715 23 221

1. Im ersten in dieser Angelegenheit ergangenen Urteil vom 28. Juli 2022 (Verfahren-Nr. 715 21 112) entschied das Kantonsgericht, dass auf die Beschwerde des Versicherten vom 9. April 2021 einzutreten sei. Auf die damaligen Ausführungen kann verwiesen werden, ihnen ist nichts beizufügen.

2. Strittig und im Folgenden nochmals zu prüfen ist, ob die Kasse die Anspruchsberechtigung des Beschwerdeführers für die Zeit ab 7. Dezember 2020 zu Recht abgelehnt hat.

3.1 Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) vom 25. Juni 1982 haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Praxisgemäss ist diese der Vermeidung von Missbräuchen dienende Bestimmung analog auf arbeitgeberähnliche Personen und deren Ehegatten anzuwenden, die Arbeitslosenentschädigung verlangen (BGE 145 V 200 E. 4.1 mit Hinweisen).

3.2 Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Auflösung des Arbeitsverhältnisses jedoch ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung

bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (Urteil des Bundesgerichts vom 21. März 2018,8C_102/2018, E. 6.2 mit Hinweisen; vgl. auch BARBARA KUPFER BUCHER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, 5. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2019, S. 267 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung).

3.3 Das geforderte Ausscheiden aus dem Betrieb muss anhand eindeutiger Kriterien gemessen werden können, welche keinen Zweifel am definitiven Austritt aus der Firma übrig lassen Die Rechtsprechung hat wiederholt darauf abgestellt, ob der Eintrag der betreffenden Person im Handelsregister gelöscht worden ist. Denn erst mit der Löschung des Eintrags ist das Ausscheiden der arbeitgeberähnlichen Person aus der Firma für aussenstehende Dritte erkennbar (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts [EVG; heute: Bundesgericht, III. und IV. öffentlichrechtliche Abteilungen] vom 3. April 2006, C 267/04, E. 4.2 mit Hinweisen).

4.1 Die arbeitgeberähnliche Stellung kann auf drei Gründen beruhen: Auf der Eigenschaft als Gesellschafter, auf einer finanziellen Beteiligung am Betrieb oder auf der Teilhabe an der Betriebsleitung. Was insbesondere die Teilhabe an der Betriebsleitung betrifft, fallen nicht nur die formellen Organe eines Arbeitgebers unter den Begriff des Mitglieds eines obersten, betrieblichen Gremiums. Es ist vielmehr von einem materiellen Organbegriff auszugehen, wonach jeweils im Einzelfall zu prüfen ist, welche Entscheidungsbefugnisse dem Betroffenen aufgrund der betrieblichen Struktur tatsächlich zukommen (BGE 122 V 270 E. 3). Massgebend ist mithin die faktische Einflussmöglichkeit im konkreten Betrieb. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt. Dies gilt insbesondere für die Gesellschafter einer GmbH (Art. 804 ff. OR) sowie die (mitarbeitenden) Verwaltungsräte einer AG, für welche das Gesetz in der Eigenschaft als Verwaltungsrat in Art. 716-716b OR verschiedene, nicht übertrag- und entziehbare, die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmende oder massgeblich beeinflussende Aufgaben vorschreibt (BGE 145 V 200 E. 4.2 mit zahlreichen Hinweisen).

4.2 Bei kleineren Betrieben mit wenig ausgeprägten Organisationsstrukturen ist unter Umständen ein massgebender Einfluss auf die Entscheidungen eines Unternehmens auch ohne formelle Zeichnungsberechtigung und ohne Handelsregistereintrag möglich. Allerdings ist in diesen Einzelfällen eine tatsächliche und insbesondere immer auch massgebende Einfluss- nahme (Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG) konkret nachzuweisen. Sie kann beispielsweise nicht schon alleine aufgrund der verwandtschaftlichen Verhältnisse angenommen werden. So verneinte beispielsweise das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich in einem Urteil vom 13. August 2008 (AL 2008.00169)

das Vorliegen einer massgebenden Einflussnahme der Mutter, die ihre Stammeinlagen auf ihre beiden Söhne übertragen hatte, mit der Argumentation, dass aufgrund der konkreten Verhältnisse keine Mitbeteiligung dargetan sei.

