IIe Cour administrative

1.

1.1

Aux termes de l’art. 5 al. 1 let. a CPC, le droit cantonal institue la juridiction compétente pour statuer en instance cantonale unique sur les litiges portant sur des droits de propriété intellectuelle, y compris en matière de nullité, de titularité et de licences d’exploitation ainsi que de transfert et de violation de tels droits. Le Tribunal cantonal est l’instance cantonale unique au sens de l’art. 5 CPC (art. 53 al. 1 de la loi du 31 mai 2010 sur la justice [LJ ; RSF 130.1]).

1.2

Le juge examine d'office sa compétence à raison de la matière et du lieu (art. 59 al. 2 let. b et 60 CPC).

Selon l’art. 10 al. 1 let. b CPC, sauf disposition contraire, le for est, pour les actions dirigées contre les personnes morales, celui de leur siège.

1.3

En l’espèce, la Cour de céans est compétente ratione loci et ratione materiae, dès lors que les prétentions de la demanderesse sont – en partie du moins – fondées sur des droits de propriété intellectuelle, plus particulièrement la LDA, et qu’elles sont dirigées contre la défenderesse dont le siège se trouve à D.________.

Les autres conditions de l’art. 59 CPC sont également remplies.

1.4

La procédure ordinaire est applicable (art. 219, 243 al. 3 et 248 a contrario CPC) et tant la demande (cf. art. 221 CPC) que la demande reconventionnelle (art. 224 CPC) remplissent les conditions posées par la loi.

1.5

Dans ces circonstances, tant la demande que la demande reconventionnelle sont recevables. La maxime des débats est applicable (art. 55 al. 1 CPC), de même que le principe de disposition (art. 58 al .1 CPC).

1.6

Aux termes de l’art. 198 let. f CPC, la procédure de conciliation n’a pas lieu dans les litiges qui sont de la compétence d’une instance cantonale unique en vertu de l’art. 5 CPC. Cela étant dit, celle-ci peut être tentée en tout état de cause, conformément au prescrit de l’art. 124 al. 3 CPC.

En l’espèce, la Vice-Présidente a vainement tenté de concilier les parties lors de la séance du 1er octobre 2021 (cf. PV du 1er octobre 2021, p. 2).

1.7

Lorsque le droit fédéral prévoit une instance cantonale unique, contrairement à la règle générale (cf. art. 75 al. 2 LTF), le tribunal supérieur désigné comme autorité cantonale de dernière instance n'a pas à statuer sur un éventuel recours (art. 75 al. 2 let. a LTF), si bien que la voie du recours en matière civile au Tribunal fédéral est ouverte indépendamment de la valeur litigieuse (art. 74 al. 2 let. b LTF).

2.

A titre de réquisitions de preuves, la défenderesse et demanderesse reconventionnelle a sollicité la mise en œuvre de deux expertises – à savoir une expertise informatique et une expertise comptable –, l’audition de cinq témoins ainsi que sa propre audition.

Par ordonnance de preuves du 12 mai 2022 (cf. PV du 12 mai 2022, p. 4), la Cour a, par appréciation anticipée des preuves, rejeté l’ensemble des réquisitions de preuves formulées par les parties, y compris celles tendant à leur propre audition.

2.1

Selon l'art. 152 al. 1 CPC, toute partie a droit à ce que le tribunal administre les moyens de preuve adéquats proposés régulièrement et en temps utile. Cette disposition, qui garantit le droit – non absolu – à la preuve, fixe les conditions minimales auxquelles une partie a le droit de faire administrer une preuve qu'elle propose. Le tribunal doit administrer une preuve offerte, pour autant qu'elle soit adéquate, autrement dit qu'elle soit apte à forger la conviction du tribunal sur la réalité d'un fait pertinent, à savoir dont la démonstration peut avoir une incidence sur l'issue du litige (adéquation objective). Une mesure probatoire peut en outre être refusée à la suite d'une appréciation anticipée des preuves, c'est-à-dire lorsque l'autorité parvient à la conclusion que l'administration de la preuve sollicitée ne pourrait plus modifier sa conviction parce que le fait pertinent a déjà été prouvé (ATF 131 I 153 consid. 3 ; ATF 129 III 18 consid. 2.6), de sorte que le moyen de preuve offert ne doit pas être superfétatoire. Ceci signifie que la preuve n'est pas inutile parce que le juge, après avoir pris connaissance des autres preuves, est déjà convaincu de l'existence ou de l'inexistence du fait à prouver (adéquation subjective).

2.2

En l’espèce, l’ensemble des réquisitions de preuves formulées par la défenderesse et demanderesse reconventionnelle visent essentiellement à démontrer que la demanderesse et défenderesse reconventionnelle n’a pas exécuté ses obligations contractuelles – ou alors très imparfaitement seulement –, si bien qu’elle était légitimée à se départir des relations contractuelles avec effet immédiat, d’une part, et à réclamer des dommages-intérêts pour le préjudice subi, d’autre part, conformément aux possibilités offertes par les art. 102 ss CO.

Or, comme on y reviendra plus avant (cf. infra consid. 4), cette argumentation ne saurait être suivie. Pour que la défenderesse puisse résilier le contrat de prestation de services informatiques avant le terme contractuel, les parties avaient expressément convenu qu’une interpellation formelle – en l’occurrence une mise en demeure sous pli recommandé dans un délai de 30 jours – était nécessaire (cf. P. 6 du bordereau de la demande du 2 octobre 2019, p. 8). En l’absence d’une telle interpellation par la défenderesse, il appert que la résiliation immédiate intervenue le 18 février 2019 n’était pas valable, étant précisé que les conditions particulières au contrat de maintenance et de support, à son art. 3, font dépendre la possibilité de le résilier à la résiliation des prestations au titre du contrat de prestation de services informatiques (cf. P. 9 du bordereau de la demande du 2 octobre 2019, p. 6). Par conséquent, B.________ SA ne peut pas se prévaloir des droits découlant de la demeure, tels que prévus par les art. 102 ss CO, faute de mise en demeure formelle (ibidem). Dès lors que les réquisitions de preuves qu’elle a présentées ne sauraient réparer cette omission initiale, elles ne peuvent en définitive qu’être rejetées, conformément à la jurisprudence rappelée ci-dessus (cf. supra consid. 2.1), dans la mesure où elles ne portent pas sur des faits pertinents pour l’issue du litige.

