Droit pénal

1.

Interjeté en temps utile et dans les formes légales auprès de l’autorité judiciaire compétente par un assuré directement touché par la décision attaquée et dûment représenté, le recours est recevable.

2.

Aux termes de l’art. 8 de la loi du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA ; RS 830.1), applicable par le renvoi de l’art. 1 al. 1 de la loi du 19 juin 1959 sur l'assurance-invalidité (LAI ; RS 831.20), est réputée invalidité l’incapacité de gain totale ou partielle qui est présumée permanente ou de longue durée.

2.1

D’après l’art. 16 LPGA, pour évaluer le taux d’invalidité, le revenu du travail que l’assuré aurait pu obtenir s’il n’était pas invalide est comparé avec celui qu’il pourrait obtenir en exerçant l’activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré.

2.2

Il découle de la notion d’invalidité que ce n’est pas l’atteinte à la santé en soi qui est assurée ; ce sont bien plutôt les conséquences économiques de celle-ci, c’est-à-dire une incapacité de gain qui sera probablement permanente ou du moins de longue durée (ATF 127 V 294).

2.3

En d’autres termes, le degré d’invalidité résulte de la comparaison du revenu d’invalide, soit ce que l’assuré est encore capable de gagner en utilisant sa capacité résiduelle de travail dans toute la mesure que l’on est en droit d’attendre de lui, avec le revenu sans invalidité, à savoir ce qu’il pourrait gagner si l’invalidité ne l’entravait pas. C’est l’application de la méthode ordinaire de comparaison des revenus. Cette comparaison s’effectue, en règle générale, en chiffrant aussi exactement que possible les montants de ces deux revenus et en les confrontant l’un avec l’autre, la différence permettant de calculer le taux d’invalidité. Pour ce faire, il convient de se placer au moment de la naissance du droit à la rente. Les revenus avec et sans invalidité doivent être déterminés par rapport à un même moment et les modifications de ces revenus susceptibles d’influencer le droit à la rente survenues jusqu’au moment où la décision est rendue être prises en compte (ATF 129 V 222; 128 V 174 et les références citées).

2.4

Lorsque le salaire perçu avant l’invalidité est inférieur à celui pratiqué dans la branche considérée, en raison de facteurs étrangers à l’invalidité (par exemple : absence de formation, jeune âge, mauvaise connaissance de la langue, statut de saisonnier, etc.) et que l’assuré ne désire pas s’en contenter délibérément, il convient d’effectuer un parallélisme des deux revenus à comparer. Dans un arrêt de principe (ATF 134 V 322), le Tribunal fédéral a jugé que le revenu réalisé par l’assuré peut être effectué soit au regard du revenu sans invalidité en augmentant de manière appropriée le revenu effectivement réalisé ou en se référant aux données statistiques, soit au regard du revenu d'invalide en réduisant de manière appropriée la valeur statistique (consid. 4.1). Dans une seconde phase, il convient d'examiner si une déduction doit être opérée sur le revenu d'invalide obtenu à partir des valeurs moyennes statistiques. A cet égard, il faut remarquer que les facteurs étrangers à l'invalidité éventuellement déjà pris en considération lors de la mise en œuvre du parallélisme des revenus à comparer ne peuvent pas être pris en compte une seconde fois dans le cadre de la déduction pour circonstances personnelles et professionnelles (consid. 5.2 et 6.2). Dans un arrêt ultérieur (ATF 135 V 297, consid. 6.1.2.), il a précisé cette jurisprudence en spécifiant que le parallélisme des revenus se justifie lorsque le salaire est inférieur d'au moins 5 % au salaire statistique usuel dans la branche, où l’on peut considérer que le revenu effectivement réalisé est nettement inférieur à la moyenne de la branche. Ce parallélisme doit porter seulement sur la part qui excède le taux minimal déterminant de 5 % (consid. 6.1.3). Enfin, pour pouvoir procéder à un parallélisme des revenus à comparer, le revenu effectivement réalisé par l’assuré avant l’atteinte à la santé doit être inférieur d’au moins 5% au salaire usuel de la branche et non pas au salaire statistique total, toutes activités confondues (arrêt TF 8_C 466/2015 du 26 avril 2016).

