BUDE 2022 Nr. 085

1.

1.1 Die Zuständigkeit des Bau- und Umweltdepartementes ergibt sich aus Art. 43bis des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (sGS 951.1; abgekürzt VRP).

1.2 Die Frist- und Formerfordernisse von Art. 47 Abs. 1 und Art. 48 VRP sind erfüllt. Die Rekursberechtigung ist gegeben (Art. 45 VRP). Auf den Rekurs ist einzutreten.

2. Am 1. Oktober 2017 ist das Planungs- und Baugesetz (sGS 731.1; abgekürzt PBG) in Kraft getreten und das Baugesetz vom 6. Juni 1972 (nGS 8, 134; abgekürzt BauG) aufgehoben worden (Art. 172 Bst. a PBG). Der erstinstanzliche Einsprache- und Baubewilligungsentscheid erging am 21. Februar 2022. Mithin sind vorliegend grundsätzlich die Bestimmungen des PBG anwendbar, sofern sie gemäss Anhang zum Kreisschreiben „Übergangsrechtliche Bestimmungen im PBG“ vom 8. März 2017 (Baudepartement SG, Juristische Mitteilungen 2017/I/1) als unmittelbar anwendbar erklärt werden. Im Übrigen gelangen weiterhin das Baugesetz und das entsprechende Baureglement zur Anwendung.

3. Umstritten ist, ob der rekursgegenständliche Erotikbetrieb in der Wohn-Gewerbezone (WG3) zulässig ist.

3.1 Die Zonenkonformität ergibt sich für jede Zone aus dem Nutzungsplan und den zugehörigen Nutzungsvorschriften. Sollen die Ziele der Raumplanungsgesetzgebung erreicht werden, muss das Gebot der Zonenkonformität konsequent eingehalten werden. Bauten und Anlagen müssen dem Zweck der Nutzungszone entsprechen (Art. 22 Abs. 2 Bst. a des eidgenössischen Raumplanungsgesetzes [SR 700; abgekürzt RPG]). Die Zonenkonformität im Sinn des Bundesrechts setzt einen funktionalen Zusammenhang zwischen Bauvorhaben und Zonenzweck voraus. Art. 22 Abs. 2 Bst. a RPG gewährleistet sodann einen abstrakt wirkenden öffentlich-rechtlichen Immissionsschutz. Deshalb ist zunächst festzustellen, ob eine Baute oder Anlage zu einer bestimmten Kategorie gehört, die in der betreffenden Zone zulässig ist. Dazu gehört auch die Beurteilung der typischerweise von einem solchen Betrieb ausgehenden Immissionen. Erst anschliessend ist – soweit noch erforderlich – zu beurteilen, ob der Betrieb konkrete Immissionen zur Folge hat, die das zulässige Mass überschreiten (BDE Nr. 113/2020 vom 24. November 2020 Erw. 4.2).

3.2 Das Grundstück Nr. 002 befindet sich in der Wohn-Gewerbezone WG3. Die Wohn-Gewerbezone ist in Art. 13 PBG geregelt. Da die Bestimmung nicht direkt anwendbar ist und die Politische Ge-