5.1 Das sozialversicherungsrechtliche Verwaltungs- und Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren ist vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht. Danach haben Versicherungsträger und Gerichte von Amtes wegen für die richtige und vollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts zu sorgen (Art. 43 Abs. 1 und Art. 61 lit. c ATSG; BGE 144 V 427 E. 3.2). Massnahmen zur Klärung des rechtserheblichen Sachverhalts müssen vorgenommen oder veranlasst werden, wenn dazu auf Grund der Parteivorbringen oder anderer sich aus den Akten ergebender Anhaltspunkte hinreichender Anlass besteht. Rechtserheblich sind dabei alle Tatsachen, von deren Vorliegen es abhängt, ob über den streitigen Anspruch so oder anders zu entscheiden ist (Urteil des Bundesgerichts vom 26. Oktober 2021,8C_288/2021, E. 3.2.1 mit Hinweisen). Die Untersuchungspflicht dauert so lange, bis über die für die Beurteilung des streitigen Anspruchs erforderlichen Tatsachen hinreichende Klarheit besteht (Sozialversicherungsrecht - Rechtsprechung [SVR] 2020 MV Nr. 3, E. 3.3.1).

5.2 Die Verwaltung als verfügende Instanz und - im Beschwerdefall - das Gericht dürfen eine Tatsache als bewiesen annehmen, wenn sie von ihrem Bestehen überzeugt sind. Im Sozialversicherungsrecht hat das Gericht seinen Entscheid, sofern das Gesetz nicht etwas Abweichendes vorsieht, nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fällen. Die blosse Möglichkeit eines bestimmten Sachverhalts genügt den Beweisanforderungen nicht. Das Gericht hat vielmehr jener Sachverhaltsdarstellung zu folgen, die es von allen möglichen Geschehensabläufen als die wahrscheinlichste würdigt (BGE 144 V 427 E. 3.2, 138 V 218 E. 6 mit Hinweisen).

5.3 Der Untersuchungsgrundsatz schliesst die Beweislast im Sinne der Beweisführungslast begriffsnotwendig aus, da es nach dem vorstehend Gesagten (vgl. E. 4.1 hiervor) Sache des Sozialversicherungsgerichts (oder der verfügenden Verwaltungsstelle) ist, für die Zusammentragung des Beweismaterials besorgt zu sein. Im Sozialversicherungsprozess tragen mithin die Parteien in der Regel eine Beweislast nur insofern, als im Falle der Beweislosigkeit der Entscheid zu Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte. Diese Beweisregel greift allerdings erst Platz, wenn es sich als unmöglich erweist, im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes auf Grund einer Beweiswürdigung einen Sachverhalt zu ermitteln, der zumindest die Wahrscheinlichkeit für sich hat, der Wirklichkeit zu entsprechen (BGE 144 V 427 E. 3.2, 138 V 218 E. 6 mit Hinweisen).

6.1.1 Das Kantonsgericht beabsichtigte, anlässlich der heutigen Parteiverhandlung den Beschwerdeführer zur Angelegenheit zu befragen und dessen Mutter, Frau D. , als Zeugin einzuvernehmen. Wie in der obigen Sachverhaltsschilderung festgehalten, erschien Frau D. jedoch - wie kurzfristig schriftlich angekündigt - nicht zur heutigen Parteiverhandlung.

6.1.2 Im Zusammenhang mit der vorgesehenen Einvernahme der Mutter des Beschwerdeführers ist auf Folgendes hinzuweisen: Gemäss § 12 Abs. 3 des Gesetzes über die Verfassungs- und Verwaltungsprozessordnung (VPO) vom 16. Dezember 1993 gelten im kantonsgerichtlichen Beschwerdeverfahren für die Einvernahme von Zeuginnen und Zeugen sinngemäss die Bestimmungen der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO) vom 19. Dezember 2008. Art. 160 Abs. 1 lit. a ZPO schreibt vor, dass nicht nur die Parteien, sondern auch Dritte grundsätzlich zur Mitwirkung bei der Beweiserhebung verpflichtet sind, insbesondere haben sie als Zeugin oder als Zeuge wahrheitsgemäss auszusagen. Vorbehalten bleiben die in Art. 165 und 166 ZPO geregelten Konstellationen, in den Dritten ein - umfassendes oder beschränktes -Verweigerungsrecht zusteht. So kann laut Art. 165 Abs. 1 lit. c ZPO jede Mitwirkung verweigern, wer mit einer Partei in gerader Linie verwandt ist.