Il y a lieu de comparer le revenu sans invalidité avec la branche économique dans laquelle avait travaillé la personne assurée avant la survenance de l’atteinte à la santé et non pas avec le salaire statistique correspondant au salaire brut dans le secteur privé réalisé par les hommes ou les femmes toutes branches économiques confondues (arrêt TF 9C_884/2012 du 10 avril 2013 consid. 4). Toutefois, il n’y a pas lieu à majorer le revenu sans invalidité lorsque celui-ci est supérieur au salaire usuel de la branche selon le salaire minimum d’embauche d’une convention collective de travail (arrêts TF 8C_537/2016 du 11 avril 2017, consid. 6.2 et la référence ;8C_643/2016 du 25 avril 2017 consid. 4.3 et les références).

2.5

D’après l’art. 28 al. 1 LAI, l’assuré a droit à une rente si sa capacité de gain ou sa capacité d’accomplir ses travaux habituels ne peut pas être rétablie, maintenue ou améliorée par des mesures de réadaptation (let. a), s’il a présenté une incapacité de travail (art. 6 LPGA) d’au moins 40% en moyenne durant une année sans interruption notable (let. b), et si, au terme de cette année, il est invalide (art. 8 LPGA) à 40% au moins. Selon l’art. 28 al. 2 LAI, la rente est échelonnée comme suit selon le taux de l’invalidité : un taux d’invalidité de 40% au moins donne droit à un quart de rente; lorsque l’invalidité atteint 50% au moins, l’assuré a droit à une demi-rente; lorsqu’elle atteint 60% au moins, l’assuré a droit à trois-quarts de rente et lorsque le taux d’invalidité est de 70% au moins, il a droit à une rente entière.

3.

3.1

Pour pouvoir calculer le degré d’invalidité, l’administration, ou le juge en cas de recours, a besoin d’informations que seul le médecin (éventuellement aussi d’autres spécialistes) est à même de lui fournir. La tâche de ce dernier consiste à porter un jugement sur l’état de santé et à indiquer dans quelle mesure et pour quelles activités l’assuré est capable ou incapable de travailler. En outre, les données médicales constituent un élément utile pour déterminer quels travaux on peut encore, raisonnablement, exiger de l’assuré (ATF 114 V 310; 105 V 156; 115 V 134 consid. 2; 125 V 261 consid. 4).

3.1.1

Le juge apprécie librement les preuves. En présence d’avis médicaux contradictoires, le juge doit apprécier l’ensemble des preuves à disposition et indiquer les motifs pour lesquels il se fonde sur une appréciation plutôt que sur une autre. A cet égard, l’élément décisif pour apprécier la valeur probante d’une pièce médicale n’est en principe ni son origine, ni sa désignation sous la forme d’un rapport ou d’une expertise, mais bel et bien son contenu. Il importe, pour conférer pleine valeur probante à un rapport médical, que les points litigieux importants aient fait l’objet d’une étude circonstanciée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu’il prenne également en considération les plaintes exprimées par la personne examinée, qu’il ait été établi en pleine connaissance de l’anamnèse, que la description du contexte médical et l’appréciation de la situation médicale soient claires et enfin que les conclusions de l’expert soient dûment motivées (ATF 125 V 351 consid. 3a; 122 V 157; RAMA 1996 no U 256, p. 217 et les références).

3.1.2

S’agissant des rapports émanant des médecins traitants, l’ancien Tribunal fédéral des assurances a indiqué que le juge peut et doit même tenir compte du fait que ceux-ci, sous le couvert d’une relation de confiance issue du mandat qui leur a été confié, s’expriment, dans les cas douteux, plutôt dans un sens favorable à leurs patients (ATF 125 V 351 consid. 3b/cc; RCC 1988 p. 504 consid. 2). Toutefois, le simple fait qu’un certificat médical est établi à la demande d’une partie et produit pendant la procédure ne justifie pas, en soi, des doutes quant à sa valeur probante (arrêt TF I 19/02 du 26 juillet 2002). Enfin, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral (arrêt TF 9C_201/2007 du 29 janvier 2008), l’on ne saurait remettre en cause une expertise ordonnée par l’administration ou un juge et procéder à de nouvelles investigations du seul fait qu’un ou plusieurs médecins traitants ont une opinion contradictoire.