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meinde Z.___ihr Baureglement (BauR) noch nicht ans neue Recht angepasst hat, ist jedoch weiterhin Art. 12 BauG anwendbar. Demnach dienen Wohn-Gewerbezonen der Schaffung von Gebieten, in denen Wohnen und Arbeiten nebeneinander möglich sein sollen; es handelt sich um eine sogenannte gemischte Zone (B. HEER, St.Gallisches Bau- und Planungsrecht, Bern 2003, Rz. 126). Im Unterschied zu reinen Wohnzonen ist in solchen Mischzonen eine Autoeinstellhalle mit Kiosk und Parkgarage, ein Nachtclub, ein Sexbetrieb oder auch eine Schlittenhundehaltung ohne weiteres zonenkonform (P. HÄNNI, Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, 6. Aufl., Bern 2016, S. 170). Auch das Bau- und Umweltdepartement hat bereits in verschiedenen Entscheiden festgehalten, dass Erotikbetriebe in der Wohn-Gewerbezone zonenkonform sind (vgl. BDE vom 24. September 2004 i.S. Th.R.; BDE Nr. 39/2007 vom 3. Dezember 2007; VerwGE B 2007/220 vom 17. Juni 2008). So kam das Baudepartement beispielsweise im BDE vom 24. September 2004 i.S. Th.R zum Schluss, dass es sich bei einem Erotikclub, in dem rund zwölf Frauen im Schichtbetrieb angestellt sind, um einen grösseren, bordellähnliche Betrieb handelt, der zwar in der reinen Wohnzone nicht zulässig wäre, aber auf jeden Fall in die Kategorie der in der Wohn-Gewerbezone zulässigen Betriebe gehört, weil in dieser Mischzone mässig störende Dienstleistungsbetriebe zulässig sind und die Wohnnutzung auf die gleiche Stufe wie die anderen Nutzungen zurückgesetzt werden muss. Umso mehr ist der vorliegend zu beurteilende Erotikbetrieb, in welchem lediglich zwei Sexarbeiterinnen gleichzeitig anwesend sein werden, in der Wohn-Gewerbezone zonenkonform. Die abstrakte Immissionsbeurteilung ergibt somit, dass ein Betrieb dieser Grössenordnung in der Wohn-Gewerbezone nur mässig störend wirkt und daher zonenkonform ist.

3.3 Das bedeutet jedoch noch nicht, dass die konkret erzeugten Immissionen in der Umgebung in jedem Fall hingenommen werden müssen. Die Vorinstanz sowie die Rekursgegner sind der Ansicht, der geplante Erotikbetrieb und die mit ihm verbundenen Begleiterscheinungen würden sich in ideeller Hinsicht störend auf die Anwohner auswirken.

3.3.1 Die Vorinstanz hat erwogen, dass der Erotikbetrieb zwar in der Wohn-Gewerbezone eingerichtet werden soll, es sich beim umliegenden Quartier (Radius von 50 m um Grundstück Nr. 002) jedoch um ein dicht bewohntes Gebiet handle, welches zu 74% für Wohnzwecke genutzt werde. Gestützt auf eine bundesgerichtliche Rechtsprechung – in welcher es als vertretbar bezeichnet wurde, in einer Zone mit einem Wohnanteil von mindestens 60%, sexgewerbliche Betriebe aufgrund ihrer ideellen Immissionen als stark störend einzustufen (vgl. BGE 136 I 395; Urteil des Bundesgerichtes 1C_83/2012 vom 18. Juli 2012) – befand die Vorinstanz den geplanten Erotikbetrieb in dem von ihr als ausgeprägte Wohngegend bezeichneten Quartier als stark störend und damit als unzulässig. Dies insbesondere auch deshalb, weil ein Erotikbetrieb im Quartier dazu geeignet sei, bei den Bewohnerinnen

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und Bewohnern der umliegenden Liegenschaften ein Gefühl des Unbehagens auszulösen, den guten Ruf der Wohngegend zu beeinträchtigen und dadurch die Vermietbarkeit von Wohnungen in der Umgebung der betroffenen Liegenschaften, insbesondere an Familien mit Kindern, zu erschweren.