6.1.3 Gemäss der letztgenannten Bestimmung stünde der Mutter des Beschwerdeführers im vorliegenden Verfahren ein Zeugnisverweigerungsrecht zu. Eine entsprechende Erklärung, wonach sie von diesem Gebrauch mache, hat sie aufgrund des heutigen Nichterscheinens nicht in formell korrekter Weise anlässlich der Parteiverhandlung zu Protokoll geben können. Mit ihrem gestern eingegangenen Schreiben scheint sie allerdings das Zeugnisverweigerungsrecht für sich in Anspruch nehmen zu wollen. Dieser Aspekt dürfte denn auch die Arbeitslosenkasse zum Vorschlag bewogen haben, Frau D. anstatt als Zeugin als "Auskunftsperson" vorzuladen und zu befragen. Im Lichte des geschilderten Zeugnisverweigerungsrechts bestehen jedoch berechtigte Zweifel, ob ein solches Vorgehen überhaupt zulässig wäre. Wie es sich damit verhält, braucht nun allerdings aus den nachfolgenden Erwägungen nicht weiter erörtert zu werden.

6.2 Der Untersuchungsgrundsatz weist enge Bezüge zum - auf Verwaltungs- und Gerichtsstufe geltenden - Grundsatz der freien Beweiswürdigung auf. Führen die im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes von Amtes wegen vorzunehmenden Abklärungen den Versicherungsträger oder das Gericht bei umfassender, sorgfältiger, objektiver und inhaltsbezogener Beweiswürdigung zur Überzeugung, ein bestimmter Sachverhalt sei als überwiegend wahrscheinlich zu betrachten und es könnten weitere Beweismassnahmen an diesem feststehenden Ergebnis nichts mehr ändern, so liegt im Verzicht auf die Abnahme weiterer Beweise keine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (antizipierte Beweiswürdigung; BGE 144 V 361 E. 6.5). Bleiben jedoch erhebliche Zweifel an der Vollständigkeit und/oder Richtigkeit der bisher getroffenen Tatsachenfeststellung bestehen, ist weiter zu ermitteln, soweit von zusätzlichen Abklärungsmassnahmen noch neue wesentliche Erkenntnisse zu erwarten sind (Urteil des Bundesgerichts vom 29. Juni 2023,8C_668/2023, E. 6.1.1 mit Hinweisen).

6.3 Wie im Folgenden zu zeigen sein wird, gelangte das Kantonsgericht anlässlich der heutigen Parteiverhandlung im Rahmen seiner Beweiswürdigung zum Schluss, dass eine materielle Beurteilung der Angelegenheit gestützt auf die Ergebnisse der ausführlichen Befragung des Beschwerdeführers und die vorhandenen Akten und somit auch ohne zusätzliche Einvernahme seiner Mutter möglich ist.

Dies hat aber zur Folge, dass von der durch das Bundesgericht in seinem Rückweisungsentscheid empfohlenen - und vom Kantonsgericht im Hinblick auf die heutige Verhandlung ursprünglich auch geplanten - Befragung von Frau D. abgesehen werden kann.

7.1 Die Arbeitslosenkasse bestreitet nicht, dass der Beschwerdeführer ab 7. Dezember 2020 keine formelle Organstellung bei der B. GmbH mehr hatte. Sie macht aber geltend, er habe nach seiner Löschung als Gesellschafter und Geschäftsführer der B. GmbH im Handelsregister faktisch weiterhin Einfluss auf die Entscheidungen der Gesellschaft im Sinne einer materiellen Organstellung gehabt.