3.2

Lorsqu’au stade de la procédure administrative, une expertise confiée à un médecin indépendant est établie par un spécialiste reconnu, sur la base d’observations approfondies et d’investigations complètes, ainsi qu’en pleine connaissance du dossier, et que l’expert aboutit à des résultats convaincants, le juge ne saurait les écarter aussi longtemps qu’aucun indice concret ne permette de douter de leur bien-fondé. Ainsi le juge ne s’écartera pas sans motifs impérieux des conclusions d’une expertise médicale judiciaire, la tâche de l’expert étant précisément de mettre ses connaissances spéciales à la disposition de la justice afin de l’éclairer sur les aspects médicaux d’un état de fait donné. Peut constituer une raison de s’écarter de l’expertise judiciaire le fait que celle-ci contient des contradictions, ou qu’une sur-expertise ordonnée par le tribunal en infirme les conclusions de manière convaincante. En outre, lorsque d’autres spécialistes émettent des opinions contraires aptes à mettre sérieusement en doute la pertinence des déductions de l’expert, on ne peut exclure, selon les cas, une interprétation divergente des conclusions de ce dernier par le juge ou, au besoin, une instruction complémentaire sous la forme d’une nouvelle expertise médicale (ATF 125 V 352 ss consid. 3b).

3.3

La nécessité de mettre en œuvre une nouvelle expertise dépend du point de savoir si les rapports médicaux au dossier remplissent les exigences matérielles et formelles auxquelles sont soumises les expertises médicales. Selon la jurisprudence, lorsqu’il est constaté que la cause n’est pas suffisamment instruite au plan médical, les tribunaux cantonaux devront, en règle générale, ordonner une expertise judiciaire, à la charge de l’assureur, lorsqu’ils estimeront qu’un état de fait médical nécessite des mesures d’instruction sous forme d’expertise ou lorsqu’une expertise administrative n’a pas de valeur probante sur un point juridiquement déterminant. Un renvoi à l’assureur demeure néanmoins possible lorsqu’il est justifié par une question nécessaire demeurée jusqu’ici non éclaircie ou lorsque certaines affirmations d’experts nécessitent des éclaircissements, des précisions ou des compléments (ATF 138 V 318; 137 V 210 consid. 4.4.1.4).

4.

En l’espèce, il n’est pas contesté que l’activité habituelle de l’assuré n’est pas compatible avec son état de santé. En revanche, l’OAI estime que ce dernier serait à même d’exercer une activité adaptée à raison de 60%. L’assuré conteste ce point de vue. A ce propos, on notera que, sans raison ni justification, l’OAI s’est écarté du degré de capacité de travail retenu par le SMR, tout en fondant sa décision sur un taux d’activité de 50%. Il y a lieu de présumer qu’il s’agit là d’une probable erreur de frappe de la part de l’OAI, laquelle, en l’occurrence et comme on le verra ci-après, n’est pas de nature à modifier les conclusions de la Cour de céans.

4.1

L’exigibilité professionnelle retenue par l’AI se base sur un rapport d’expertise rédigé le 23 septembre 2016 à la demande de l’assureur-maladie de l’ancien employeur du recourant. Le médecin SMR s’est non seulement rallié à ce rapport, mais il a estimé que, au fil des années et des divers rapports médicaux successifs établis depuis, le rapport d’expertise gardait toute sa pertinence.

4.2

L’examen du rapport d’expertise du 23 septembre 2016 laisse apparaître comme diagnostics des « douleurs musculo-squelettiques diffuses dans le cadre d’une possible spondylarthropathie axiale et périphérique ». Or, depuis ce rapport, l’assuré a été soumis à de nombreuses investigations médicales, entre 2017 et 2019, par divers médecins qui ont également retenu un « slipping rib syndrom » (ou syndrome de Cyriax) au niveau de la dixième côte droite, lequel expliquerait l’intensité des douleurs incapacitantes. Il s’ensuit que cette atteinte, non mentionnée à l’époque par l’expert, aurait dû être examinée de manière plus approfondie par l’OAI.

Par ailleurs, il ressort également du rapport d’expertise – lequel paraît au demeurant quelque peu succinct – que « L’assuré pourrait bénéficier d’une scintigraphie osseuse, au-delà d’un scanner thoraco-abdominal à même d’écarter une pathologie de système permettant d’expliquer les symptômes. L’assuré pourrait bénéficier d’investigations digestives basses avec prélèvements tissulaires pour écarter une affection digestive permettant d’expliquer les symptômes ostéo-articulaires éventuellement secondaires dans le cadre des symptômes digestifs allégués par l’assuré comme sa perte pondérale annoncée de 10kg depuis une année ». Il est permis au lecteur moyen de comprendre de ces lignes, en d’autres termes, que l’expert soupçonnait d’autres diagnostics que ceux retenus, lesquels nécessitaient des investigations complémentaires ou plus poussés. Pour des raisons inconnues, qui pourraient être liées à une limitation de mandat ou à un domaine échappant à sa compétence, ces investigations n’ont pas été réalisées par cet expert. Il s’ensuit que ce rapport d’expertise est à considérer comme incomplet.