3.3.2 Als ideelle Einwirkungen gelten Einwirkungen, die das seelische Empfinden verletzen bzw. unangenehme Eindrücke erwecken. Sie können die Nachbarschaft direkt belästigen oder aber indirekte Wirkungen zeitigen, indem sie durch eine unästhetische oder sonst unerfreuliche Umgebung die Wohnqualität (und sei es auch nur den Ruf der Wohngegend) beeinträchtigen, die Vermietbarkeit von Wohnungen erschweren oder den Geschäften die Kundinnen und Kunden fernhalten. Im Gegensatz zu materiellen Immissionen wie Lärm, Luftverunreinigung, Strahlen und Erschütterungen, werden ideelle Immissionen oft als immaterielle Immissionen bezeichnet. Es ist notorisch, dass derartige Einwirkungen in der Umgebung von Einrichtungen des Sex-Gewerbes entstehen können. Sie können in einem Ausmass unangenehm und lästig werden, dass es im öffentlichen Interesse liegt, sie zu verhindern. Die Rekurrentin geht indessen mit Recht davon aus, dass die Qualifizierung ideeller Immissionen als stark störend nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ein erhebliches Konfliktpotential zwischen den sich entgegenstehenden Nutzungen voraussetzt (VerwGE B 2007/220 vom 17. Juni 2008 Erw. 3.3.1 mit Hinweisen).

3.3.3 Das eidgenössische Umweltschutzrecht erfasst nicht alle denkbaren Auswirkungen, die eine Baute oder Anlage mit sich bringen kann. Immaterielle Immissionen sind vom Bundesgesetz über den Umweltschutz (SR 814.01; abgekürzt USG) und seiner Ausführungsgesetzgebung nicht erfasst. Dies schliesst indessen nicht generell aus, dass sich das öffentliche Recht von Bund, Kantonen und Gemeinden mit den ideellen Immissionen befasst. Im Rahmen ihrer bau- und planungsrechtlichen Zuständigkeiten sind Kantone und Gemeinden befugt, ideelle Immissionen einzuschränken. Städtebauliche Nutzungsvorschriften des kantonalen und kommunalen Rechts haben selbständigen Gehalt, soweit sie die Frage regeln, ob eine Baute am vorgesehenen Ort erstellt und ihrer Zweckbestimmung übergeben werden darf. Namentlich ist es weiter Sache des kantonalen Rechts, die für den Charakter eines Quartiers wesentlichen Vorschriften bezüglich Nutzungsart und -intensität zu erlassen, wobei diese Vorschriften mittelbar ebenfalls dem Schutz der Nachbarn vor Übelständen verschiedenster Art dienen können. Sodann finden sich Vorschriften zum Schutz vor ideellen Einwirkungen im allgemeinen Polizeirecht oder im Gewerbepolizeirecht (VerwGE B 2007/220 vom 17. Juni 2008 Erw. 3.3.1 mit Hinweisen).

3.3.4 Der von der Vorinstanz zitierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung – insbesondere dem für das Urteil des Bundesgerichtes 1C_83/2012 vom 18. Juli 2012 massgebliche Urteil des Bundesgerichtes 1P.771/2001 vom 5. Mai 2003 – lag die Bau- und Zonenordnung

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der Stadt Zürich zu Grunde, wonach sexgewerbliche Salons in Gebieten mit einem bestimmten Wohn(flächen)anteil verboten sind (vgl. auch ZBl 2004 S. 111). Das Gericht erwog, es handle sich um eine planungsrechtliche Festlegung, die im Baubewilligungsverfahren zu beachten sei. Im dort zitierten Urteil 1P.191/1997 vom 26. November 1997 betreffend Zonenkonformität eines Massagesalons in der Wohnzone hat das Bundesgericht ausgeführt, bei einem Wohnanteil von mindestens 60% in einer Zone W4 sei es nicht willkürlich, auf ein dicht überbautes Gebiet mit einem hohen Wohnanteil bzw. einer hohen Wohnnutzung zu schliessen und es sei daher vertretbar, sexgewerbliche Betriebe in einer solchen Zone aufgrund ihrer ideellen Immissionen als stark störend einzustufen. Am 25. Juni 1982 (BGE 108 1a 140 f.) hatte das Bundesgericht schliesslich ein Unterhaltungsgewerbegesetz zu beurteilen, wonach die Bewilligung bestimmter Darbietungen zu verweigern ist, "wenn wegen der Lage des Betriebslokals eine übermässige Einwirkung ideeller oder materieller Art auf die Nachbarschaft zu erwarten oder eingetreten ist". Das Bundesgericht erwog, diese Vorschrift liege im öffentlichen Interesse und stelle eine zulässige, polizeilich motivierte Einschränkung der Handels- und Gewerbefreiheit dar (siehe auch VerwGE B 2007/220 vom 17. Juni 2008, Erw. 3.3.2 mit Hinweisen).

