400 24 202

1.1.1 Gemäss Art. 308 Abs. 1 lit. b der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) sind erstinstanzliche Entscheide über vorsorgliche Massnahmen mit Berufung anfechtbar, wobei in vermögensrechtlichen Angelegenheiten die Berufung nur zulässig ist, wenn der Streitwert der zuletzt aufrecht erhaltenen Rechtsbegehren mindestens CHF 10’000.00 beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Vorliegend ist die Verfügung der Zivilkreisgerichtspräsidentin Basel-Landschaft Ost vom 5. August 2024 über den Kindsunterhalt während der Dauer des Ehescheidungsverfahrens, mithin ein vorsorglicher Massnahmeentscheid über eine vermögensrechtliche Streitigkeit zu beurteilen.

1.1.2 Zwischen den Parteien ist strittig, ob vorliegend die Streitwertgrenze von CHF 10'000.00 erreicht und daher mit der Berufung das korrekte Rechtsmittel ergriffen worden ist bzw. ob der Streitwert für das vorliegende Rechtsmittel überhaupt relevant ist.

Der Berufungsbeklagte macht geltend, dass bei Leistungen, bei denen eine zeitliche Beschränkung wahrscheinlich sei, sich der Kapitalwert gemäss der herrschenden Lehre an der mutmasslichen Dauer der Leistung ausrichte. Da ein Scheidungsverfahren durchschnittlich zwei Jahre dauere und das vorliegende Scheidungsverfahren bereits am 1. September 2023 eingeleitet worden sei, sei vorliegend bei der Schätzung des Kapitalwerts von einer Dauer von ca. 12 Monaten auszugehen (und nicht die jährliche Leistung mit dem Faktor 20 zu multiplizieren). Die Vorinstanz habe monatliche Unterhaltsbeiträge von CHF 355.00 bzw. CHF 365.00 festgelegt, während die Berufungsklägerin nun Beiträge von CHF 630.00 bzw. CHF 640.00, total also einen um CHF 550.00 höheren monatlichen Unterhaltsbeitrag, verlange. Der Streitwert betrage daher CHF 6'600.00 (12 x CHF 550.00), weshalb die Streitwertgrenze vorliegend nicht erreicht und demzufolge auf die Berufung nicht einzutreten sei.

In ihrer Replik vom 12. September 2024 entgegnete die Berufungsklägerin, der Streitwert sei vorliegend ohne Bedeutung für die Bestimmung des Rechtsmittels, da bei der Anfechtung vorsorglicher Massnahmen während des Scheidungsprozesses dasselbe Rechtsmittel zur Verfügung stehe wie in der Hauptsache und da in der Hauptsache (Ehescheidung) die Berufung unabhängig des Streitwerts das korrekte Rechtsmittel sei.

1.1.3 Als Eintretensvoraussetzung für das Berufungsverfahren ist die Erreichung der Streitwertgrenze i.S.v. Art. 308 Abs. 2 ZPO von Amtes wegen zu prüfen. Entgegen der Ansicht der Berufungsklägerin ist der Streitwert des vorliegenden Verfahrens für die Bestimmung des zulässigen Rechtsmittels nicht irrelevant. Auch bei erstinstanzlichen Massnahmeentscheiden während der Dauer des Ehescheidungsverfahrens i.S.v. Art. 276 ZPO entscheidet der Streitwert, ob Berufung oder Beschwerde zu erheben ist (CHK-SUTTER-SOMM/SEILER, 2021, Art. 276 ZPO N 8; BSK-BÄHLER, 3. Aufl., 2017, Art. 276 ZPO N 12a; ZPO-Komm-SUTTER-SOMM/ STANISCHWESKI, 3. Aufl., 2016, Art. 276 N 43). Der Streitwert richtet sich nach Art. 91 ff. ZPO. Bei wiederkehrenden Nutzungen oder Leistungen gilt der Kapitalwert, wobei bei ungewisser oder unbeschränkter Dauer als Kapitalwert der zwanzigfache Betrag der einjährigen Nutzung oder Leistung gilt (Art. 92 Abs. 2 ZPO). Zwar wird in der Lehre teils kritisiert, diese Regelung führe insbesondere bei Anordnungen im Eheschutzverfahren oder bei vorsorglichen Massnahmen im Scheidungsverfahren zu übermässigen Streitwerten (KUKO-KÖLZ, 3. Aufl., 2021, Art. 92 ZPO N 4; vgl. auch ZPO-Komm-STEIN-WIGGER, 3. Aufl., 2016, Art. 92 ZPO N 10). Nach Ansicht des Kantonsgerichts lässt es der Wortlaut von Art. 92 Abs. 2 ZPO («ungewisser Dauer») bei vorsorglichen Massnahmen während des Ehescheidungsverfahrens hingegen nicht zu, bloss aufgrund einer voraussichtlich eher kurzen Leistungsdauer von der gesetzlich vorgeschriebenen Berechnungsmethode abzuweichen. In Anwendung von Art. 51 Abs. 4 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG,

SR 173.110), der analogen Bestimmung zu Art. 92 Abs. 2 ZPO, berechnet auch das Bundesgericht den Streitwert in Verfahren um Unterhaltsbeiträge als vorsorgliche Massnahme während der Dauer des Ehescheidungsverfahren mit einem Kapitalisierungsfaktor von 20 (vgl. BGer 5A_652/2009 E. 1.1; BGer 5A_790/2008 E. 1.1). Mutmassungen über die voraussichtliche Dauer des Scheidungsverfahrens sind hingegen keine anzustellen (vgl. zum Unterhalt im Eheschutzverfahren BGer 5A_139/2010 E. 1.1).

