OG O4V-19-13

1. Im Rahmen eines seit längerem bestehenden Rechtsstreits über die Zonierung des Gebiets „G._______“ und insbesondere der Parzelle Nr. 0001 ordnete das Obergericht Appenzell Ausserrhoden im Verfahren O4V 13 15 mit Beschluss vom 4. Juli 2018 verschiedene Beweismassnahmen an. Dieser Beschluss wurde von Obergerichtspräsident Ernst Zingg und von Gerichtsschreiber D.__________ unterschrieben. Die A._____ erhob daraufhin Einwände gegen das Mitwirken von D.__________ im Verfahren. Daher erliess das Obergericht am 30. August/6. September 2018 einen Zwischenentscheid, in dem es feststellte, dass die vierte Abteilung des Obergerichts in ihrer bisher den Parteien bekannt gegebenen Zusammensetzung unverändert für die Streitsache zuständig sei. Es wies die Unzuständigkeitseinrede der A._____ sowie das Feststellungsbegehren ab (Dispositiv-Ziff. 1). Zudem ordnete es verschiedene Beweismassnahmen definitiv an (Dispositiv-Ziff. 2-4).

2. Gegen diesen Zwischenentscheid erhob die A._____ am 5. Oktober 2018 Beschwerde beim Bundesgericht mit dem Antrag, den Zwischenentscheid aufzuheben. Mit Urteil 1C_517/2018 vom 4. April 2019 hiess die I. öffentlich-rechtliche Abteilung des Bundesgerichts die Beschwerde gut, hob Dispositiv-Ziff. 1 des Zwischenentscheids des Obergerichts vom 30. August/6. September 2018 auf und wies die Sache zu neuem Entscheid an das Obergericht zurück. Gerichtskosten wurden keine erhoben und der A._____ zu Lasten des Kantons Appenzell Ausserrhoden für das bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung im Betrag von Fr. 1‘500.-- zugesprochen.

3. Das Bundesgericht erwog im Urteil 1C_517/2018 vom 4. April 2019, dass das Gesuch betreffend die Zusammensetzung des Gerichts den rechtlichen Status einer einzigen Person – D.__________ – und deren Mitwirkung am Verfahren betreffe. Da dieser vom Zwischenentscheid über die Zusammensetzung des Spruchkörpers in besonderer Weise betroffen sei, sei dies objektiv geeignet, Zweifel an seiner Unvoreingenommenheit zu wecken. Des Weiteren sei es nicht rechtsmissbräuchlich, dessen weitere Mitwirkung am Verfahren in Frage zu stellen (E. 2.4). Entsprechend sei unter Mitwirkung eines anderen Gerichtsschreibers erneut darüber zu entscheiden, ob D.__________ am Verfahren O4V 13 15 als Gerichtsschreiber fungieren dürfe und, falls nein, ob die unter seiner Mitwirkung erlassenen Beschlüsse und Verfügungen seit 1. Oktober 2017 nichtig oder aufzuheben seien (E. 3).

4. Das vorliegende Verfahren O4V 19 13 wurde vorübergehend sistiert, da die A._______ (fortan: Beschwerdeführerin) den Ausstand des Obergerichts-präsidenten Ernst Zingg beantragte. Nachdem das Ausstandsbegehren mit Zirkulations-beschluss vom 27. September 2019 abgewiesen wurde und dieser Entscheid unangefochten in Rechtskraft erwuchs (Verfahren O4V 19 24), wurde die Sistierung aufgehoben.

5. In Nachachtung des Bundesgerichtsentscheids ist demnach unter Mitwirkung der Gerichtsschreiberin E.__________ im Verfahren O4V 19 13 in einem ersten Schritt darüber zu befinden, ob D.__________ am Verfahren O4V 13 15 als Gerichtsschreiber fungieren darf. Zwar wurden die Parteien im Verfahren O4V 13 15 mit Verfügung vom 5. August 2019 davon in Kenntnis gesetzt, dass neu Gerichtsschreiber F.__________ am Verfahren O4V 13 15 mitwirkt (Verfahren O4V 13 15, act. 168). Dieser Wechsel in der Person des Gerichtsschreibers macht das vorliegende Verfahren O4V 19 13 indessen nicht gegenstandslos, da nach dem Bundesgericht je nach Ausgang der als erstes zu prüfenden Frage weiter zu prüfen sei, ob die unter der Mitwirkung von D.__________ erlassenen Beschlüsse und Verfügungen seit 1. Oktober 2017 nichtig oder aufzuheben seien (Urteil des Bundesgerichts 1C_517/2018 vom 4. April 2019 E. 3).

