.

Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 131/2020), Seite 10/12

5. Zusammenfassend ergibt sich somit, dass der Erlass des Baustopps und der angeordnete Entzug der aufschiebenden Wirkung für einen allfälligen Rekurs rechtmässig sind. Dementsprechend ist der Rekurs unbegründet und abzuweisen. Einer allfälligen Beschwerde gegen diesen Entscheid ist die aufschiebende Wirkung zu entziehen.

6.

6.1 Nach Art. 95 Abs. 1 VRP hat in Streitigkeiten jener Beteiligte die Kosten zu tragen, dessen Begehren ganz oder teilweise abgewiesen werden. Die Entscheidgebühr beträgt Fr. 3'000.– (Nr. 20.13.01 des Gebührentarifs für die Kantons- und Gemeindeverwaltung, sGS 821.5). Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind die amtlichen Kosten der Rekurrentin zu überbinden.

6.2 Der von der Rekurrentin am 6. November 2020 geleistete Kostenvorschuss von Fr. 1'800.– ist anzurechnen.

7. Die Rekurrentin stellt ein Begehren um Ersatz der ausseramtlichen Kosten.

7.1 Im Rekursverfahren werden ausseramtliche Kosten entschädigt, soweit sie auf Grund der Sach- und Rechtslage notwendig und angemessen erscheinen (Art. 98 Abs. 2 VRP). Die ausseramtliche Entschädigung wird den am Verfahren Beteiligten nach Obsiegen und Unterliegen auferlegt (Art. 98bis VRP). Die Vorschriften der Schweizerischen Zivilprozessordnung (SR 272) finden sachgemäss Anwendung

7.2 Da die Rekurrentin mit ihren Anträgen unterliegt, hat sie von vornherein keinen Anspruch auf eine ausseramtliche Entschädigung. Ihr Begehren ist deshalb abzuweisen.

Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 131/2020), Seite 11/12