3.3.5 Im vorliegenden Fall bestehen keine Nutzungsvorschriften des kantonalen oder kommunalen Rechts, wonach der zur Diskussion stehende Erotikbetrieb bezüglich ideeller Immissionen als stark störend und damit auch zonenwidrig einzustufen wäre. Vielmehr ist in den Wohn-Gewerbezonen der Gemeinde Z.___gerade kein fester Wohn(flächen)anteil vorgeschrieben, wonach es eine Wohnquote zu schützen gäbe. Entsprechend besteht die Wahl, eine Liegenschaft zu Wohn- oder zu Gewerbezwecken zu nutzen, was zur Folge hat, dass die Wohn- und Gewerbequote jederzeit variieren kann und dem Zufall überlassen ist. Die neue, sexgewerbliche Nutzung der Liegenschaft der Rekurrentin tritt zudem nach aussen kaum in Erscheinung. Rotlichtschlangen werden am Gebäude gemäss Zusicherung der Rekurrentin am Augenschein nicht angebracht. Der Betrieb eines Erotikbetriebs an diesem Ort kann daher nicht generell wegen der ideellen Immissionen als störende Nutzung bezeichnet werden. Es mag zwar zutreffen, dass es trotzdem Personen gibt, die auf die Miete oder den Erwerb einer Wohnung in der Nachbarschaft verzichten werden, namentlich, wenn sie Erotikbetriebe aus moralischen Gründen ablehnen. Ebenso kann nicht ausgeschlossen werden, dass Eltern mit Kindern auf den Bezug einer Wohnung in der Nachbarschaft eines solchen Etablissementes selbst dann verzichten, wenn dieses nach aussen kaum in Erscheinung tritt. Jedenfalls lässt sich aber nicht sagen, die ideellen Immissionen seien generell derart, dass das gesunde Wohnen durch den Betrieb eines Erotiketablissements beeinträchtigt werde. Somit ergibt sich, dass unter Berücksichtigung der örtlichen Verhältnisse und der Interessen der Rekurrentin und der Nachbarn nicht von einer übermässigen Einschränkung der Wohnnutzung durch

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den geplanten Betrieb gesprochen werden kann. Die vom Betrieb ausgehenden ideellen Immissionen sind damit nicht übermässig und folglich zulässig (BDE Nr. 39/2007 vom 3. Dezember 2007 Erw. 5.3).

4. Umstritten ist ausserdem, wie viele Parkplätze durch die beabsichtigte Umnutzung benötigt werden.

4.1 Die Vorinstanz hat erwogen, mit der beantragten Umnutzung müssten die erforderlichen Parkplätze mit der entsprechenden Norm des Schweizerischen Verbands der Strassen- und Verkehrsfachleute (VSS) berechnet werden. Gemäss der VSS-Norm 40 281 seien pro 100 m2 Bruttogeschossfläche zwei Parkplätze für Personal und ein Parkplatz für Besucher nachzuweisen. Vorliegend seien 72 m2 anrechenbare Geschossfläche massgeblich, was unbestritten geblieben ist. Daraus resultiere ein Bedarf von drei Parkplätzen. Demgegenüber bringt die Rekurrentin vor, dass die Sexarbeiterinnen in aller Regel nicht mit dem eigenen Auto anreisen würden und somit keinen Parkplatz benötigten. Die Parkplätze würden somit ausschliesslich den Kunden dienen, von denen es aufgrund der Anwesenheit von zwei Sexarbeiterinnen maximal zwei gleichzeitig vor Ort habe. Während der Reinigungs- oder Unterhaltsarbeiten würden sich keine Kunden im Betrieb befinden, weshalb es auch in diesem Fall zu keinen Überschneidungen führen würde. Entsprechend seien die beiden Parkplätze auf den Grundstücken Nrn. 002 und 003 ausreichend.