6. Nach Art. 30 Abs. 1 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV, SR 101) hat jede Person, deren Sache in einem gerichtlichen Verfahren beurteilt werden muss, Anspruch auf ein durch Gesetz geschaffenes, zuständiges, unabhängiges und unparteiisches Gericht. Ausnahmegerichte sind untersagt. Die Regelung will verhindern, dass Gerichte eigens für die Beurteilung einer Angelegenheit gebildet werden. Die Rechtsprechung soll auch nicht durch eine gezielte Auswahl der Richterinnen und Richter im Einzelfall beeinflusst werden können. Jede Besetzung, die sich nicht mit sachlichen Gründen rechtfertigen lässt, verletzt die Garantie des verfassungsmässigen Richters gemäss Art. 30 Abs. 1 BV. Der verfassungsmässige Anspruch darauf, dass die Behörde richtig zusammengesetzt ist, schliesst ein gewisses Ermessen bei der Besetzung des Spruchkörpers sowie beim Entscheid über den Beizug von Ersatzrichtern nicht aus. Allerdings soll die Besetzung, wenn immer möglich, nach sachlichen Kriterien erfolgen (BGE 144 I 37 E. 2.1 mit Hinweisen; BGE 137 I 340 E. 2.2.1 mit Hinweisen)

Art. 6 Ziff. 1 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) verlangt unter dem Aspekt des auf Gesetz beruhenden Gerichts einen justizförmigen, unabhängigen und unparteiischen Spruchkörper, der über Streitfragen auf der Grundlage des Rechts und in einem gesetzlich vorgesehenen Verfahren mit rechtstaatlichen Garantien entscheidet. Erforderlich sind insbesondere Vorschriften über die Einrichtung, Zusammensetzung, Organisation und Zuständigkeit des Gerichts. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte prüft zwar die Einhaltung staatlichen Rechts, stellt aber die Auslegung durch die Gerichte nur in Frage, wenn sie das Recht eindeutig verletzt oder willkürlich ist. Er stellt darauf ab, ob das staatliche Gericht vernünftige Gründe hatte, seine Zuständigkeit anzunehmen. Nicht nur das Gericht, sondern auch der zur Entscheidung berufene Spruchkörper muss auf Gesetz beruhen. Voraussetzung ist eine entsprechende, die Gerichtsbesetzung regelnde gesetzliche Vorschrift. Gerichte, die aufgrund der Verfassung oder von Gesetzen - wobei die Strassburger Organe Gesetze in einem materiellen Sinn verstehen - eingerichtet wurden, entsprechen den Anforderungen von Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Details lassen sich im Wege der Delegation regeln. Demgegenüber ist Art. 6 EMRK verletzt, wenn Vorschriften des staatlichen Rechts über die Zusammensetzung des Spruchkörpers missachtet worden sind (BGE 144 I 37 E. 2.1 mit Hinweisen).

6.1 Diese Garantien sind auch auf Gerichtsschreiberinnen und Gerichtsschreiber einer richterlichen Behörde anwendbar, sofern diese an der Willensbildung des Spruchkörpers mitwirken. Dies ist im Kanton Appenzell Ausserrhoden unstreitig der Fall (Urteil des Bundesgerichts 1C_517/2018 vom 4. April 2019 E. 2.1 mit Hinweis auf BGE 125 V 499 E. 2b; ebenso Urteil des Bundesgerichts 5A_523/2014 vom 13. Januar 2015 E. 2.2).

6.2 Ob ein Gericht in ordnungsgemässer Zusammensetzung entschieden hat, beurteilt sich in erster Linie nach dem einschlägigen kantonalen Organisations- und Verfahrensrecht (Urteil des Bundesgerichts 6B_671/2018 vom 15. Oktober 2019 E. 1.3.4 mit Hinweisen).

Nach Art. 94 Abs. 1 lit. d der Verfassung des Kantons Appenzell A.Rh. vom 30. April 1995 (KV, bGS 111.1) wird die Gerichtsbarkeit ausgeübt durch das Obergericht als einzige oder Rechtsmittelinstanz in Zivil-, Straf- und Verwaltungssachen. Das Gesetz regelt Organisation, Verfahren und Zuständigkeiten (Art. 94 Abs. 2 KV). Die Mitglieder des Obergerichtes werden durch die Stimmberechtigten gewählt (Art. 60 Abs. 2 lit. b KV) und aus diesen Mitgliedern wählt der Kantonsrat den Präsidenten oder die Präsidentin und die Vizepräsidenten oder die Vizepräsidentinnen des Obergerichtes (Art. 73 Abs. 1 lit. abis KV). Der Präsident oder die Präsidentin des Obergerichtes besorgt die Geschäftsleitung und ist in Ausübung der Funktion des Arbeitgebers zuständig für Anstellung und Kündigung des gesamten Gerichtspersonals (Art. 9 Abs. 2 des Personalgesetzes vom 24. Oktober 2005 (PG, bGS 142.21 i.V.m. Art. 20 und Art. 11 Abs. 1 lit. d des Justizgesetzes vom 13. September 2010 (JG, bGS 145.31). Das öffentlich-rechtliche Arbeitsverhältnis des Gerichtspersonals entsteht durch den Abschluss eines schriftlichen Arbeitsvertrages (Art. 15 i.V.m. Art. 3 Abs. 1 PG), kann befristet oder unbefristet sein (Art. 17