Par surabondance de motifs, au vu des pièces déjà versées au dossier (cf. infra consid. 3), B.________ SA échoue à démontrer que A.________ SA n’aurait pas rempli ses obligations contractuelles (cf. infra consid. 4).

3.

La demanderesse conteste la recevabilité des pièces produites par la défenderesse à l’appui de ses écritures des 30 septembre 2021 et 11 octobre 2021 (cf. bordereau n°II actualisé), considérant qu’elles contiennent essentiellement des nova dont la présentation est proscrite par l’art. 229 al. 1 CPC, si bien qu’elles auraient dû être considérées comme tardives et, partant, irrecevables. En bref, elle fait valoir pour l’essentiel que la grande majorité des pièces en question ne correspond pas à ce qui a été annoncé dans le bordereau de pièces y relatif, contrairement à ce qui a été retenu à tort par la Cour (cf. PV du 1er octobre 2021, p. 2). Elle soutient par ailleurs que ces pièces n’ont bien souvent aucun rapport avec les allégués qu’elles sont censées prouver. Selon la demanderesse, en réalité, le bordereau n°II actualisé sert de « fourre-tout » à la défenderesse pour produire des pièces nouvelles alors que la phase d’allégation et de production [était] terminée depuis plusieurs mois (cf. déterminations du 10 novembre 2021, p. 4 ss).

3.1

Selon l'art. 229 al. 1 CPC, les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont admis aux débats principaux que s'ils sont invoqués sans retard et qu'ils remplissent l'une des conditions suivantes : ils sont postérieurs à l'échange d'écritures ou à la dernière audience d'instruction ou ont été découverts postérieurement (nova proprement dits; let. a); ils existaient avant la clôture de l'échange d'écritures ou la dernière audience d'instruction mais ne pouvaient être invoqués antérieurement bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise (nova improprement dits; let. b).

Il découle de la jurisprudence rendue en lien avec les art. 226 et 229 CPC que chaque partie ne peut s'exprimer sans limitation que deux fois : une première fois dans le cadre de l’échange d’écritures, une deuxième fois soit dans le cadre d’un second échange d’écritures, soit s’il n’a pas lieu, à une audience d’instruction, lorsqu’elle sert notamment à l’introduction de nouveaux moyens de preuve et non seulement à la conciliation (art. 226 al. 2 CPC) ou, à défaut d’audience d’instruction, à l’ouverture des débats principaux, avant les premières plaidoiries (art. 229 al. 2 CPC). Le juge ne saurait fixer aux parties un délai pour alléguer librement de nouveaux faits après ces moments, la maxime des débats ne pouvant être laissée à l’appréciation du tribunal (ATF 144 III 67 consid. 2.1 et 2.4). En cas de double échange d’écritures, la phase de l’allégation est close à l’issue du deuxième échange d’écritures, même s’il y a encore des débats d’instruction. Des faits et moyens de preuve nouveaux ne peuvent être admis sans limites à l’audience d’instruction (ou aux audiences d’instruction) qui suit et ne peuvent être invoqués qu’aux conditions de l’art. 229 al. 1 let. a et b CPC (ATF 140 III 312 consid. 6.3.2 / JdT 2016 II 257).

3.2

Dans les procès régis par la maxime des débats (art. 55 al. 1 CPC), les parties portent la responsabilité (presque) exclusive de l'établissement des faits et doivent présenter leurs allégués et leurs offres de preuve dans les formes et en temps utile selon la procédure applicable. À défaut, le tribunal ne tient pas compte dans son jugement des faits qui ne sont pas allégués et prouvés (CR CPC-Haldy, 2ème éd., 2019, art. 55 n. 3 et réf. citées). Ainsi, il incombe au demandeur d'alléguer les faits (art. 221 al. 1 let. d CPC), d'indiquer, pour chaque allégation de fait, les moyens de preuves qu'il propose (art. 221 al. 1 let. e CPC) et de le faire en temps utile. L'art. 221 al. 1 let. d CPC exige des allégations détaillées, qui doivent permettre de préciser les preuves offertes pour chaque fait (art. 221 al. 1 let. e CPC), et donc de faciliter la rédaction d'ordonnances de preuves, mais aussi de faciliter les déterminations de la partie adverse (CR CPC-Tappy, 2ème éd., 2019, art. 221 n. 17 et réf. citées). La question du degré de précision de l'allégation donne lieu à interprétation. A titre d'exemple, il appartient à celui qui s’en prévaut d’alléguer et de prouver les éléments du dommage dont il réclame la réparation, étant précisé qu’il n’est pas admissible de renvoyer globalement aux pièces déposées à l’appui des allégués concernés (CR CPC-Haldy, art. 55 n. 5 et réf. citées).

3.3

En l’occurrence, l’écriture déposée par B.________ SA le 30 septembre 2021 est irrecevable, dès lors qu’elle a été déposée tardivement au regard de l’art. 229 al. 1 CPC (cf. supra ad partie en faits, let. I et PV du 1er octobre 2021, p. 2), dans la mesure où elle ne remplit ni les conditions de l'art. 229 al. 1 let. a (vrai novum), ni celles de l'art. 229 al. 1 let. b (pseudo novum).