Weiter ist der Berufungsbeklagte darauf hinzuweisen, dass für die Bestimmung des Streitwerts für die Berufung die Begehren massgebend sind, wie sie vor der Vorinstanz (d.h. dem erstinstanzlichen Gericht) streitig geblieben sind, während irrelevant ist, welcher Betrag von der Vor- instanz zugesprochen wurde und welcher Betrag vor der Rechtsmittelinstanz noch offen ist (ZPO Komm-REETZ/ THEILER, 3. Aufl., 2016, Art. 308 ZPO N 39 f.). Die Eröffnung des erstinstanzlichen Entscheids bzw. im Berufungsverfahren vorgenommene Dispositionsakte der Parteien (wie etwa die Rechtsbegehren der Berufung) haben somit keinen Einfluss mehr auf den Streitwert für die Berufung (ZPO Komm-REETZ/ THEILER, 3. Aufl., 2016, Art. 308 ZPO N 39). Die vom Berufungsbeklagten vorgeschlagene, auf die in der Berufung vom 15. August 2024 bezifferten Rechtsbegehren abstützende Differenzberechnung (vgl. vorstehende Erwägung 1.1.2) ist daher für das Streitwerterfordernis im Berufungsverfahren nicht einschlägig. Die im Berufungsverfahren streitig gebliebenen Begehren (monatliche Differenz von CHF 550.00) wären hingegen massgeblich für die Berechnung des Streitwerts für eine allfällige Beschwerde an das Bundesgericht (Art. 51 Abs. 1 lit. a BGG), da das Kantonsgericht als Berufungsgericht wiederum die Vorinstanz des Bundesgerichts bildet.

Nach dem Gesagten ist für die Beurteilung der Zulässigkeit der vorliegenden Berufung auf die Differenz zwischen den streitig gebliebenen Begehren vor dem Zivilkreisgericht abzustellen. Der Berufungsbeklagte begehrte mit Antrag vom 28. Juni 2024 (vgl. Sachverhalt, Ziffer B), die Unterhaltsbeiträge gemäss der Vereinbarung vom 22. Juli 2022 (total CHF 2'100.00 pro Monat) seien herabzusetzen auf insgesamt CHF 700.00 pro Monat. Indem die Berufungsklägerin die Abweisung des Begehrens beantragte (vgl. Sachverhalt, Ziffer C), begehrte sie implizit, es sei weiterhin Unterhalt in der Höhe von CHF 2'100.00 zu leisten. Vor der Vorinstanz streitig geblieben ist demnach eine Differenz von CHF 1'400.00 pro Monat. Diese Differenz ist auf eine einjährige Leistung hochzurechnen, welche wiederum zwanzigfach zu kapitalisieren ist (vgl. BGer 5A_420/2007 E. 1.2). In Anwendung von Art. 92 Abs. 2 ZPO gilt als Streitwert für das Berufungsverfahren somit CHF 336'000.00 (CHF 1'400.00 x 12 x 20). Damit ist die Streitwertgrenze von CHF 10'000.00 gemäss Art. 308 Abs. 2 ZPO vorliegend klar überschritten, womit die Berufung das korrekte Rechtsmittel darstellt. Selbst wenn man im Übrigen, wie von der Berufungsbeklagten und Teilen der Lehre vorgeschlagen, entgegen der bundesgerichtlichen Rechtsprechung statt des Kapitalisierungsfaktors von 20 auf die voraussichtliche Dauer der vorsorglichen Unterhaltszahlungen während des Ehescheidungsverfahrens abstellen würde, wäre die Streitwertgrenze von CHF 10'000.00 aufgrund des relevanten, strittig gebliebenen Differenzbetrags von monatlich CHF 1'400.00 bereits nach acht Monaten (gerechnet ab 1. Juli 2024) erreicht. Da nicht davon

auszugehen ist, dass das Scheidungsverfahren in dieser Zeit abgeschlossen werden kann, wäre der für die Berufung erforderliche Streitwert somit auch nach dieser Berechnungsmethode erreicht.

