Assurance-chômage, restitution, demande de remise.

1.

Questions de procédure

1.1

Selon l'art. 7 du code du 19 décembre 2008 de procédure civile (CPC; RS 272), les cantons peuvent instituer un tribunal qui statue en tant qu’instance cantonale unique sur les litiges portant sur les assurances complémentaires à l’assurance-maladie sociale selon la loi du 8 mars 1994 sur l’assurance-maladie (LAMal; RS 832.10). Le canton de Fribourg a fait usage de cette possibilité en soumettant ces litiges à la compétence du Tribunal cantonal (art. 53 al. 1 de la loi cantonale du 31 mai 2010 sur la justice, LJ; RSF 130.1).

L’art. 28 let. e du règlement du 22 novembre 2012 du Tribunal cantonal précisant son organisation et son fonctionnement (RTC; RSF 131.11) attribue à la IIe Cour des assurances sociales la compétence pour connaître des contestations relatives aux assurances complémentaires à l'assurance-maladie sociale.

La IIe Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal est dès lors compétente pour statuer dans la présente cause en tant qu’elle porte sur le versement d’indemnités journalières perte de gain en cas de maladie.

La demande du 3 mars 2022 est ainsi recevable dans cette mesure.

1.2

1.2.1

La demande tend également à ce qu’il soit constaté que le demandeur fait partie et a toujours fait partie du cercle des assurés de la police d’assurance collective sur laquelle il fonde ses prétentions.

1.2.2

L'action en constatation de droit (qui est régie, depuis l'entrée en vigueur du CPC, par l'art. 88 CPC), dans laquelle sont prises des conclusions en constatation de droit, est ouverte si le demandeur a un intérêt – de fait ou de droit – digne de protection à la constatation immédiate de la situation de droit. Selon la jurisprudence, il découle qu'il faut (1) qu'il y ait une incertitude concernant les droits du demandeur, (2) que la suppression de cette incertitude soit justifiée, en ce sens que l'on ne peut exiger du demandeur qu'il tolère plus longtemps la persistance de cette incertitude parce qu'elle l'entrave dans sa liberté de décision, (3) que cette incertitude puisse être levée par la constatation judiciaire et (4) qu'une action condamnatoire (ou en exécution) ou une action formatrice (ou en modification de droit), qui lui permettrait d'obtenir directement le respect de son droit ou l'exécution de son obligation, ne soit pas ouverte (ATF 141 III 68 consid. 2.3; 138 III 378 consid. 2.2 et les références).

Il découle de cette quatrième condition que l'action en constatation de droit est subsidiaire par rapport à l'action condamnatoire ou à l'action formatrice. Seules des circonstances exceptionnelles pourraient conduire à admettre l'existence d'un intérêt digne de protection à la constatation de droit bien qu'une action en exécution soit ouverte. Un litige doit en principe être soumis au juge dans son ensemble par la voie de droit prévue à cet effet; le créancier qui dispose d'une action en exécution ne peut en tout cas pas choisir d'isoler des questions juridiques pour les soumettre séparément au juge par la voie d'une action en constatation de droit (ATF 135 III 378 consid. 2.2 in fine; arrêts TF 4A_279/2020 du 23 février 2021 consid. 2.1,4A_508/2016 du 16 juin 2017 consid. 3.1).

Un chef de conclusions en constatation de droit pris simultanément avec un chef de conclusions condamnatoire qui porte sur la même créance est irrecevable, car la constatation ne peut avoir de portée indépendante dans ce cas (arrêt TF 4A_508/2016 du 16 juin 2017 consid. 3.1).

1.2.3

En l’espèce, le chef de conclusions tendant à ce qu’il soit constaté que le demandeur fait partie du cercle des assurés se confond avec une des conditions fondant le droit au versement des prestations auxquelles il prétend et qui fait l’objet de ses conclusions condamnatoires.

Ce chef de conclusions en constatation de droit n’a dès lors pas de portée indépendante et doit être déclaré irrecevable.

1.3

La procédure simplifiée est applicable (art. 243 al. 2 let. f CPC), sans égard à la valeur litigieuse. La Cour établit d'office les faits (art. 247 al. 2 let. a CPC).