3.4

Il n’est pas véritablement contesté que, hormis dans son écriture susévoquée du 30 septembre 2021, l’intéressée ne s’est prévalue d’aucun fait ni moyen de preuve nouveau ultérieurement au dépôt, le 18 février 2021, de sa duplique et réplique reconventionnelle, soit postérieurement au second échange d’écritures. A.________ SA soutient en revanche que la grande majorité des pièces produites par B.________ SA les 30 septembre 2021 et 11 octobre 2021 ne correspondraient pas à ce que cette dernière a annoncé dans ses précédentes écritures, en particulier dans sa duplique et réplique reconventionnelle précitée et dans le bordereau de pièces « actualisé » y relatif. Elle en déduit qu’elles ont été introduites tardivement au regard de l’art. 229 al. 1 CPC, si bien qu’elles sont irrecevables et, partant, ne peuvent plus être prises en considération.

En réalité, le grief soulevé par la demanderesse concerne davantage la question du degré de précision des allégués de la défenderesse que les conditions permettant ou non à celle-ci d’invoquer des nova. Quoi qu’il en soit, son argumentation ne saurait être suivie. Certes, comme elle le relève, les pièces annoncées par la défenderesse à l’appui de la duplique et réplique reconventionnelle précitée n’ont bien souvent qu’un rapport limité et parfois discutable avec les pièces finalement produites, en particulier avec les allégués de faits qu’elles sont censées prouver, ce d’autant que les intitulés du bordereau litigieux ne correspondent pas toujours avec les intitulés des pièces en question, ce qui pourrait laisser à penser que la défenderesse a tenté d’éluder les dispositions précitées. Certes encore, sous couvert de renvoyer à l’une ou l’autre pièce de son bordereau, celle-ci se borne bien souvent à renvoyer en bloc à une liasse de pièces produites en vrac, ce qui n’est pas admissible (cf. supra consid. 2.2). Il n’en demeure pas moins que le tribunal reste libre d’apprécier les preuves, conformément au prescrit de l’art. 157 CPC (cf. arrêt TF 4A_197/2014 du 27 novembre 2014 consid. 7.1 à 7.3 et réf. citées). En tout état de cause, la question de la recevabilité des pièces produites par la défenderesse à l’appui de ses écritures du 30 septembre 2021 et du 11 octobre 2021 peut souffrir de demeurer ouverte, dès lors que, comme cela sera examiné ci-dessous (cf. infra consid. 4), les pièces produites ne permettent pas d’établir ses allégués, en particulier ceux relatifs à l’existence d’une prétendue mise en demeure ou encore au prétendu dommage dont elle se prévaut.

4.

La demanderesse réclame le paiement d’un montant total de CHF 92'482.10 à titre de factures impayées à compter du mois d’octobre 2018. En bref, elle fait valoir pour l’essentiel que la défenderesse n’a soulevé aucune contestation et n’a formulé aucun avis des défauts avant la résiliation litigieuse intervenue le 18 février 2019 avec effet immédiat, alors que les parties avaient pourtant convenu contractuellement que les prestations qui ne devaient pas donner en tout ou en partie satisfaction devaient nécessairement être contestées par la défenderesse, par courrier recommandé, dans un délai de 30 jours à compter de la date d’émission de la facture concernée. En définitive, la demanderesse soutient que, par son absence de réaction, la défenderesse a validé les prestations effectuées, de sorte qu’elle ne saurait s’en plaindre à présent pour échapper à ses obligations contractuelles (cf. demande du 2 octobre 2019, no 33 à 43 p. 9 et 10).

Pour sa part, la défenderesse ne conteste pas qu’elle ne s’est pas acquittée des factures litigieuses. Elle conteste en revanche que les factures en question soient dues (cf. réponse du 16 mars 2020, ad 33 p. 7). Elle ne conteste pas non plus ne pas avoir réagi aux rappels de ces factures avant d’avoir résilié le contrat avec effet immédiat le 18 février 2019 (cf. duplique du 18 février 2021, ad 98 p. 15). En bref, elle fait valoir pour l’essentiel que sa cocontractante était au courant des différents défauts évoqués dans son courrier de résiliation du 18 février 2019. Elle en veut pour preuve les nombreuses interventions et autres correctifs qu’elle a régulièrement sollicités de sa part. Elle invoque en outre la compensation avec ses propres prétentions reconventionnelles (cf. réponse du 16 mars 2020, ad 33 et 38 p. 7).

Dans sa réplique du 9 septembre 2020, la demanderesse précise que les factures impayées concernent principalement des mises à disposition de consultants, mais aussi des développements spécifiques, prestations réalisées qui n’ont jamais été contestées par la défenderesse et ont fait l’objet de plusieurs rappels restés sans réaction (cf. réplique du 9 septembre 2020, no 93, 95 à 98 p. 14-15). Dans sa duplique du 18 février 2021, la défenderesse soutient que les prestations ne répondaient pas aux attentes et la demanderesse a été sollicitée à d’innombrables reprises sur les dysfonctionnements graves qu’elle rencontrait dans l’utilisation du système, ce qui démontre qu’elles ont été dûment contestées (cf. duplique du 18 février 2021 ad 94 et 95 p. 14).

4.1

Le régime juridique applicable à un contrat en matière informatique doit être déterminé d'après les circonstances particulières de chaque cas (ATF 124 III 456 consid. 4 / JdT 2000 I 172). Ainsi, le contrat portant sur la livraison d'un système informatique composé de hardware et de software doit être soumis aux règles du contrat de vente lorsque les prestations du fournisseur ne comprennent ni l'élaboration de projets pour l'ensemble du système, ni le développement des applications (ATF 124 III 456 consid. 4 / JdT 2000 I 172). A l'inverse, les règles du contrat d'entreprise sont applicables lorsque la livraison comporte d'importantes adaptations et une individualisation du progiciel (arrêt TF 4C.393/2006 du 27 avril 2007 consid 3.1).

Le contrat de licence est le contrat par lequel une personne concède à une autre le droit d'utiliser, en tout ou partie, un droit ou un bien immatériel sur lequel elle a l'exclusivité contre versement d'une rémunération, appelée redevance (Tercier/Bieri/Carron, Les contrats spéciaux, 5e éd., 2016, n. 7307 p. 1087). Il est considéré, selon la conception dominante, comme un contrat innommé sui generis, en dépit du fait qu'il en est parfois fait mention dans la loi (Tercier/Bieri/Carron, n. 7318 p. 1089). Lorsque le contrat ne prévoit que l'utilisation temporaire du logiciel, il s'analyse généralement comme un contrat de licence (Tercier/Bieri/Carron, n. 7325 p. 1090).