1.2 Bei der zu beurteilenden Massnahme geht es um vorsorglichen Kindesunterhalt während der Dauer des Ehescheidungsverfahrens. Aus Art. 276 Abs. 1 Satz 2 ZPO ergibt sich, dass bei vorsorglichen Massnahmen während eherechtlichen Verfahren die Bestimmungen über die Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft sinngemäss anwendbar sind. Aufgrund des Verweises in Art. 276 Abs. 1 Satz 2 ZPO ist zudem auch Art. 271 lit. a ZPO und damit das summarische Verfahren anwendbar (CHK-SUTTER-SOMM/SEILER, 2021, Art. 276 ZPO N 4; vgl. BGer 5A_842/2015 E. 2.4). Da die in Frage stehende vorsorgliche Massnahme den Kindesunterhalt und damit Kinderbelange i.S.v. Art. 295 ff. ZPO betrifft, gelten für das vorliegende Verfahren die Offizialmaxime (Art. 296 Abs. 3 ZPO) sowie die uneingeschränkte Untersuchungsmaxime (Art. 296 Abs. 1 ZPO; vgl. CHK-SUTTER-SOMM/SEILER, 2021, Art. 276 ZPO N 5). Das Gericht als Berufungsinstanz hat den Sachverhalt daher von Amtes wegen zu erforschen und deshalb Noven ohne Einschränkung nach Art. 317 Abs. 1 ZPO zu berücksichtigen (BGE 144 III 349 E. 4.2.1). Jedoch ist auch hierbei der Rügepflicht und Begründungslast hinsichtlich Art. 310 ZPO nachzukommen, so dass die Berufungseingabe einerseits Anträge zu enthalten hat, mit welchen bestimmt zu erklären ist, welche Änderungen im Dispositiv des angefochtenen Entscheids verlangt werden. Andererseits muss sich die Berufung führende Partei sachbezogen mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheides auseinandersetzen und bestimmt dartun, inwiefern von der ersten Instanz das Recht falsch angewendet bzw. der Sachverhalt unrichtig festgestellt worden sein soll. Es ist grundsätzlich nicht Sache der Berufungsinstanz, einen vorinstanzlichen Entscheid von Amtes wegen einer umfassenden Prüfung gemäss Art. 310 ZPO zu unterziehen. Ausnahmsweise gebieten es allerdings die Offizial- und uneingeschränkte Untersuchungsmaxime einzuschreiten, wenn Fehler bei der Sachverhaltsfeststellung oder in der Rechtsanwendung geradezu augenscheinlich sind oder wenn aufgrund neuer Hinweise eine weitergehende Erforschung eines bestimmten Sachverhalts geboten ist (KGE BL 400 21 201 vom 30. November 2021 E. 1.2; KGE BL 400 20 225/227 vom 22. Dezember 2020 E. 2.1; KGE BL 400 19 176 vom 12. November 2019 E. 3.1 ff.).

1.3 Die Berufung gegen einen vorsorglichen Massnahmeentscheid, der während eines Scheidungsverfahrens ergeht, ist gemäss Art. 314 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 311 Abs. 1 ZPO innert 10 Tagen seit Zustellung des begründeten Entscheids bzw. seit der nachträglichen Zustellung der Entscheidbegründung schriftlich und begründet einzureichen (BGE 138 I 49 E. 7.2). Die begründet eröffnete Verfügung der Gerichtspräsidentin des Zivilkreisgerichts Basel-Landschaft Ost vom 5. August 2024 wurde dem Rechtsvertreter der Berufungsklägerin am 6. August 2024 fristauslösend zugestellt. Die Rechtsmittelfrist endete demnach am 16. August 2024 (Art. 142 Abs. 1 ZPO). Die Berufung vom 15. August 2024, welche gleichentags bei der Schweizerischen Post zum Versand aufgegeben wurde, erfolgte somit fristgerecht (Art. 143 Abs. 1 ZPO).

1.4 Mit einer Berufung können gemäss Art. 310 ZPO die unrichtige Rechtsanwendung (lit. a) und die unrichtige Feststellung des Sachverhaltes (lit. b) geltend gemacht werden. Die Berufungsklägerin äussert sich nicht zum konkret geltend gemachten Rügegrund und kritisiert auch nicht die Verletzung einer konkreten Rechtsnorm. Die Berufungsklägerin beanstandet in ihrer Berufung vom 15. August 2024 aber, die Vorinstanz habe das Nettoeinkommen des Berufungsbeklagten fälschlicherweise auf CHF 5'232.00 statt auf wie bis anhin CHF 6'540.00 festgesetzt. Zurückzuführen ist diese Differenz auf die Streitfrage, ob dem Berufungsbeklagten ein Vollzeitpensum zuzumuten ist oder ob er ein Anrecht darauf hat, wie auch die Berufungsklägerin nur Teilzeit zu arbeiten und als obhutsberechtigter Vater (in alternierender Obhut) einen Teil der Kinderbetreuung persönlich zu übernehmen. Inhaltlich ist somit klar, dass mit der Berufung vom 15. August 2024 die unrichtige Rechtsanwendung sowie die unrichtige Feststellung des Sachverhalts durch die Vorinstanz i.S.v. Art. 310 lit. a und b ZPO, mithin zulässige Rügegrunde geltend gemacht werden.