4.2 Bei Neuerstellung, Zweckänderung oder Erweiterung von Bauten und Anlagen kann der Bauherr verpflichtet werden, auf privatem Grund Abstellflächen für Motorfahrzeuge der Benützer oder Besucher zu schaffen, soweit die örtlichen Verhältnisse es zulassen und die Kosten zumutbar sind (Art. 72 Abs. 1 BauG). Die bisherige Rechtsprechung gilt weiter. Insbesondere liegt demnach eine Erweiterung oder eine Zweckänderung einer Baute oder Anlage nur vor, wenn unter Anwendung gleicher Massstäbe der Bedarf an Abstellflächen nach der Umgestaltung grösser ist als zuvor. Die Pflicht zur Beschaffung von Abstellplätzen beschränkt sich in diesen Fällen auf den Mehrbedarf (vgl. Botschaft und Entwurf der Regierung vom 11. August 2015 zum neuen Planungs- und Baugesetz, S. 63 mit Hinweis auf GVP 1985 Nr. 81).

4.3 Gemäss Art. 48 BauR bestimmt bei der Neuerstellung, Zweckänderung oder Erweiterung von Bauten und Anlagen, die nicht Einfamilien- oder Mehrfamilienhäuser sind, der Gemeinderat die Anzahl der erforderlichen Abstellplätze. Wegleitend ist die VSS-Norm SN 641 400 (Art. 48 BauR). Diese Norm wurde durch 40 281 (gültig seit 31. März 2019) ersetzt. In Anwendung dieser Norm ist die Vorinstanz deshalb der Auffassung, dass bei einer gewerblichen Nutzung von wie vorliegend 72 m für das Personal zwei und für die Besucher ein Parkplatz, insgesamt also drei Parkplätze zur Verfügung stehen müssten (Tabelle 1 – Richtwerte für das spezifische Parkfeld-Angebot, VSS-Norm 40 281). Mit Verfügung vom 21. Februar 2022 hat die Vorinstanz zwei

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Parkplätze auf den Grundstücken Nrn. 002 und 003 bewilligt, weshalb ihres Erachtens ein zusätzlicher Parkplatz fehlt und deshalb die Bewilligung für die Umnutzung verweigert wurde. Demgegenüber vertreten die Rekursgegner die Auffassung, dass mindestens fünf Parkplätze für die geplante Umnutzung erforderlich seien.

Nach dem oben Ausgeführten ist bei Zweckänderungen wie der vorliegenden allein der aus dem Vorhaben resultierende Mehrbedarf relevant. Für das vorbestehende Einfamilienhaus wären gemäss Art. 48 BauR bislang zwei Parkplätze notwendig gewesen. Nach der oben zitierten VSS-Norm ergibt sich aus der geplanten Zweckänderung in eine gewerbliche Nutzung gemäss der Vorinstanz ein Bedarf von drei Parkplätzen, mithin ein Mehrbedarf von einem Parkplatz gegenüber der bisher bestehenden Wohnnutzung. Die Behauptung der Rekursgegner, es seien für die gewerbliche Nutzung mindestens fünf Parkplätze notwendig, ist weder begründet noch aufgrund der Empfehlungen der VSS-Norm nachvollziehbar. Besteht aufgrund der Zweckänderung ein Mehrbedarf von lediglich einem Parkplatz, ist die Beurteilung der Vorinstanz, für die Bewilligung der Umnutzung fehle ein weiterer Parkplatz, nicht haltbar. Weil mit der gleichzeitig zum hier zu beurteilenden Umnutzungsgesuch ergangenen Verfügung vom 21. Februar 2022 zwei Parkplätze auf den Grundstücken Nrn. 002 und 003 bewilligt wurden, ist der Mehrbedarf abgedeckt und wird sogar um einen Parkplatz überschritten. Unter diesen Umständen ist die Beurteilung der Vorinstanz, das Umnutzungsgesuch müsse bereits in Folge eines fehlenden Parkplatzes abschlägig beurteilt werden, nicht haltbar.