4.3

A ce sujet, il y a lieu de prendre en compte les documents suivants postérieurs à l’expertise, mais établis avant le rendu de la décision de l’OAI, soit les rapports :

- du 7 mars 2017 du Dr K.________, spécialiste anesthésiologie et traitement de la douleur, à I.________, qui diagnostique un « slipping rib » à droite (10ème côte) et une spondylarthrite axiale et périphérique HLA-B27 négatif ;

- du 30 mars 2017 de L.________, qui a diagnostiqué une probable spondylarthropathie axiale et périphérique et une probable hémochromatose. Ce même service a posé un diagnostic différentiel comprenant une spondylarthrite, une maladie de Behcet, une sarcoïdose, des polyarthralgies d’origine paranéoplasiques (Iymphomes), une tuberculose, une hémochromatose et une fièvre méditerranéenne familiale ;

- du 9 juillet 2018 de la Dresse M.________, adressé à l’AI, qui mentionne un état stationnaire par rapport aux nouveaux diagnostics ;

- du 27 juillet 2018, de la Dresse N.________, spécialiste en rhumatologie, à I.________, qui fait état d’une spondylarthropathie axiale probable, d’un probable « slipping rib syndrom », d’une pangastrite chronique modérée avec status éradication d’Helicobacter pylori et de suspicion de conflit fémoro-acétabulaire D ;

- du 11 octobre 2018, du Dr K.________, qui diagnostique une chondrite des articulations chondro-costales de la 7ème à la 10ème côte droite et gauche, une spondylarthropathie axiale et un conflit fémoro-acétabulaire droit ;

- et enfin du 30 septembre 2019, de la Dresse N.________, qui confirme les diagnostics et estime le pourcentage de travail à 30% maximum.

Il s’ensuit que ces atteintes, postérieures au rapport d’expertise, auraient dû être examinées de manière plus approfondie par l’OAI, en vertu de la maxime d’office. A ce propos, on comprend difficilement les conclusions du médecin SMR selon lesquelles il n’y aurait eu aucune aggravation de l’état de santé, car il aurait dû, à tout le moins, discuter les nouveaux diagnostics.

4.4

Les investigations réalisées ultérieurement à l’expertise ont permis d’objectiver d’autres atteintes à la santé et, en tout cas, un diagnostic de slipping rib syndrom non mis en évidence par l’expertise. Il convient donc de déterminer les effets de ce nouveau diagnostic sur la capacité de travail, en complément à celui déjà retenu par l’OAI. A cet effet, une nouvelle expertise semble inévitable afin de déterminer non seulement les atteintes dont le recourant souffre, mais encore la portée de celles-ci sur la capacité de travail.

Dans la mesure où une question centrale sur le plan médical reste à éclaircir, l'on se trouve dans l'un des cas d'exception aménagés par la jurisprudence permettant de renoncer à la mise sur pied d'une expertise judiciaire. Partant, le dossier doit être retourné à l’OAI, à charge pour ce dernier de mettre sur pied une nouvelle expertise en vue de déterminer de façon précise si et dans quelle mesure les atteintes à la santé du recourant influent sur sa capacité de travail résiduelle.

Bien fondé sur ce point, le recours doit être admis.

4.5

On notera également que le recourant a produit, en cours de procédure, le 10 décembre 2019, un rapport du RFSM, du 12 décembre 2019, faisant valoir une incapacité totale de travail, pour un épisode dépressif moyen et douleurs chroniques. En outre, il a également transmis six nouvelles attestations médicales d’arrêts de travail prolongé jusqu’au 3 juillet 2020, en date du 28 mai 2020. Dans la mesure où ces éléments concernent des faits postérieurs à la décision, ils ne peuvent faire l’objet d’un examen au cours de la présente procédure. Il appartiendra néanmoins à l’OAI de les examiner, après avoir réexaminé le cas et rendu d’une nouvelle décision, dans le cadre d’une éventuelle aggravation de l’état de santé pouvant influer éventuellement sur le degré d’invalidité et/ou le droit à une rente.