Le litige est donc soumis à la maxime inquisitoire sociale (arrêt TF 4A_318/2016 du 3 août 2016 consid. 2.1) et la Cour doit prendre en compte les faits juridiquement pertinents même si les parties ne les ont pas invoqués (ATF 130 III 102 consid. 2.2). Cette maxime ne libère toutefois pas de façon générale les parties de la charge d’alléguer les faits et de proposer leurs moyens de preuve. Elle ne fait pas du juge l’avocat des parties, au risque de fausser l’équilibre du débat judiciaire (voir Bohnet, CPC annoté 2016, art. 247 n. 2 et la jurisprudence citée; arrêts TC FR 608 2017 60 du 26 avril 2018 consid. 4.2.2, 608 2019 321 du 9 avril 2021 consid. 1.2).

2.

Assurance d’indemnités journalières soumise à la LCA

Dans le domaine de l’assurance couvrant le risque de la perte de gain en raison de la maladie, les parties peuvent librement choisir, soit de conclure une assurance sociale d'indemnités journalières régie par les art. 67 à 77 LAMal, soit de conclure une assurance d'indemnités journalières soumise à la loi du 2 avril 1908 sur le contrat d’assurance (LCA; RS 221.229.1) (arrêt TF 4A_373/2010 du 10 novembre 2010 consid. 2.1).

En l’espèce, la police d’assurance collective en cause est soumise aux dispositions de la LCA (voir police d’assurance du 3 décembre 2020 intitulée « Assurance de personnes Professional » et portant le numéro eee; partie en fait, let. C), dans leur teneur applicable jusqu’au 31 décembre 2021 (voir art. 1 al. 1 Tit. fin. CC, qui instaure le principe de la non-rétroactivité des lois, en relation avec la disposition transitoire relative à la modification du 19 juin 2020 contenue à l'art. 103a LCA [RO 2020 4969]; arrêt TF 9C_35/2022 du 19 décembre 2022 consid. 3.3).

3.

Questions litigieuses

La contestation porte sur la légitimité de l’exclusion du demandeur du cercle des assurés couverts par la police eee « Assurance de personnes Professional » conclue entre son employeur et la défenderesse, ainsi que sur le droit du demandeur à des indemnités journalières en lien avec l’incapacité de travail qu’il subit depuis le 22 juin 2021 en raison d’une atteinte au genou.

La défenderesse fonde l’exclusion du demandeur ainsi que son refus de lui verser toute prestation sur le fait qu’il aurait commis une réticence tant en décembre 2015 lors de la conclusion initiale du contrat qui portait alors sur une assurance-accidents complémentaire pour le chef d’entreprise qu’en décembre 2020 lors de l’ajout de la couverture perte de gain maladie.

La question litigieuse principale est dès lors celle de l’existence même d’une réticence du demandeur justifiant son exclusion du cercle des assurés et le refus des prestations. Pour y répondre, il s’agit préliminairement de déterminer précisément les bases contractuelles de l’assurance collective sur laquelle s’appuient les deux parties, puis d’examiner la validité de la déclaration par laquelle la défenderesse a fait valoir l’existence d’une réticence et exclu de ce fait le demandeur du cercle des assurés.

4.

Bases contractuelles de l’assurance collective conclue entre la société et la défenderesse

4.1

Il a été vu ci-dessus (partie en fait, let. B et C) que la société a d’abord conclu avec la défenderesse un contrat d’assurance-accidents complémentaire pour le chef d’entreprise, selon proposition d’assurance du 15 décembre 2015 et police d’assurance du 11 janvier 2016 intitulée « Assurance de personnes Professional » et portant le numéro eee. Puis que la défenderesse s’est engagée à couvrir à partir du 1er janvier 2021 également le risque maladie du personnel de la société, y compris celui du chef d’entreprise, sous la forme d’une assurance collective d’indemnités journalières en cas de maladie, selon proposition d’assurance des 27 et 30 novembre 2020 et police d’assurance du 3 décembre 2020 intitulée « Assurance de personnes Professional » et portant le même numéro eee.