1.5 Da auch die weiteren formellen Voraussetzungen des Rechtsmittelverfahrens erfüllt sind (Art. 59 ZPO), ist auf die Berufung einzutreten. Sachlich zuständig für die Beurteilung der Berufung ist gemäss § 5 Abs. 1 lit. a des Einführungsgesetzes zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (EG ZPO, SGS 221) das Präsidium der Abteilung Zivilrecht des Kantonsgerichts Basel-Landschaft.

2.1 Das vorliegende Verfahren betrifft die Unterhaltsberechnung gemäss der angefochtenen Verfügung des Zivilkreisgerichts Basel-Landschaft Ost vom 5. August 2024. Im Berufungsverfahren ist zwischen den Parteien in materieller Hinsicht einzig die Höhe des angerechneten Nettoeinkommens des Berufungsbeklagten strittig und als Konsequenz die Höhe der zu leistenden Barunterhalte an die gemeinsamen Kinder der Parteien. Auch unter dem Regime der Offizial- und uneingeschränkten Untersuchungsmaxime kann sich die Berufungsinstanz im vorliegenden Fall darauf beschränken, die konkret gerügten Aspekte der angefochtenen Verfügung zu beurteilen, ohne von Grund auf eine neue Unterhaltsberechnung vorzunehmen (vgl. vorstehende Erwägung 1.2).

2.2.1 Die Vorinstanz erwog, dass die Vereinbarung vom 8. November 2023, wonach die gemeinsamen Kinder nicht länger unter der alleinigen Obhut der Berufungsklägerin stehen, sondern neu gemäss dem Modell der alternierenden Obhut mit einem Betreuungsanteil des Berufungsbeklagten von 43% betreut werden, eine wesentliche Änderung der Verhältnisse darstelle, welche für die Dauer des Scheidungsverfahrens eine Abänderung der mit Vereinbarung vom 22. Juli 2022 festgelegten Unterhaltsbeiträge rechtfertige. Da der Berufungsbeklagte seit einigen Monaten die Kinder zu 43% betreue, könne ihm kein Vollzeitpensum mehr angerechnet werden. Dies sei insbesondere gerechtfertigt, da die Berufungsklägerin (mit Betreuungsanteil 57%) ebenfalls in einem reduzierten Pensum arbeite. Unbelegt sei hingegen, dass der Berufungsbeklagte aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr zu 100% erwerbstätig sein könne. Ihm sei nunmehr ein Pensum von 80% zumutbar und

möglich, was – ausgehend von CHF 6'540.00 als Nettomonatslohn (inkl. 13. ML) für das Vollzeitpensum – einem anrechenbaren Nettoeinkommen von CHF 5'232.00 entspreche.

2.2.2 Die Berufungsklägerin macht geltend, dass der Berufungsbeklagte während der Ehe und während der gesamten Zeit des Getrenntlebens zu 100% und sie selbst zu 60% erwerbstätig gewesen wären. Von diesem eheprägenden Leistungsverhältnis sei nicht ohne Not abzuweichen. Die Vorinstanz habe bei der Bedarfsberechnung der Eltern bestimmte Posten (Versicherungs- und Telefonpauschale, Beitrag VVG) aussen vor gelassen, da ansonsten ein Mankofall eingetreten wäre. Aufgrund der bisherigen Einkommensverhältnisse (Pensum des Berufungsbeklagten von 100%) habe kein Mankofall bestanden. Die Reduktion des Erwerbseinkommens des Berufungsbeklagten entspreche somit nicht dem gebührenden Bedarf der Gesamtfamilie respektive auch der gemeinsamen Kinder. Ihm sei etwa zuzumuten, für den Montagnachmittag selbständig für die Drittbetreuung der Kinder besorgt zu sein, was lediglich monatliche Kosten von ca. CHF 200.00 auslösen würde (verglichen mit einer Erwerbseinbusse von ca. CHF 1'300.00 bei Reduktion des Pensums und persönlicher Betreuung). Weiter sei er im ersten Halbjahr 2024 (d.h. bereits unter Regime der neu vereinbarten alternierenden Obhut) noch zu 100% erwerbstätig gewesen. Es seien somit keine objektiven Gründe erkennbar, weshalb dieses Pensum nun auf 80% zu reduzieren wäre.