PG) und kann auch ein Teilzeitpensum umfassen (Art. 60 Abs. 1 PG i.V.m. Art. 15 Abs. 1 lit. g der Personalverordnung vom 20. November 2007 (PGV, bGS 142.212). Das öffentlich-rechtliche Arbeitsverhältnis des Gerichtspersonals endet unter anderem mit Erreichen des ordentlichen Rentenalters (Art. 18 Abs. 1 lit. a PG), kann jedoch in begründeten Fällen im gegenseitigen Einvernehmen vertraglich bis zum vollendeten 70. Altersjahr verlängert werden (Art. 19 Abs. 3 PG).

Nach Art. 18 Abs. 1 Satz 1 JG besteht das Obergericht aus dem Präsidenten oder der Präsidentin, dem Vizepräsidenten oder der Vizepräsidentin und mindestens acht weiteren Mitgliedern. Aus seiner Mitte werden die Abteilungen bestellt, bestehend aus Präsident oder Präsidentin resp. Vizepräsident oder Vizepräsident als Vorsitzendem oder Vorsitzender und vier weiteren Richtern und Richterinnen (Art. 18 Abs. 2 lit. a). Das Obergericht bestimmt den Zuständigkeitsbereich der einzelnen Abteilungen und hat die Wahlen und die Zuständigkeitsordnung zu veröffentlichen (Art. 18 Abs. 3 JG). Dies geschieht jeweils nach Durchführung der zu Beginn einer neuen Amtsdauer erforderlichen konstituierenden Sitzung durch Publikation im Amtsblatt (vgl. beispielsweise Amtsblatt Nr. 17 vom 26. April 2019, S. 541ff., unter: https://www.ar.ch/verwaltung/kantonskanzlei/ _category%5Baction%5D=list#?category=887). Nach Art. 19 Abs. 1 JG entscheidet das Obergericht, soweit das Gesetz nichts anderes vorsieht, in Fünferbesetzung. Die Gerichte haben nach Art. 49 Abs. 1 JG in der ordentlichen Zusammensetzung Recht zu sprechen. Lässt sich eine Abteilung mit den ihr zugeteilten Mitgliedern und Ersatzmitgliedern nicht oder nicht vollständig besetzen, so wird sie aus der Zahl der übrigen Richter oder Richterinnen bestellt oder ergänzt (Abs. 2). Die Zusammensetzung des Gerichts ist den Parteien nach Einleitung des Verfahrens mitzuteilen; ebenso jede Änderung der Zusammensetzung während des Verfahrens (Abs. 3).

Nach Art. 50 Abs. 1 JG ist bei Kollegialgerichten der oder die Vorsitzende der Gerichtsabteilung oder ein von diesem oder dieser beauftragtes Mitglied Instruktionsrichter oder Instruktionsrichterin. Art. 33 JG umschreibt die Aufgaben der Gerichtsschreiber und Gerichtsschreiberinnen. Sie sind Aktuare und Aktuarinnen der Gerichtsabteilungen und Kommissionen (Abs. 1), führen an Abteilungssitzungen, Augenscheinen und Beweisabnahmen Protokoll, bereiten die Gerichtsentscheide vor und nehmen mit beratender Stimme und Antragsrecht an den Urteilsberatungen teil (Abs. 2), unterzeichnen die von ihnen verfassten Entscheide zusammen mit dem oder der Abteilungsvorsitzenden (Abs. 3) und können zur Unterstützung der Einzelrichter und Einzelrichterinnen beigezogen werden (Abs. 4).

7. Die Eingaben der Beschwerdeführerin werden nachfolgend nur insoweit wiedergegeben, als sie sich inhaltlich auf das vorliegende Verfahren O4V 19 13 beziehen; darüber hinausgehende Vorbringen sind unbeachtlich.