7.2 Zur Klärung einer möglichen arbeitgeberähnlichen Einflussnahme des Beschwerdeführers in der B. GmbH nach seiner Löschung als Gesellschafter und Geschäftsführer im Handelsregister nahm das Kantonsgericht anlässlich der heutigen Verhandlung eine Parteibefragung des Versicherten vor. Dabei gab dieser auf entsprechende Fragen an, dass die B. GmbH nach der Übertragung der Gesellschaft auf seine Mutter und bis zum Konkurs der Firma Reinigungsarbeiten ausgeführt habe. Die Frage, ob er selber nach der per 30. November 2020 erfolgten Kündigung noch irgendwelche Tätigkeiten für die B. GmbH verrichtet habe, verneinte der Beschwerdeführer. Auf die Frage, weshalb ihm die B. GmbH gemäss den Auszügen ihres Geschäftskontos bei der Bank H. AG (Beilagen des Beschwerdeführers zur Eingabe vom 8. Juni 2022) trotzdem noch im Dezember 2020 eine Zahlung von Fr. 3'500.-- und im Januar 2021 Beträge von insgesamt Fr. 2'118.-- ausgerichtet habe, gab er an, dass es sich bei diesen Überweisungen um noch ausstehende Lohnzahlungen aus der Zeit vor Ende November 2020 gehandelt habe. Auf die Frage, weshalb er die Firma an seine Mutter verkauft habe, führte er aus, diese habe mit ihrem Ehemann Reinigungsarbeiten über die GmbH abwickeln wollen. Ein Kaufpreis für die GmbH sei nicht vereinbart worden. Die weitere Frage, welche Funktion und Position die Mutter nach der Übernahme in der GmbH gehabt habe, beantwortete er dahingehend, dass sie Inhaberin der Firma gewesen sei. Darauf angesprochen, weshalb er der Arbeitslosenkasse per E-Mail vom 13. Januar 2021 mitgeteilt habe, die B. GmbH werde von seinen Eltern - und nicht von seiner Mutter - geführt, erklärte er, dass beide Eltern Arbeiten in der Firma ausgeführt hätten. Sein Vater habe seine Mutter bei den Arbeiten in der Firma nicht als Arbeitnehmer, sondern "als Ehepartner" unterstützt. Zur Frage, ob seine Mutter in der Lage gewesen sei, administrative Arbeiten in der GmbH wie die Erstellung von Offerten und Rechnungen etc. zu erledigen, gab der Beschwerdeführer an, die Aufträge für die Firma seien in der Regel telefonisch und über eine Online-Plattform eingeholt und vereinbart worden. Diese Aufgaben hätten die Eltern zusammen erledigt, dasselbe gelte für die Abrechnungen.

Im Weiteren wurde der Beschwerdeführer zu der zuhanden der Arbeitslosenkasse erstellten Arbeitgeberbescheinigung der B. GmbH vom 12. Januar 2021 (Kassenakten S. 100 f.) befragt. Er gab an, er könne sich nicht mehr erinnern, wer diese verfasst habe. Auf Vorlage der Bescheinigung hin

gab er an, dass diese durch seine Mutter unterzeichnet worden sei. Die Frage, wer das Formular ausgefüllt habe, liess er zuerst offen. Nachdem ihm zusätzlich das von ihm eingereichte Formular "Antrag auf Arbeitslosenentschädigung" vom 18. Dezember 2020 (Kassenakten S. 008-011) unterbreitet und er auf die übereinstimmende Handschrift in beiden Formularen aufmerksam gemacht worden war, erklärte er, dass die Arbeitgeberbescheinigung vom 12. Januar 2021 wohl auch von ihm verfasst worden sei. Sodann wurde der Beschwerdeführer zu den Modalitäten der Auflösung seines Arbeitsvertrages mit der B. GmbH befragt. Er wurde darauf hingewiesen, dass die Kündigungsfrist gemäss Arbeitsvertrag vom 1. Mai 2018 (Kassenakten S. 003) einen Monat betragen habe. Das - im Übrigen nicht unterzeichnete -Kündigungsschreiben der B. GmbH (Kassenakten S. 012) datiere vom 30. November 2020, die Kündigung werde darin aber - entgegen der vertraglich geregelten einmonatigen Kündigungsfrist - ebenfalls auf den 30. November 2020 ausgesprochen. Die Frage, wie dies zu erklären sei, konnte der Beschwerdeführer zuerst nicht beantworten, auf Nachfrage gab er dann an, dass das Datum des Kündigungsschreibens wohl falsch sein müsse. Im Lichte der Aussage im Kündigungsschreiben, wonach die Firma aus wirtschaftlichen Gründen gezwungen sei, den Betrieb zu verkaufen und allen Mitarbeitern zu kündigen, wurde der Beschwerdeführer zudem gefragt, wie viele Personen nebst ihm von der Kündigung betroffen gewesen seien. Hierzu gab er an, dass er der einzige Mitarbeiter der B. GmbH gewesen sei. Schliesslich wurde der Beschwerdeführer um Auskunft gebeten, wer für die B. GmbH die im Hinblick auf die Deponierung der Bilanz und die am 2. Juni 2021 erfolgte Konkurseröffnung erforderlichen administrativen (Vor-) Arbeiten erledigt habe. Er schilderte, dass er seine Eltern dabei unterstützt habe und dass er sie begleitet habe, als sie beim Gericht die Bilanz deponiert hätten.