4.2

En l'espèce, les contrats litigieux comprenaient l’octroi d’une licence d’utilisation du progiciel « F.________ » (contrat de licence), la mise en place d’un service support et de maintenance (contrat de maintenance) et le développement de logiciels spécifiques afin de couvrir les besoins particuliers qui ne seraient pas pris en charge par F.________ (contrat de prestation de services informatiques). Si la première prestation remplit les caractéristiques du contrat de licence, tel n'est pas le cas des deux autres, qui n'impliquent pas nécessairement la cession ou l'usage d'un droit immatériel, mais impliquent plutôt le développement d’un logiciel individualisé en fonction des besoins spécifiques de l’utilisateur, ce qui correspond aux prestations caractéristiques du contrat d'entreprise selon la doctrine et la jurisprudence, à savoir un contrat par lequel une des parties (l’entrepreneur) s’oblige à exécuter un ouvrage, moyennant un prix que l’autre partie (le maître) s’engage à lui payer. Ainsi, à la différence du mandat, il se caractérise par un engagement ferme du prestataire d’atteindre un résultat déterminé en faveur du maître d’ouvrage (Jaccard/Robert, in Pichonnaz/Werro, La pratique contractuelle : actualité et perspectives, Les contrats informatiques, 2009, p. 100 et réf. citées). Cela étant dit, la qualification précise du contrat importe cependant peu à ce stade, dès lors qu'il n'est pas contesté que la résiliation du contrat doit être appréciée selon les règles générales des art. 97 ss CO.

4.3

Selon l'art. 102 CO, le débiteur d'une obligation exigible est mis en demeure par l'interpellation du créancier. L'interpellation se caractérise comme une déclaration du créancier par laquelle celui-ci signifie au débiteur qu'il réclame la prestation sans retard (ATF 130 III 591 consid. 3; ATF 129 III 535 consid. 3.2.2). Elle peut intervenir expressément ou par actes concluants, le débiteur devant pouvoir comprendre que le retard sera désormais considéré comme une violation de son obligation (CR CO-Thévenoz, 2e éd., 2019, art. 102 n. 17). Le créancier doit en principe désigner l'obligation dont il demande l'exécution: le débiteur tenu de plusieurs prestations doit comprendre laquelle (ou lesquelles) sont exigées de lui (ibidem).

Selon l'art. 107 al. 1 CO, lorsque, dans un contrat bilatéral, l'une des parties est en demeure, l'autre peut lui fixer ou lui faire fixer par l'autorité compétente un délai convenable pour s'exécuter. Si l'exécution n'est pas intervenue à l'expiration de ce délai, le droit de la demander et d'actionner en dommages-intérêts pour cause de retard peut toujours être exercé; cependant, le créancier qui en fait la déclaration immédiate peut renoncer à ce droit et réclamer des dommages-intérêts pour cause d'inexécution ou se départir du contrat (art. 107 al. 2 CO). Selon l'art. 108 CO, la fixation d'un délai n'est pas nécessaire lorsqu'il ressort de l'attitude du débiteur que cette mesure serait sans effet (ch. 1), lorsque, par suite de la demeure du débiteur, l'exécution de l'obligation est devenue sans utilité pour le créancier (ch. 2) ou lorsqu'aux termes du contrat l'exécution doit avoir lieu exactement à un terme fixé ou dans un délai déterminé. Selon l'art. 109 al. 1 CO, le créancier qui se départ du contrat peut refuser la prestation promise et répéter ce qu'il a déjà payé. Il peut en outre demander la réparation du dommage résultant de la caducité du contrat, si le débiteur ne prouve qu'aucune faute ne lui est imputable (art. 109 al. 2 CO).

La fixation d'un délai supplémentaire selon l'art. 108 ch. 1 CO est inutile lorsque le débiteur annonce de manière claire et définitive qu'il ne peut ou ne veut pas s'exécuter, lorsque le débiteur a pris un tel retard qu'il ne pourrait pas exécuter son obligation dans le délai convenable de l'art. 107 al. 1 CO ou si, par son comportement, le débiteur manifeste clairement et définitivement qu'il refuse d'exécuter la prestation due (CR CO-Thévenoz, 2e éd., 2019, art. 108 n. 4).

Le débiteur supporte le fardeau de la preuve de l'exécution correcte du contrat, en tant que fait extinctif (ATF 132 III 186 consid. 5.1; ATF 128 III 271 consid. 2aa), dans la mesure où le créancier a prouvé la naissance et le contenu de l'obligation (ATF 128 III 271 consid. 2aa). Toutefois, le créancier qui, en raison de l'inexécution ou de la mauvaise exécution d'une prestation, entend en déduire un droit à la résiliation ou à la résolution doit, en tant que faits constitutifs, prouver l'existence de l'obligation contractuelle, la violation du contrat et le cas échéant sa gravité, ainsi que l'exercice régulier du droit constitutif à la résiliation. L'existence d'un droit à la résiliation sur la base de l'état de fait prouvé constitue en revanche une question de droit (ibidem). Enfin, celui qui fait valoir des dommages-intérêts en cas de mauvaise exécution du contrat doit prouver notamment la violation du contrat, le dommage et le rapport de causalité entre la violation contractuelle et le dommage (ibidem).