2.2.3 Der Berufungsbeklagte entgegnet, er versuche bereits seit Oktober 2023, sein Pensum auf 70% zu reduzieren. Die Beanstandungen der Berufungsklägerin, er müsse weiterhin ein Vollzeitpensum wahrnehmen, seien befremdlich. Sie selbst sei es gewesen, die überraschend die alternierende Obhut vorgeschlagen habe. Während sie aber trotz der neuen Betreuungssituation weiterhin nur 60% arbeite (obschon sich ihr Betreuungsanteil von einer alleinigen Betreuung auf 57% reduziert habe), verlange sie von ihm ein Vollzeitpensum. Würde man die jeweiligen Einkommen der Ehegatten auf 100% hochrechnen, resultiere bei der Berufungsklägerin sogar ein höheres Einkommen als beim Berufungsbeklagten. Dass er während des Getrenntlebens stets zu 100% erwerbstätig gewesen sei, sei auf das von der Berufungsklägerin erwirkte strenge Kontaktverbot zwischen ihm und seinen Kindern zurückzuführen, nachdem sie ihn der sexuellen Handlung mit eigenen Kindern beschuldigt habe. Erst nach der Einstellungsverfügung seien längere Besuche überhaupt möglich gewesen. Eine Reduktion des Pensums während des strengen Kontaktverbots sei daher nicht in Frage gekommen. Weiter könne von ihm nicht verlangt werden, in einem Vollzeitpensum zu arbeiten, um eine Drittbetreuung zu ermöglichen, hätten doch beide Ehegatten gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung einen Anspruch auf eine alternierende Obhut. Die Unterhaltsberechnung der Vorinstanz sei demnach nicht zu beanstanden.

2.3 Gemäss der Teilvereinbarung vom 8. November 2023 stehen die gemeinsamen Kinder C. und D. nicht länger unter der alleinigen Obhut der Berufungsklägerin, sondern werden in alternierender Obhut durch beide Ehegatten betreut. Die festgelegten Betreuungszeiten entsprechen gemäss

bundesgerichtlicher Rechtsprechung Betreuungsanteilen von 57% für die Ehefrau und von 43% für den Ehemann (vgl. Verfügung des Zivilkreisgerichts vom 5. August 2024, Erwägung 20). Dies stellt ohne Zweifel eine wesentliche und voraussichtlich dauerhafte Änderung der Verhältnisse dar, welche eine Anpassung der Unterhaltsvereinbarung rechtfertigt.

2.4 Es stellt sich vorliegend die Frage, ob dies dem Berufungsbeklagten erlaubt, sein Arbeitspensum um 20% zu reduzieren und monatliche Erwerbseinbussen von ca. CHF 1'300.00 in Kauf zu nehmen, um seine Kinder während seinen Betreuungstagen ebenfalls auch werktags zumindest teilweise persönlich betreuen zu können.

2.4.1 Der Leitentscheid des Bundesgerichts zum Schulstufenmodell (BGE 144 III 481) enthält einige wegweisende Erwägungen zur Notwendigkeit der persönlichen Betreuung eines Kindes. Die oberste Maxime ist dabei stets das Kindeswohl im konkreten Einzelfall. Die Notwendigkeit einer persönlichen Betreuung ist durch die objektivierbaren Bedürfnisse des Kindes bestimmt, worunter kindbezogene, elternbezogene und umgebungsbezogene Gründe fallen (E 4.7). Grundsätzlich sind die Eigenbetreuung und die Fremdbetreuung weiter im Regelfall als gleichwertig anzusehen (sog. Gleichwertigkeitsgrundsatz). Aufgrund der finanziellen Folgen des Entscheids für die eine oder die andere Betreuungsform kann dem obhutsberechtigten Elternteil daher kein einseitiges Wahlrecht zukommen, sofern sich die Eltern uneinig über die richtige Betreuungsform sind. Gleichzeitig kann ebenso wenig eine rein ökonomische Betrachtung in Vordergrund stehen, nach welcher die Betreuungsform an dem auszurichten wäre, was materiell die grösste Wohlfahrt verspricht (E. 4.7.1).

Neben der obligatorischen Beschulung der Kinder können auch andere Angebote den Betreuungspflichtigen entlasten, sei dies durch Betreuung in einer Kinderkrippe, durch eine Tagesmutter, im Rahmen von freiwilligen Kindergarten bzw. Spielgruppejahren und durch kindergarten- und schulergänzende Angebote (E. 4.7.7). Die Pflicht der Eltern, alle Bedürfnisse der Kinder abzudecken (Art. 276 Abs. 1 ZGB), umfasst nicht nur die Betreuung, sondern gleichwertig auch die Bereitstellung der notwendigen finanziellen Mittel. Danach liegt es auch nicht im Interesse des Kindes, dauerhaft in Sozialhilfeabhängigkeit oder am Rand des Existenzminimums aufzuwachsen. Vielmehr liegt die beidseitige Ausschöpfung der elterlichen Eigenversorgungskapazität, wo dies aufgrund greifbarer Drittbetreuungsangebote zu bewerkstelligen ist und im Ergebnis zu spürbaren wirtschaftlichen Vorteilen führt, durchaus im Kindeswohl (E. 4.7.7). Gleichzeitig betonte das Bundesgericht auch, mit dieser Rechtsprechung keine Vermutung zugunsten einer möglichst umfassenden Drittbetreuung des Kindes auch für den vor- sowie ausserschulischen Bereich schaffen zu wollen (E. 4.7.7).