7.1 Die A._____, vertreten durch Rechtsanwalt RA AA.______, hielt im vorliegenden Verfahren O4V 19 13 an der Einrede der gesetzwidrigen Besetzung des Gerichts ab 1. Oktober 2017 fest. Mit dem Rechenschaftsbericht 2017 sei amtlich mitgeteilt worden, dass D.__________ auf Ende September 2017 vorzeitig in den Ruhestand über-getreten sei. Der Staatskalender 2018/19, der Rechenschaftsbericht 2018 und der aktuelle Interneteintrag des Obergerichts gebe die Besetzung der Gerichtsbehörden für die Periode vom 1. Januar 2018 bis 30. Juni 2019 ohne D.__________ amtlich bekannt. D.__________ sei ab 1. Oktober 2017 nicht Mitglied der Gerichtsbehörden und gehöre nicht zur ordentlichen Besetzung des Obergerichts im Sinne von Art. 49 Abs. 1 Justizgesetz. Die dennoch ab 1. Oktober 2017 im Verfahren O4V 13 15 erfolgte Einsitznahme im Gericht und die Wahrnehmung richterlicher Befugnisse seien widerrechtlich und daraus folge die Nichtigkeit der Beschlüsse, Verfügungen sowie Entscheide im Verfahren O4V 13 15 seit 1. Oktober 2017. Des Weiteren sei auch die Einräumung der Parteistellung im Verfahren O4V 13 15 an C.__________ widerrechtlich und verletzte den Grundrechtsanspruch der A._______ auf ein faires Verfahren. Zudem verletze die Weiterleitung von Dokumenten aus dem Verfahren O4V 19 13 aufgrund der fehlenden gesetzlichen Grundlage das Amtsgeheimnis (act. 4).

7.2 D.__________ trat per Ende September 2017 in den vorzeitigen Ruhestand. Am 2./3. November 2017 schlossen er und Obergerichtspräsident Ernst Zingg einen Arbeitsvertrag als ausserordentlicher Gerichtsschreiber über ein befristetes Arbeitsverhältnis vom 1. November 2017 bis 31. Oktober 2018 ab (act. 11.1). Dieser befristete Arbeitsvertrag wurde unter Beibehaltung der Befristung per 1. Januar 2018 in den Punkten Lohn und Kündigungsfristen abgeändert (act. 11.2). Am 29./31. Oktober 2018 wurde von den Parteien eine bis 31. Mai 2019 befristete Verlängerung des Arbeitsvertrages als ausser-ordentlicher Gerichtsschreiber vereinbart (act. 11.3).

Obergerichtspräsident Ernst Zingg war aufgrund seiner Funktion zuständig für die vereinbarte befristete Anstellung von D.__________ und in seinen Kompetenzbereich fiel auch die erfolgte vertragliche Verlängerung des öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnisses mit D.__________ über dessen vorzeitige Pensionierung hinaus.

Der Staatskalender sowie die Website des Obergerichts sind allgemein zugängliche (Informations-) Quellen. Der Staatskalender ist ein amtliches Adressbuch, welches Informationen zu Behördenmitgliedern oder Staatsangestellten sowie deren Funktionen enthält und seit Mitte Amtsjahr 2019 nur noch elektronisch geführt wird (vgl. https://www.ar.ch/verwaltung/kantonskanzlei/kanzleidienste/dienstleistungs-undmaterialzentrale/staatskalender/). Aus dem Staatskalender sowie der Website des Obergerichts wird die ordentliche Zusammensetzung der vier Abteilungen mit den Mitgliedern des Obergerichts ersichtlich. Die Namen der ordentlichen Obergerichtsschreiber und Obergerichtsschreiberinnen werden ebenfalls im Staatskalender, auf der Website und im Rechenschaftsbericht publiziert. Hingegen werden die Namen der (befristet angestellten) ausserordentlichen Gerichtsschreiber und Gerichtsschreiberinnen und der in der Regel für ein Jahr angestellten juristischen Praktikanten und Praktikantinnen praxisgemäss und aus Praktikabilitätsgründen weder auf der Website noch im Staatskalender publiziert. Die Namen der jeweiligen juristischen Praktikanten und Praktikantinnen werden lediglich im Rechenschaftsbericht, welcher als Bericht über die Rechtspflege für die Aufsichtsinstanz verfasst wird, publiziert. Der Umstand, dass D.__________ als ausserordentlicher Gerichtsschreiber nicht (mehr) im Staatskalender aufge-führt wird, hat somit keine Verletzung von Art. 30 Abs. 1 BV zur Folge.