4.4

En l'espèce, la défenderesse n’a jamais formellement contesté les factures impayées avant de se départir des différents contrats liant les parties, avec effet immédiat, le 18 février 2019 ; d’ailleurs, elle n’a pas contesté n’avoir pas réagi aux rappels de ces factures avant cette date (cf. duplique du 18 février 2021, ad 98 p. 15). Pourtant, les parties avaient convenu contractuellement qu’en dérogation à l’art. 9 du contrat de prestation de services informatiques relatif au paiement des factures, la défenderesse pouvait émettre une réserve de prestation dûment motivée dans un délai maximum de 30 jours sous forme d’un courrier recommandé avec accusé de réception après émission de la facture pour tout ou partie des prestations de la facture (cf. demande du 2 octobre 2019 n. 36 et P. 7 du bordereau). Aucun courrier de ce genre ne figure au dossier, la défenderesse se contentant d’alléguer de manière vague que « les nombreux contacts entre les intervenants de la demanderesse et les répondants de la défenderesse, de même que les interventions régulières sur site et à distance démontrent que de nombreux ajustements et de nombreuses corrections de défauts ont été signalés et pris en compte par la demanderesse qui ne peut les nier surtout qu’ils n’ont pas été réglés » (cf. réponse du 16 septembre 2019 ad 38 p. 7).

La défenderesse soutient que la mise en demeure prévue par le contrat a été effectuée à de nombreuses reprises, par le biais des interlocuteurs de chacune des parties (cf. duplique et réplique reconventionnelle du 18 février 2021 ad ad 25 p. 7) ; elle a produit, le 30 septembre 2021 seulement, la P. 21 intitulée « documents de mise en demeure de B.________ à A.________ » qui comprend une énorme quantité de documents.

Sauf dans les cas où la loi dispense de cette incombance parce qu’elle serait inutile (cf. art. 108 CO et supra consid. 4.3 avant-dernier §) – cas de figure qui n’est pas réalisé en l’espèce et qui du reste n'a jamais été ne serait-ce qu'allégué par la défenderesse –, le créancier doit fixer (ou faire fixer) au débiteur en demeure un délai convenable (ou « délai de grâce » ; cf. art. 107 al. 1 CO) pour exécuter l’obligation en souffrance, étant précisé encore que la fixation d’un délai de grâce présuppose la demeure du débiteur et constitue ainsi indubitablement une conséquence de cette demeure. En d’autres termes, la demeure du débiteur suppose en premier lieu une interpellation par le créancier (cf. art. 102 al. 1 CO ; CR CO-Thévenoz, 2ème éd. 2019, art. 107 n. 11 et réf. citées).

En l’occurrence et bien que la fixation d’un délai de grâce puisse intervenir en même temps que cette interpellation (ibidem), force est de constater qu’aucune des pièces versées au dossier par la défenderesse ne s’apparente à une mise en demeure, même en procédant à une interprétation très large des pièces en question. Ainsi, même à admettre que la défenderesse ait interpellé la demanderesse (art. 102 al. 1 CO) – ce qui est déjà sujet à caution –, force est de constater qu’elle ne lui a jamais fixé un délai raisonnable pour supprimer les défauts qu’elle lui impute. Pire encore, bien que certaines pièces, à l’instar du courrier adressé le 4 décembre 2018 par B.________ SA à H.________ AG (cf. P. 11 du bordereau de la réponse du 16 mars 2020), tendent à démontrer que les reproches formulés dans la lettre de résiliation signifiée à A.________ SA le 18 février 2019 étaient connus et avaient une certaine consistance, il n’en demeure pas moins que la défenderesse n’allègue pas, ni a fortiori ne démontre, alors qu’il lui incombait pourtant de le faire, que la demanderesse a eu connaissance du courrier en question avant cette dernière date. Il en va de même de la quasi-totalité des pièces invoquées par la défenderesse comme moyens de preuve, dont tout porte à croire que A.________ SA en ignorait bien souvent l’existence jusqu’à l’introduction de la présente procédure. Pour le surplus, il ne suffit pas d’intituler – a posteriori et de manière abusive qui plus est – certaines pièces « documents de mise en demeure » (cf. P. 21 du bordereau « actualisé ») pour qu’elles en soient valablement une.

Par surabondance de motifs, même à admettre que la demanderesse était au courant, et ce depuis plusieurs mois déjà, des reproches qui lui ont été adressés dans la lettre de résiliation du 18 février 2019 – comme le prétend en définitive la défenderesse, sans toutefois parvenir à le démontrer –, il n’en demeure pas moins que, lorsque le créancier prétend en déduire un droit à la résolution ou à la résiliation, le fardeau de la preuve de l'inexécution (partielle) incombe au créancier et non au débiteur. Il incombait ainsi à B.________ SA de prouver que A.________ SA n'avait pas rempli ses obligations, ce qu’elle n’a pas fait. Cela suffit à écarter définitivement son grief.

En tout état de cause, dès lors que les art. 102 à 109 CO relatifs à la demeure du débiteur sont de nature essentiellement dispositive, rien n'empêchait les parties de modifier les conditions de la demeure, en particulier d’en moduler les exigences, en aggravant ou en allégeant les conséquences, par exemple (cf. à ce propos CR CO-Thévenoz, 2ème éd. 2019, art. 102 n. 8), ce qu’elles ont d’ailleurs fait en exigeant la forme écrite sous pli recommandé dans un délai de 30 jours, pour toute contestation d’une prestation qui ne donnerait pas en tout ou en partie satisfaction (cf. art. 6 des conditions particulières relatives au contrat de prestation de services, P. 7 du bordereau de la demande du 2 octobre 2019). Or, aucun des documents produits par la défenderesse ne satisfait à ces exigences. Il en résulte que, contrairement à ce qu’elle soutient, B.________ SA n’a pas formellement et donc valablement mis en demeure la demanderesse.

4.5

La défenderesse supporte l'échec de la preuve d'une inexécution (partielle) du contrat par la demanderesse. Par conséquent, la défenderesse doit verser à la demanderesse la totalité des montants réclamés à titre de factures impayées de septembre à décembre 2018. Pour les mêmes motifs, l’indemnité de résiliation prévue contractuellement, fixée forfaitairement à CHF 107'289.- (cf. art. 6 des conditions particulières relatives au contrat de prestation de services, P. 7 du bordereau de la demande du 2 octobre 2019), est due et les conclusions reconventionnelles prises par la défenderesse dans sa réponse du 16 mars 2020 – en particulier celles tendant au versement de dommages-intérêts – doivent être rejetées, dès lors qu'aucune faute n’est imputable à la demanderesse.