2.4.2 Die Beantwortung der Frage, ob der Berufungsbeklagte sein Arbeitspensum um 20% reduzieren und monatliche Erwerbseinbussen von ca. CHF 1'300.00 aus unterhaltsrechtlicher Sicht in Kauf nehmen darf, um seine Kinder während seinen Betreuungstagen ebenfalls auch werktags zumindest

teilweise persönlich betreuen zu können, erfordert somit eine Abwägung zwischen den Interessen der Kinder an einer persönlichen Betreuung auch durch den Kindsvater und ihren finanziellen Interessen. Das Bundesgericht hat in Fällen zur alternierenden Obhut Beurteilungskriterien entwickelt, um das geeignete Betreuungskonzept für Kinder zu bestimmen. Wiederum hat das Kindeswohl dabei allen anderen Überlegungen vorzugehen. Ein Beurteilungskriterium, ob ein Betreuungskonzept dem Kindeswohl entspricht, ist neben der Erziehungsfähigkeit der Eltern sowie den örtlichen und familiären Verhältnissen die Bereitschaft der Eltern, sich persönlich um die Kinder zu kümmern und sich mit ihnen zu beschäftigen (BGE 142 III 612 E. 4.3; BGE 142 III 617 E. 3.2.3; BGer 5A_669/2020 E. 3.1.1; BSK-SCHWENZER/COTTIER, 7. Aufl., 2022, Art. 298 ZGB N 5). Auch Art. 298 Abs. 2bis ZGB sieht ausdrücklich das Recht des Kindes vor, regelmässige persönliche Beziehungen zu beiden Elternteilen zu pflegen. Die Grundannahme jeder Obhutsregelung sollte demnach sein, dass Kinder für eine gesunde psychische Entwicklung möglichst beide Eltern brauchen und möglichst gleichmässigen Kontakt zu beiden Eltern haben sollten (KG LU 3B 18 69 vom 20. September 2019 E. 4.4). Insbesondere bei Säuglingen und Kleinkindern spielt die Möglichkeit der Eltern, die Kinder persönlich zu betreuen, eine wichtige Rolle für die Beurteilung, ob ein Betreuungskonzept dem Kindeswohl entspricht (BGE 142 III 612 E. 4.3). Auch gemäss sozialwissenschaftlichen Erkenntnissen ist die alternierende Obhut oftmals ein geeignetes Modell für die Kinder von getrenntlebenden Ehegatten und fördert deren gesunde psychische Entwicklung (SÜDERHAUF-KRAVETS/WIDRIG, Gemeinsame elterliche Sorge und alternierende Obhut, AJP 2014, S. 885 ff., passim). Insbesondere die kinderpsychologische Forschung anerkennt die alternierende Obhut bei geeigneten Rahmenbedingungen als ideales Betreuungsmodell, etwa weil die Kinder davon profitieren, zu beiden Elternteilen auch nach der Trennung lebendige Beziehungen aufrecht erhalten zu können, somit von mehr als nur einer Hauptbezugsperson in ihrer Entwicklung begleitet zu werden, und so letztlich auf die Kompetenzen beider Eltern zurückgreifen zu können, was ihnen vielfältige Erfahrungen ermöglicht (FamKomm-BÜCHLER/CLAUSEN, 4. Aufl., 2022, Art. 298 ZGB N 5a mit Hinweisen).

Zwar erwog das Bundesgericht in der Vergangenheit auch, die Möglichkeit der Eltern, die Kinder persönlich zu betreuen, spiele hauptsächlich dann eine Rolle, wenn spezifische Bedürfnisse der Kinder eine persönliche Betreuung notwendig erscheinen liessen oder wenn ein Elternteil auch in den Randzeiten (morgens, abends und an den Wochenenden) nicht bzw. kaum zur Verfügung stünde, ansonsten sei von der Gleichwertigkeit von Eigen- und Fremdbetreuung auszugehen (BGer 5A_707/2019 E. 3.1.1). Würde dem Berufungsbeklagten allerdings ein Vollzeitpensum zugemutet bzw. vorgeschrieben, müssten die beiden Töchter während allen Betreuungstagen des Berufungsbeklagten, die in seine Arbeitswoche fallen, fremdbetreut werden. Eine solche Lösung würde nicht nur der ratio legis von Art. 298 Abs. 2bis ZGB widersprechen, sondern auch Sinn und Zweck der alternierenden Obhut, den Kindern eine gleichmässige Entwicklung bei beiden Elternteilen zu ermöglichen, sowie die damit verbundenen Vorteile für die psychische Entwicklung der Kinder von vornherein vereiteln. Sind

die Voraussetzungen für die Anordnung einer alternierenden Obhut erfüllt, was vorliegend nicht bestritten ist, so ist daraus auch ein Anspruch des Kindes abzuleiten, von beiden Elternteilen zumindest teilweise persönlich betreut zu werden (im Ansatz auch KG FR 101 2022 312 vom 20. Dezember 2022 E. 4.3; OG AG ZSU.2023.2 vom 5. Juni 2023 E. 6.4.1).