7.3 Würdigt man die heutigen Aussagen des Beschwerdeführers und die vorhandenen Akten, so ist der Schluss der Arbeitslosenkasse, wonach der Beschwerdeführer nach seiner Löschung als Gesellschafter und Geschäftsführer der B. GmbH im Handelsregister faktisch weiterhin Einfluss auf die Entscheidungen der Gesellschaft im Sinne einer materiellen Organstellung hatte, im Ergebnis nicht zu beanstanden. Das Ausscheiden des Beschwerdeführers aus der GmbH und deren Übertragung auf seine Mutter wirft in verschiedener Hinsicht Fragen auf. So erfolgte die Auflösung des Arbeitsverhältnisses des Versicherten durch die B. GmbH entgegen der arbeitsvertraglich vorgesehenen einmonatigen Kündigungsfrist quasi fristlos, datiert das Schreiben, mit dem die Kündigung per 30. November 2020 ausgesprochen wurde, doch vom selben Tag. Die heutige, auf Nachfragen zu diesem Widerspruch abgegebene Erklärung des Beschwerdeführers, dass wohl das Datum des Schreibens falsch sein müsse, vermag jedenfalls nicht zu überzeugen. Als aussergewöhnlich erweisen sich im Weiteren die Umstände, dass der Beschwerdeführer die GmbH, die hauptsächlich im Bereich des Verlegens von Platten tätig war, an seine diesbezüglich völlig branchenfremde Mutter übertrug und dass die Übertragung der Firma offenbar kostenlos erfolgte. Auffallend ist sodann, dass über die B. GmbH schon bald, nachdem der Beschwerdeführer eine

Anstellung als Plattenleger gefunden und sich von der Arbeitslosenversicherung abgemeldet hatte, der Konkurs eröffnet wurde. Hält man sich all diese im Zusammenhang mit dem Ausscheiden des Versicherten aus der GmbH geschilderten besonderen Umstände vor Augen, so sprechen diese - wenn man sie in ihrer Gesamtheit würdigt - dafür, dass Ende November/anfangs Dezember 2020 mangels hinreichender Aufträge mit der Übertragung der finanziell kaum mehr existenzfähigen B. GmbH an die Mutter des Versicherten die Voraussetzungen geschaffen werden sollten, dass der Beschwerdeführer Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung erheben konnte. Alles andere erscheint nicht sehr realistisch. Im Übrigen sprechen zusätzlich weitere Anhaltspunkte für eine tatsächlich erfolgte Einflussnahme des Beschwerdeführers auf die Geschicke der GmbH. So steht nach der heutigen Befragung des Beschwerdeführers fest, dass dieser trotz des Ausscheidens aus dem Betrieb die Arbeitgeberbescheinigung der B. GmbH vom 12. Januar 2021 ausfüllte. Sodann erklärte er, dass er seine Mutter als Gesellschafterin und Geschäftsführerin der GmbH bei den im Hinblick auf die Deponierung der Bilanz und die Konkurseröffnung erforderlichen administrativen Arbeiten unterstützte und dass er mit ihr die Bilanz beim Zivilkreisgericht deponierte.

8. Zusammenfassend ist nach dem Gesagten im Ergebnis mit dem erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erstellt, dass der Beschwerdeführer nach seiner Löschung als Gesellschafter und Geschäftsführer der B. GmbH im Handelsregister faktisch weiterhin Einfluss auf die Entscheidungen der Gesellschaft im Sinne einer materiellen Organstellung hatte. Somit lehnte die Arbeitslosenkasse seine Anspruchsberechtigung auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 7. Dezember 2020 zu Recht ab. Die gegen den betreffenden Einspracheentscheid vom 10. März 2021 erhobene Beschwerde ist deshalb abzuweisen.

9. Gemäss § 20 Abs. 2 VPO ist das kantonsgerichtliche Verfahren in Sozialversicherungssachen vorbehältlich des hier nicht zu beachtenden Abs. 2bis für die Parteien kostenlos. Es sind deshalb für das vorliegende Verfahren keine Kosten zu erheben.