4.6

A ce dernier propos, c’est le lieu de rappeler que les faits pertinents allégués doivent être suffisamment précis pour que, d'une part, le défendeur puisse dire clairement quels faits allégués dans la demande il admet ou conteste et que, d'autre part, le juge puisse, en partant des allégués de fait figurant dans la demande et de la détermination du défendeur dans la réponse, dresser le tableau exact des faits admis par les deux parties ou contestés par le défendeur, pour lesquels il devra procéder à l'administration de moyens de preuve (art. 150 al. 1 CPC ; ATF 144 III 67 consid. 2.1), et ensuite appliquer la règle de droit matériel déterminante (ATF 144 III 519 consid. 5.2.1.1).

Dans le cas particulier, les allégués et offres de preuves de la demanderesse reconventionnelle en lien avec son prétendu dommage – et plus particulièrement son montant – sont lacunaires, pour ne pas dire totalement inconsistants, si bien qu’ils ne satisfont pas à ces exigences. Non seulement la défenderesse ne parvient pas à démontrer une faute imputable à sa cocontractante, comme cela vient d’être examiné (cf. supra consid. 4.4 et 4.5), mais bien plus encore et surtout, l’existence même d’un dommage – que la défenderesse chiffre pourtant à 3 millions de francs – et un lien de causalité entre celui-ci et celle-là sont largement sujets à caution et ne sont pas non plus établis. A cet égard, à l’instar de la demanderesse, il y a lieu de relever que les moyens de preuve proposés par la défenderesse n’ont bien souvent qu’un rapport (très) limité – pour ne pas dire inexistant – avec les allégués de faits qu’ils sont censés prouver. Pire encore et comme déjà relevé plus haut, elle se borne le plus souvent à renvoyer en bloc à une liasse de pièces produites en vrac, ce qui n’est pas admissible (cf. supra consid. 2.2).

5.

Les parties se disputent également les droits d’auteur afférents au progiciel « F.________ » et aux logiciels spécifiques (« développement spécifiques ») développés par la demanderesse pour le compte de la défenderesse, de sorte qu’il existe une incertitude à cet égard nécessitant une constatation judiciaire (cf. conclusions 3 à 6 de la demande du 2 octobre 2019 et conclusions I à III de la réponse du 16 mars 2020).

En bref, tout en se référant expressément aux conditions générales contractuelles, la demanderesse soutient pour l’essentiel que les parties avaient convenu qu’en cas de non-paiement des logiciels spécifiques au terme prévu et/ou en cas de résiliation du contrat, comme en l’espèce, la défenderesse est tenue de retourner une copie des codes source à sa cocontractante, avant de détruire toute reproduction des logiciels spécifiques en sa possession (cf. demande du 2 octobre 2019, let. c), p. 11 s.).

Pour sa part, la défenderesse soutient en substance qu’elle a payé l’intégralité des factures pour le développement et l’implémentation du progiciel « F.________ », des logiciels complémentaires et des logiciels spécifiques livrés. De plus, elle estime que les factures en souffrance ne concernent que des interventions subséquentes et de maintenance et non le prix à payer pour la livraison des livrables. Enfin, elle soutient que la clause contractuelle dont se prévaut la demanderesse pour réclamer la destruction des différents logiciels constitue un engagement excessif qui doit être frappé de nullité (cf. réponse du 16 mars 2020, let. c), p. 8 s.).

5.1

Les contrats du domaine informatique peuvent être conçus de différentes façons; leur qualification doit être déterminée selon les circonstances concrètes de chaque cas (ATF 124 III 456 consid. 4b/bb / JdT 2000 I 172). Lorsque le contrat ne prévoit que l'utilisation temporaire du logiciel, en échange du paiement de redevances périodiques, il s'analyse généralement comme un contrat de licence (Tercier/Favre, Les contrats spéciaux, 4e éd., 2009, n. 7966). Si les parties ont stipulé la cession définitive d'un logiciel de type standard à l'utilisateur, le contrat s'apparente à une vente (ATF 124 III 459 précité / JdT 2000 I 172; Tercier/Favre, n. 7967). En revanche, celui qui, sur commande et à titre onéreux, développe un logiciel individualisé en fonction des besoins spécifiques de l'utilisateur, est en principe soumis aux règles ordinaires du contrat d'entreprise (Tercier/Favre, n. 7967).

En l'espèce, les contrats liant les parties comprenaient l’octroi d’une licence d’utilisation du progiciel « F.________ » (contrat de licence), la mise en place d’un service support et de maintenance (contrat de maintenance) et le développement de logiciels spécifiques afin de couvrir les besoins particuliers qui ne seraient pas pris en charge par F.________ (contrat de prestation de services informatiques). Comme cela a déjà été examiné plus haut (cf. supra consid. 4.2.), si la première prestation remplit les caractéristiques du contrat de licence, tel n'est pas le cas des deux autres, qui n'impliquent pas nécessairement la cession ou l'usage d'un droit immatériel, mais impliquent plutôt le développement d’un logiciel individualisé en fonction des besoins spécifiques de l’utilisateur, ce qui correspond aux prestations caractéristiques du contrat d'entreprise.

5.2

Le contrat de licence est un contrat par lequel une personne donne à une autre le droit d'utiliser, en tout ou partie, un droit immatériel sur lequel elle a l'exclusivité contre le versement d'une rémunération (Tercier/Favre, n. 7950). Selon la conception dominante, il s'agit d'un contrat innommé sui generis (ATF 92 II 299 consid. 3a; Tercier/Favre, n. 7961). Le donneur de licence a deux obligations principales, celle de céder l'usage du droit et celle de maintenir l'usage et la valeur du droit. Pour sa part, le preneur de licence a l'obligation de payer la redevance et celle de conserver le droit (Tercier/Favre, n. 7980 à 7992).