Dies hat insbesondere im vorliegenden Fall zu gelten, da sich C. (geb. 3. Februar 2020) und D. (geb. 21. Februar 2018) noch im (Klein-)Kindsalter befinden, in dem die persönliche Betreuung durch die Eltern eine wichtige Rolle für das Kindeswohl spielt (BGE 142 III 612 E. 4.3). Eine rein ökonomische Betrachtung, wie sie von der Berufungsklägerin vorgenommen wird und nach welcher die Betreuungsform an dem auszurichten wäre, was insgesamt die grösste materielle Wohlfahrt verspricht, darf gemäss dem Bundesgericht ausdrücklich nicht im Vordergrund stehen (BGE 144 III 481 E. 4.7.1). Insofern sind die finanziellen Interessen der Familie an einem Vollzeitpensum des Berufungsbeklagten vorliegend weniger stark zu gewichten als das Interesse der Kinder, auch vom Berufungsbeklagten persönlich betreut zu werden und dies nicht nur zu Randzeiten, sondern auch werktags. Ebenfalls von Bedeutung ist im vorliegenden Fall, dass die der Familie zur Verfügung stehenden finanziellen Mittel aufgrund der Einkommensreduktion des Berufungsbeklagten zwar knapp sind, aber noch kein eigentlicher Mankofall vorliegt, und die alternierende Obhut – und damit auch die teilweise persönliche Betreuung durch den Berufungsbeklagten – vom eingesetzten Besuchsrechtsbeistand im Hinblick auf das Kindswohl empfohlen wurde bzw. dieser zumindest keinen Grund sah, davon abzusehen (Bericht betreffend Verlauf der Besuchsbeistandschaft vom 19. Oktober 2023, S. 7).

2.5 Soweit die Berufungsklägerin mit ihrer Argumentation, der Berufungsbeklagte sei bereits während der Ehe und auch während der gesamten Zeit des Getrenntlebens zu 100% erwerbstätig gewesen, weshalb ihm dies auch weiterhin zuzumuten sei, und von diesem «eheprägenden Leistungsverhältnis» sei nicht ohne Not abzuweichen, versucht, aufgrund des Kontinuitätsprinzips eine Aufrechterhaltung der bisherigen Verhältnisse zu erwirken, ist ihr zu entgegnen, dass sich das Kontinuitätsprinzip nicht ewig auswirkt, ansonsten über die Tatsache hinweggesehen würde, dass mit der Trennung neue Lebensverhältnisse eintreten (BGE 144 III 481 E. 4.6). Mit Hinweis auf das Kontinuitätsprinzip bzw. auf die früher gelebte klassische Rollenteilung lässt sich demnach nicht vom Schulstufenmodell abweichen (BGer 5A_793/2023 E. 8.3.3). Diesem Argument der Berufungsklägerin ist somit nicht zu folgen.

2.6. Da dem Berufungsbeklagten bereits aufgrund der neuen Betreuungssituation kein Vollzeitpensum mehr zuzumuten ist, kann vorliegend offen bleiben, ob bei ihm auch gesundheitliche Gründe vorliegen, die ein Vollzeitpensum unzumutbar machen würden. Es ist der Berufungsklägerin im vorliegenden Fall damit nicht gelungen, substantiiert darzulegen, dass dem Berufungsbeklagten ein Vollzeitpensum zumutbar wäre. Zu einer konkreten Möglichkeit zur Aufstockung des Arbeitspensums des Berufungsbeklagten äussert sich die Berufungsklägerin überhaupt nicht. Ihre Rügen erweisen sich

somit als unbegründet. Daher ist die Berufung abzuweisen und die Verfügung des Zivilkreisgerichts vom 5. August 2024 zu bestätigen.

3. Beide Parteien haben schliesslich um unentgeltliche Rechtspflege ersucht, wobei der Entscheid zusammen mit dem Hauptsachenentscheid in Aussicht gestellt wurde. Vorweg zu nehmen ist, dass im vorliegenden familienrechtlichen Verfahren die Begehren der beiden Parteien nicht als von vornherein aussichtslos bezeichnet werden können (vgl. KGE BL 410 24 131 vom 13. August 2024 E. 2.3). Die Mittellosigkeit beider Parteien geht aus den vorinstanzlichen Akten sowie den mit Verfügung vom 2. September 2024 angeforderten, aktualisierten Unterlagen der Parteien zweifellos hervor. Wie das Zivilkreisgericht bereits für das erstinstanzliche Verfahren beiden Parteien die unentgeltliche Rechtspflege gewährte, ist der Berufungsklägerin und dem Berufungsbeklagten somit gestützt auf Art. 117 ZPO die unentgeltliche Rechtspflege auch für das Berufungsverfahren zu bewilligen. Die Parteien sind darauf hinzuweisen, dass sie zur Nachzahlung der Gerichts- und Anwaltskosten aus dem Berufungsverfahren verpflichtet sind, sobald sie dazu in der Lage sind. Der Anspruch des Kantons verjährt nach zehn Jahren ab Abschluss des Verfahrens (Art. 123 ZPO).