5.

5.1

Le recourant fait aussi valoir que l’OAI aurait dû procéder, pour déterminer la perte de salaire, à un parallélisme des revenus étant donné qu’il percevait, sans intention délibérée de sa part, un salaire inférieur à celui de la branche. A ce propos, il sied de rappeler que le recourant exerçait un travail de manutentionnaire dans un dépôt de magasin de meubles, occupé au chargement et au déchargement de la marchandise, ne nécessitant pas de formation particulière.

Le recourant indique que, au moment de l’incapacité de travail, en février 2016, il réalisait un revenu annuel brut (théorique, à 100% et après indexation) de CHF 46'368.-. Selon lui, pour ce type d’emploi simple et non qualifié, en partant des données retenues par l’OAI sur la base de l’Enquête suisse sur la structure des salaires 2016 (ESS), le revenu annuel des hommes dans le secteur privé s’élève à CHF 66'803.40 par année (revenu mensuel de CHF 5'340 pour 40 heures; adapté à la durée effective de travail de 41,7 heures x 12 mois). C’est donc ce revenu statistique qui doit être pris en considération, car il constitue le revenu de référence. Sur cette base, ce revenu dépasse de 30,59% son salaire effectif. Au vu de cette situation, il estime que l’OAI aurait dû paralléliser les revenus à comparer jusqu’à concurrence de la part qui excède le taux minimal déterminant de 5%, ce qui donne un revenu sans invalidité de CHF 58'233.57 (CHF 46'368.- + 25,59%).

5.2

La question de savoir si le recourant était effectivement sous-payé, sans que ce soit volontairement de sa part, par rapport aux salaires versés dans la branche n’a pas été examinée par l’OAI.

Pour une activité à plein temps, le salaire de CHF 46'368.- paraît certes modeste, mais il correspond aux données fournies par l’employeur pour ce genre d’activité et devrait, normalement, correspondre à la Convention collective de travail (CCT) du commerce de détail à laquelle l’entreprise est soumise. En principe et pour une activité régulière et des rapports de travail stables, l’on se fonde sur les salaires effectivement versés par l’entreprise aux salariés de la branche, en tenant compte de l’évolution salariale susceptible d’être réalisée sans l’invalidité. Dans les cas où il existe une CCT, c’est le salaire fixé conventionnellement qui doit être retenu, même si le Tribunal fédéral a précisé que les rétributions fixées par les CCT sont sensiblement inférieures aux salaires moyens usuels dans une branche, de sorte que seuls les salaires statistiques sont représentatifs pour établir le revenu déterminant (arrêt TF U 63/06 du 7 mars 2007 consid. 3.3.1 et les références).

En l’espèce, pour fixer le salaire sans invalidité, il y a lieu de se référer au salaire usuel de la branche, pour ce type d’activité et non au salaire statistique de niveau de compétence 1 de l’ESS (activités simples sans formation spéciale) toutes branches confondues.

Sur ce point, le dossier doit aussi être renvoyé à l’OAI afin qu’il examine l’opportunité de procéder aux comparaisons de revenus par rapport à ceux versés dans la branche, à la conformité du salaire versé avec les exigences de la convention collective de travail, dans la mesure où elle est applicable au recourant, et tenant compte, cas échéant, du parallélisme des revenus.

Sur ce point également, le recours doit être admis.

6.

Au vu de l'ensemble des considérants qui précèdent, le recours doit être admis et la décision querellée annulée. Le dossier est renvoyé à l’autorité intimée pour compléter l’instruction.

7.

Les frais de procédure, par CHF 800.-, sont mis à la charge de l'autorité intimée qui succombe.

Ayant ainsi obtenu gain de cause, l’assuré a droit à des dépens (art. 61 let. g LPGA). Le 4 novembre 2020, le mandataire du recourant a présenté sa liste de frais. Celle-ci se monte à un total de 10h et 6 minutes d'honoraires, à CHF 250, soit CHF 2'525.00, plus un forfait de 5%, par CHF 126.25 de débours, soit CHF 2'651.25, plus TVA à 7.7%, soit CHF 204.15 et CHF 1.00 de frais, au total CHF 2'856.40, et de mettre intégralement cette somme à la charge de l'autorité intimée qui succombe.

Les frais de justice, par CHF 800.- sont mis à charge de l’OAI. L’avance de frais d’un même montant est restituée à l’assuré.