Le contrat de licence prend fin à l'expiration de la durée prévue ou pour toute autre cause fixée dans le contrat. A défaut, et à supposer que le contrat porte sur un droit exclusif protégé par la loi (brevet, marque, droit d'auteur), il prendra fin au plus tard en même temps que le droit qui en est l'objet (ATF 92 II 299 consid. 3a; Tercier/Favre, n. 8001).

Comme le contrat de licence implique une durée, et que les parties y sont liées beaucoup plus étroitement que lorsque leurs prestations sont instantanées et uniques, il est nécessaire de tempérer selon les règles de la bonne foi, au mieux de leurs intérêts, le principe du respect des conventions, d'autant que la licence exige la collaboration suivie des partenaires et leur impose, comme aux associés, une fidélité fondée sur la confiance réciproque. Aussi convient-il de reconnaître à chacun le droit de résilier le contrat lorsque sa continuation ne peut être raisonnablement exigée, soit pour de justes motifs, même en raison de circonstances dont le partenaire ne répond pas. Cette faculté existe indépendamment de la résolution fondée sur les art. 107 ss CO (ATF 92 II 299 consid. b; Tercier/Favre, n. 8003). La résiliation pour justes motifs doit cependant demeurer l'exception, surtout lorsqu'il est loisible à la partie qui s'en prévaut de résoudre en application des art. 107 ss CO. Mais cette procédure suppose qu'elle mette son partenaire en demeure, partant qu'elle soit disposée elle-même à s'exécuter; or il se peut que son débiteur, par son attitude, ait distendu le lien de confiance au point qu'elle renonce à poursuivre les relations contractuelles, d'autant que l'exécution ne s'épuise pas en une prestation déterminée mais exige une collaboration durable (ATF 92 II 299 consid. b; Tercier/Favre, n. 8006).

La résiliation est un droit formateur qui confère à une partie la possibilité de modifier unilatéralement la situation juridique de l'autre partie (ATF 133 III 360 consid. 8.1.1 / SJ 2007 I 482); le recours au juge n'est pas nécessaire (Tercier/Favre, n. 8003). En principe, ce droit ne déploie ses effets que s'il est exercé dans le respect des règles de la bonne foi (art. 2 CC). En cas de résiliation anticipée, celle-ci doit se fonder sur des motifs graves. A défaut, la résiliation ne déploie pas d'effets et les obligations contractuelles demeurent (ATF 133 III 360 consid. 8.1.2 / SJ 2007 I 482; Tercier/Favre, n. 8005).

5.3

En l'espèce, ni la durée ni la fin du contrat de licence relatif au progiciel « F.________ n'ont été réglées par les parties (cf. conditions particulières relatives au contrat de licence, pce 11 du bordereau de la demande du 2 octobre 2019). Compte tenu de ce que ce contrat porte sur un logiciel, soit potentiellement, s'il présente un caractère individuel, une œuvre au sens de l'art. 2 LDA (loi fédérale sur le droit d'auteur et les droits voisins du 9 octobre 1992, RS 231.1), il pourrait, selon la doctrine et la jurisprudence précitées, ne prendre fin qu'avec le droit d'auteur qui en serait l'objet.

Toutefois, dans le cas présent, il n’est nullement contesté que le progiciel « F.________ » a été individualisé en fonction des besoins spécifiques de la défenderesse. Il ne s’agit donc pas d'un logiciel de type standard à l'utilisateur, contrairement à ce que prétend la défenderesse, de sorte qu’il ne s'apparente pas à une vente impliquant la cession des droits d'auteur y relatifs. Il s’agit bien plutôt d’un contrat d’entreprise, dès lors que l’on est en présence d’un logiciel individualisé qui a nécessité de nombreux développements en fonction des besoins spécifiques de l'utilisateur.

En conséquence, le contrat de licence en question est intrinsèquement lié au contrat de prestation de services informatiques. Or, l’art. 11.2 des conditions générales relatives au contrat de prestation de services informatiques (cf. P. 6 du bordereau de la demande du 2 octobre 2019) prévoit expressément qu’en cas de non-paiement des logiciels spécifiques au terme prévu et/ou en cas de résiliation du contrat, comme en l’espèce, la défenderesse est tenue de retourner une copie des codes source à sa cocontractante, avant de détruire toute reproduction des logiciels spécifiques en sa possession. Cela concerne donc également le progiciel « F.________ » qui, on le rappelle, a été individualisé en fonction des besoins de la défenderesse.

Il s’ensuit l’admission de la demande et le rejet de la demande reconventionnelle sous cet angle.

6.

Reste encore à savoir si cette clause représente un engagement excessif au sens de l’art. 27 CC, comme le prétend la défenderesse (cf. ch. 4), p. 25 ss de la réponse et demande reconventionnelle du 16 mars 2020).

6.1

Aux termes de l'art. 27 al. 2 CC, nul ne peut aliéner sa liberté, ni s'en interdire l'usage dans une mesure contraire aux lois ou aux mœurs. Selon la jurisprudence, une restriction contractuelle de la liberté économique n'est considérée comme excessive au regard de l'art. 27 al. 2 CC, que si elle livre celui qui s'est obligé à l'arbitraire de son cocontractant, supprime sa liberté économique ou la limite dans une mesure telle que les bases de son existence économique sont mises en danger. Cette disposition vise les engagements excessifs en raison de leur intensité et de leur durée, soit ceux qui mettent une personne dans la dépendance totale d'une autre personne, ou les engagements de nature économique si extraordinaires que la personne concernée se trouve privée, dans une mesure illimitée, de sa liberté de décision pour le futur (arrêt TF 4C.130/2002 du 30 juillet 2002 consid. 7.1). Les personnes morales bénéficient de cette disposition dans la mesure où le droit dont la violation est invoquée n'est pas inséparable de la nature humaine. Elle vise notamment le droit de la personne morale à l'épanouissement économique défini en fonction de son but social (CR CC I-Marchand, 2010, art. 27 n. 9).