4. Abschliessend ist über die Verlegung der Prozesskosten des Berufungsverfahrens zu befinden. Massgebend für die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen sind die Bestimmungen der Art. 95 ff. ZPO. Die Prozesskosten setzen sich gemäss Art. 95 Abs. 1 ZPO aus den Gerichtskosten und der Parteientschädigung zusammen. Gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO werden die Prozesskosten grundsätzlich der unterliegenden Partei auferlegt. Ausgangsgemäss sind der vollständig unterliegenden Berufungsklägerin in Anwendung von Art. 106 Abs. 1 ZPO die Prozesskosten des Berufungsverfahren aufzuerlegen. Die Entscheidgebühr wird auf CHF 2‘000.00 festgelegt (§ 9 Abs. 1 i.V.m. § 8 Abs. 1 lit. a der Verordnung über die Gebühren der Gerichte [GebT, SGS 170.31]) und geht zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege der unterliegenden Berufungsklägerin zulasten des Kantons (Art. 122 Abs. 1 lit. b ZPO).

Ferner ist die unterliegende Berufungsklägerin ausgangsgemäss zu verpflichten, dem Berufungsbeklagten für das Verfahren vor Kantonsgericht eine angemessene Entschädigung zu entrichten. Die unentgeltliche Rechtspflege befreit nicht von der Bezahlung einer Parteientschädigung an die Gegenpartei (Art. 118 Abs. 3 ZPO). Die Parteientschädigung ist gemäss Art. 105 Abs. 2 ZPO gestützt auf die kantonale Tarifordnung für die Anwältinnen und Anwälte (TO, SGS 178.112) festzusetzen. In familienrechtlichen Streitigkeiten ist die Parteientschädigung nach Zeitaufwand zu bemessen (§ 2 Abs. 1 TO). Der Rechtsvertreter des Berufungsbeklagten hat keine Honorarnote eingereicht, so dass das Kantonsgericht seine Entschädigung von Amtes wegen nach Ermessen festsetzen kann (§ 18 Abs. 1 TO). Aufgrund der Schwierigkeit der Sache ist grundsätzlich ein Honorar von CHF 250.00 pro Stunde zu vergüten (§ 3 Abs. 1 TO). Im Hinblick auf die umfangmässig kurzen Eingaben des Berufungsbeklagten ist der zu entschädigende Zeitaufwand ermessensweise auf 4

Stunden festzulegen, womit sich die Parteientschädigung vorliegend auf CHF 1'000.00 beläuft. Allerdings ist der unentgeltliche Rechtsbeistand der obsiegenden unentgeltlich prozessführenden Partei vom Kanton «angemessen» zu entschädigen, wenn die Parteientschädigung bei der Gegenpartei voraussichtlich nicht einbringlich ist, wobei der Honoraranspruch mit Zahlung der Entschädigung auf den Kanton übergeht (Art. 122 Abs. 2 ZPO). Vorliegend hat die kostenpflichtige Berufungsklägerin selbst mit unentgeltlicher Rechtspflege prozessiert, so dass die von ihr zu leistende Entschädigung ohne Weiteres als uneinbringlich gilt (vgl. KUKO-JENT-SØRENSEN, 3. Aufl., 2021, Art. 122 ZPO N 5). Praxisgemäss ist in Fällen der Uneinbringlichkeit als «angemessenes» Honorar analog zur Bestimmung betreffend die unentgeltliche Rechtspflege ein Stundensatz von CHF 200.00 zu vergüten (§ 3 Abs. 2 TO). Somit ist Advokat Sandro Horlacher im Umfang von CHF 800.00 (4 Stunden à CHF 200.00) aus der Gerichtskasse zu entschädigen. In diesem Umfang geht die Entschädigungsforderung gegenüber der Berufungsklägerin auf den Kanton über. Auslagenersatz und Mehrwertsteuern werden mangels eines entsprechenden Parteiantrags gemäss kantonsgerichtlicher Praxis nicht gewährt (vgl. dazu ausführlich KGE BL 400 19 196 vom 19. November 2019 E. 10.2).

Schliesslich ist der unentgeltliche Rechtsbeistand der unterliegenden Berufungsklägerin vom Kanton angemessen zu entschädigen (Art. 122 Abs. 1 lit. a ZPO). Das Honorar für die unentgeltliche Verbeiständung richtet sich gemäss § 2 Abs. 1 TO nach Zeitaufwand, wobei das Honorar auf CHF 200.00 pro Stunde festzusetzen ist (§ 3 Abs. 2 TO). Da der unentgeltliche Rechtsbeistand keine Honorarnote eingereicht hat, kann das Kantonsgericht seine Entschädigung von Amtes wegen nach Ermessen festsetzen (§ 18 Abs. 1 und 2 TO). Aufgrund des Umfangs der Berufungsschrift sowie der Replik scheint ein Aufwand von 7 Stunden angemessen, womit die Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsbeistands auf CHF 1'400.00 festzusetzen ist. Auslagenersatz und Mehrwertsteuern sind mangels eines entsprechenden Parteiantrags nicht zu gewähren.