Die Mitwirkung eines Gerichtsschreibers oder einer Gerichtsschreiberin in einem bestimmten Verfahren lässt sich nicht aus den erwähnten Quellen – Staatskalender, Website, Rechenschaftsbericht oder Amtsblatt – erschliessen, sondern ergibt sich einzig aus jenem Schreiben, in welchem den Parteien jeweils die Zusammensetzung des Gerichts mitgeteilt wird (Art. 49 Abs. 3 JG). Tatsache ist – und wurde von der Beschwerdeführerin (soweit ersichtlich) weder im Verfahren vor dem Bundesgericht noch im vorliegenden Verfahren in Abrede gestellt –, dass ihr die Mitwirkung von D.__________ im Verfahren O4V 13 15 angezeigt worden war. Gemäss den Akten des Verfahrens O4V 13 15 – so wurde es auch im Beschluss vom 30. August/6. September 2018 dargelegt – war den Parteien in Anwendung von Art. 49 Abs. 3 JG mit Schreiben vom 23. Juli 2014 die Zusammen-setzung des Gerichts unter Mitwirkung von D.__________ als Gerichtsschreiber angezeigt worden (Verfahren O4V 13 15, act. 33). Das gegen D.__________ von der Beschwer-deführerin erhobene Ausstandsbegehren wurde vom Obergericht mit Entscheid vom 17. Dezember 2014 abgewiesen und erwuchs unangefochten in Rechtskraft (Verfahren O4V 14 19). Demzufolge war D.__________ weiterhin mitwirkender Gerichtsschreiber im Verfahren O4V 13 15 und führte im Auftrag der Gerichtsleitung das Verfahren, soweit das nicht der Vorsitzende übernahm (vgl. Art. 50 Abs. 1 JG). Diese Aufgabe nahm er nach Über-tritt in seinen vorzeitigen Ruhestand im Rahmen seiner Funktion als ausserordentlicher Gerichtsschreiber im Auftrag der Gerichtsleitung weiterhin wahr (Verfahren O4V 13 15, act. 83 und act. 99).

Zusammenfassend wurde die Mitwirkung von D.__________ im Verfahren O4V 13 15 in An-wendung von Art. 49 Abs. 3 JG ordnungsgemäss angezeigt. Eine erneute Anzeige nach Übertritt in seinen vorzeitigen Ruhestand erübrigte sich, da vom dafür zuständigen Ober-gerichtspräsidenten das öffentlich-rechtliche Arbeitsverhältnis mit D.__________ zulässigerweise vertraglich verlängert worden war. Der Rüge der Beschwerdeführerin, D.__________ gehöre nicht zur ordentlichen Besetzung des Obergerichts im Sinne von Art. 49 Abs. 1 JG, kann damit nicht gefolgt werden.

8. Der Rüge der Beschwerdeführerin, D.__________ habe widerrechtlich richterliche Befugnis-se wahrgenommen, ist entgegenzuhalten, dass die Gerichtsschreiber und Gerichtsschreiberinnen praxisgemäss nicht nur zur Unterstützung der Einzelrichter und Einzelrichterinnen beigezogen werden, sondern insbesondere auch zur Unterstützung der oder des Vorsitzenden der Gerichtsabteilung bei der Instruktion der Verfahren. Die Gerichts-schreiber und Gerichtsschreiberinnen nehmen im Auftrag der Gerichtsleitung – sprich des Vorsitzenden der Gerichtsabteilung – zahlreiche Aufgaben im Rahmen der Instruktion wahr, üben damit jedoch entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin keine richterlichen Befugnisse aus, sondern nehmen lediglich einzelne an sie delegierte Verfahrensschritte vor. Die Beschwerdeführerin legt denn auch nicht dar, inwiefern und durch welche Verfahrensschritte D.__________ richterliche Befugnisse ausgeübt haben soll.

9. Was die Rüge der fehlenden Parteistellung von C.__________ betrifft, ist der Beschwerdeführerin entgegenzuhalten, dass C.__________ im zugrundeliegenden Verfahren O4V 13 15 eine Parteistellung eingeräumt wurde und im vorliegenden Verfahren ein Interesse daran hat, dass die im Verfahren O4V 13 15 erlassenen Beschlüsse und Verfügungen seit 1. Oktober 2017 Bestand haben. Die Weiterleitung der im Rahmen des Verfahrens O4V 19 13 erfolgten Eingaben erfolgte somit gesetzesmässig und es ist nicht ersichtlich, worin die von der Beschwerdeführerin gerügte Verletzung bestehen soll.

10. Für den vorliegenden Entscheid sind keine Kosten zu erheben und keine Parteientschädigungen zuzusprechen.