6.2

En l'occurrence, l'engagement pris par les parties impliquait une collaboration étroite dans la durée. Ainsi, sauf résiliation pour justes motifs – dont les conditions ne sont pas réalisées en l’espèce –, les parties n’étaient habilitées à se départir des différents contrats signés le 22 décembre 2016 que moyennant le respect des règles générales des art. 97 ss CO, ce qui suppose notamment que la partie concernée mette sa cocontractante en demeure et qu'elle soit elle-même disposée à s'exécuter, conditions que la défenderesse n’a pas respectées. Il n'y a dans ces faits aucun engagement excessif livrant la défenderesse à l'arbitraire de sa cocontractante ou aliénant sa liberté économique, voire menaçant le fondement de celle-ci, étant souligné ici que les parties sont économiquement égales et qu’elles sont toutes deux expérimentées en affaires.

La défenderesse ne peut donc contester la clause contractuelle litigieuse, signée par les parties le 22 décembre 2016, qui doit être appliquée.

Les prétentions en dommages-intérêts de l’intéressée étant rejetées, celle-ci ne dispose d'aucune créance à opposer en compensation des prétentions de la demanderesse et son moyen doit être rejeté.

7.

7.1

Enfin, la demanderesse réclame le paiement par la défenderesse d’un montant de CHF 2'635.- par jour d’utilisation illicite des logiciels et adaptations spécifiques à compter du 18 février 2019, et ce, jusqu’à la date effective de leur restitution par cette dernière, respectivement jusqu’à la destruction de toutes reproductions en sa possession.

7.2

En l’espèce, force est de constater que cette prétention ne repose sur aucune base contractuelle. La demanderesse ne prétend d’ailleurs pas le contraire. Pour le surplus, la demanderesse qui se prévaut d’un usage illicite se garde de démontrer – alors qu’il lui incombait de le faire – sur quel fondement juridique elle entendait fonder sa prétention. Dans ces conditions, celle-ci ne peut qu’être rejetée.

8.

Aux termes de l’art. 106 CPC, les frais sont mis à la charge de la partie qui succombe. Selon l’art. 95 al. 1 et al. 3 let. b CPC, les frais comprennent les dépens, notamment le défraiement d’un représentant professionnel.

En l’espèce, les conclusions de la demanderesse et défenderesse reconventionnelle sont quasiment intégralement admises, tandis que celles de la défenderesse et demanderesse reconventionnelle sont intégralement rejetées. Dans ces conditions, l’entier des frais doit être mis à la charge de celle-ci, dès lors que le rejet d’un chef de conclusions de la demande porte sur un point accessoire qui n’a pas nécessité de développements particuliers.

8.1

Les frais judiciaires dus à l’Etat pour la présente procédure sont fixés à CHF 50’000.-. Ils seront prélevés sur l’avance de frais du même montant effectuée le 8 juillet 2020 par B.________ SA.

8.2

Selon l'art. 105 al. 2 CPC, le tribunal fixe les dépens selon le tarif, soit le règlement fribourgeois du 30 novembre 2010 sur la justice (RJ ; RSF 130.11). L'art. 63 al. 3 RJ dispose qu'en cas de fixation détaillée, comme en l'espèce, l'autorité tiendra compte notamment du temps nécessaire à la conduite du procès dans des circonstances ordinaires ainsi que des intérêts en jeu. Le tarif horaire est de CHF 250.- (art. 65 RJ). Dans les causes de nature pécuniaire, les honoraires sont majorés selon l’échelle figurant à l’art. 66 al. 2 RJ. A défaut d'une indication particulière sur la liste de frais, sont admises la correspondance et les conférences utiles et en relation directe avec un acte de la procédure (mémoires, séances), qui sortent d'une simple gestion administrative du dossier : la correspondance et les communications téléphoniques nécessaires à la bonne conduite du procès donnent exclusivement droit à un paiement forfaitaire maximal de CHF 500.-, voire exceptionnellement de CHF 700.- (art. 67 RJ). Selon l'art. 68 RJ, les débours nécessaires à la conduite du procès sont remboursés au prix coûtant, sous réserve de ce qui suit : les frais de copie, de port et de téléphone sont fixés forfaitairement à 5 % de l'indemnité de base sans majoration (art. 68 al. 2 RJ). Le taux de la TVA est de 7.7 % (art. 25 al. 1 de la loi du 12 juin 2009 sur la TVA [LTVA ; RS 641.20]). Les frais de déplacement, englobant tous les frais (transports, repas, etc.), ainsi que le temps y consacré, sont fixés conformément aux art. 76 ss RJ ; les déplacements à l'extérieur du canton sont indemnisés par le remboursement du billet de train 1ère classe augmenté d'un montant de CHF 160.- par demi-journée (art. 78 RJ).

En l'espèce, sur la base de la liste de frais produite le 23 mai 2022, la Cour retient que Me Julien Liechti – qui, comme l’a précisé la demanderesse, est son avocat habituel – a consacré utilement à la défense de sa mandante une durée totale de 110 heures, correspondance usuelle comprise. Il est précisé ici que, si celle-ci était libre de s’adjoindre les conseils de deux mandataires professionnels, elle ne saurait en revanche prétendre à être défrayée à double par la défenderesse, dès lors que la majoration prévue par l’art. 66 al. 2 RJ vise justement à tenir compte de l’enjeu de la procédure et notamment de la valeur litigieuse en cause. Comparé aux heures de travail effectuées par la partie adverse (82 heures), ce temps est raisonnable et est admis par la Cour; au tarif horaire de CHF 250.-, il correspond à des honoraires de CHF 27’500.-. Compte tenu de la valeur litigieuse de CHF 3'000’000.-, les honoraires sont majorés de 271.42 % pour s’établir à CHF 74'640.50. Après adjonction des débours fixés à CHF 1'375.- (5 % de CHF 27’500.-), des frais de vacation (CHF 1'400.-) et de la TVA, par CHF 8'078.50 (7.7 % de CHF 104'915.50), les dépens de la demanderesse pour la présente procédure sont fixés à CHF 112'994.-.

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