5. Zusammenfassend ergibt sich, dass der öffentlichrechtliche Immissionsschutz keine Handhabe bietet, den von den Rekursgegnern befürchteten ideellen Immissionen des Quartiers entgegenzuwirken und zu verhindern, dass die Liegenschaft nicht in einen Erotikbetrieb der hier zur Diskussion stehenden Grössenordnung umgenutzt werden darf. Zudem ist der aufgrund der Umnutzung entstandene Mehrbedarf von einem Parkplatz gedeckt. Der Rekurs erweist sich als begründet und ist im Sinn der Erwägungen gutzuheissen.

6.

6.1 Nach Art. 95 Abs. 1 VRP hat in Streitigkeiten jener Beteiligte die Kosten zu tragen, dessen Begehren ganz oder teilweise abgewiesen werden. Die Entscheidgebühr beträgt Fr. 3'200.–. Die Entscheidgebühr wird von der üblichen Gebühr von Fr. 3'500.– für ein Verfahren mit Augenschein auf Fr. 3'200.– reduziert, weil der Augenschein mit demjenigen in einem anderen Rekursverfahren (Verfahren Nrn. 22-1701/22-1703) kombiniert werden konnte (Nr. 20.13.01 des Gebührentarifs für die Kantons- und Gemeindeverwaltung, sGS 821.5). Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind die amtlichen Kosten den Rekursgegnern 1 und 2 zu überbinden.

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6.2 Der von der A.___GmbH am 21. März 2022 geleistete Kostenvorschuss von Fr. 1'800.– ist zurückzuerstatten.

7. Rekurrentin, Rekursgegnerin 1 und Rekursgegner 2 stellen ein Begehren um Ersatz der ausseramtlichen Kosten.

7.1 Im Rekursverfahren werden ausseramtliche Kosten entschädigt, soweit sie auf Grund der Sach- und Rechtslage notwendig und angemessen erscheinen (Art. 98 Abs. 2 VRP). Die ausseramtliche Entschädigung wird den am Verfahren Beteiligten nach Obsiegen und Unterliegen auferlegt (Art. 98bis VRP). Die Vorschriften der Schweizerischen Zivilprozessordnung (SR 272) finden sachgemäss Anwendung

7.2 Die Rekurrentin obsiegt mit ihren Anträgen. Da das Verfahren zudem in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten bot, die den Beizug eines Rechtsvertreters rechtfertigen, besteht grundsätzlich Anspruch auf eine ausseramtliche Entschädigung (Art. 98bis VRP). Weil keine Kostennote vorliegt, ist die ausseramtliche Entschädigung in Anwendung von Art. 6 in Verbindung mit Art. 22 der Honorarordnung (sGS 963.75) ermessensweise auf Fr. 3'000.– (wiederum vom üblichen Honorar für ein Verfahren mit Augenschein von Fr. 3'250.– auf Fr. 3'000.– reduziert, weil der Augenschein mit demjenigen in einem anderen Rekursverfahren [Verfahren Nrn. 22- 1701/22-1703] kombiniert werden konnte) festzusetzen; sie ist von der Rekursgegnerin 1 und dem Rekursgegner 2 zu gleichen Teilen zu bezahlen.

Da kein begründeter Antrag um Zusprechung der Mehrwertsteuer gestellt wurde, wird diese aufgrund des per 1. Januar 2019 geänderten Art. 29 HonO nicht zum Honorar hinzugerechnet.

7.3 Da die Rekursgegner 1 und 2 mit ihren Anträgen unterliegen, haben sie von vornherein keinen Anspruch auf eine ausseramtliche Entschädigung. Ihr Begehren ist deshalb abzuweisen.