La question se pose dès lors de savoir si cette nouvelle couverture convenue entre la société et la défenderesse, intégrée dans une nouvelle police portant le même numéro eee que celle qui existait jusqu’alors, est une simple modification de contrat (art. 2 LCA) ou constitue au contraire un nouveau contrat (art. 1 LCA).

4.2

La LCA ne définit pas la notion de modification de contrat et ne la distingue pas de la conclusion d’un nouveau contrat (Riske/De Cet, Commentaire romand, Loi sur contrat d’assurance, 2022, art. 103a n. 9 ; Stoessel/Strub, Basler Kommentar, Versicherungsvertraggesetz, 2023, art. 2 n. 10).

Sous le titre « propositions spéciales », l’art. 2 al. 1 LCA énonce toutefois que la proposition de prolonger ou de modifier un contrat ou de remettre en vigueur un contrat suspendu est considérée comme acceptée si l’entreprise d’assurance ne refuse pas cette proposition dans les quatorze jours après qu’elle lui est parvenue. La doctrine précise que cette disposition vise par principe toutes les propositions de modification des conditions contractuelles, d’exclusion de certains risques ou de modification de l’étendue de certains risques déjà assurés. Par contre, si l’objet du contrat est modifié, il s’agit de la conclusion d’un nouveau contrat (Stoessel/Strub, art. 2 n. 10 et les références).

On admet qu’il y a modification du contrat lorsque la proposition de modification tend à changer le contenu du contrat existant, par exemple par la modification des CGA, l’inclusion ou l’exclusion de certains risques ou la modification de la couverture de risques déjà assurés. Dans ces cas, le contrat initial est poursuivi aux conditions modifiées, pour autant toutefois que le risque et la chose assurés demeurent substantiellement identiques. A défaut, il faut admettre qu’il y a conclusion d’un contrat nouveau. Il en est ainsi de la nouvelle conclusion (Neuabschluss) d’un contrat portant sur une chose déjà assurée, mais pour des risques complètement différents ou sur une chose différente, mais pour des risques déjà assurés. Il n’en est pas autrement en cas de conclusion d’un nouveau contrat qui a pour but de remplacer le contrat existant (Riske/De Cet, art. 103a n. 9 ; Stoessel/Strub, art. 2 n. 11, 12 et la référence; voir également ATF 132 III 264 consid. 2.1; arrêt TF 5C.252/2006 du 1er mai 2007 consid. 1.1).

4.3

4.3.1

Ce qui est décisif pour déterminer si le contrat initial conclu en 2015 a été modifié ou si un nouveau contrat a été conclu avec effet au 1er janvier 2021, c’est en première ligne la volonté subjective des parties, sans qu’il y ait lieu de s’arrêter aux expressions ou dénominations inexactes dont elles ont pu se servir, soit par erreur, soit pour déguiser la nature véritable de la convention. Il s’agit dès lors de rechercher, dans un premier temps, la réelle et commune intention des parties (interprétation subjective), le cas échéant empiriquement, sur la base d’indices (ATF 132 III 268 consid. 2.3.2; arrêts TF 4A_238/2015 du 22 septembre 2015 consid. 4.1.1,2C.252/2006 du 1er mai 2007 consid. 1.1).

4.3.2

Si la volonté réelle des parties ne peut pas être établie ou si les volontés intimes divergent, le juge doit interpréter les déclarations et les comportements selon la théorie de la confiance en recherchant comment une déclaration ou une attitude pouvait être comprise de bonne foi en fonction de l'ensemble des circonstances (interprétation dite objective; arrêts TF 4A_238/2015 du 22 septembre 2015 consid. 4.1.2,2C.252/2006 du 1er mai 2007 consid. 1.1).

Le juge part en premier lieu de la lettre du contrat. En principe, les expressions et termes choisis par les cocontractants doivent être compris dans leur sens objectif. Toutefois, il ressort de l'art. 18 al. 1 CO que le sens d'un texte, même clair, n'est pas forcément déterminant. Même si la teneur d'une clause contractuelle paraît limpide à première vue, il peut résulter d'autres conditions du contrat, du but poursuivi par les parties ou d'autres circonstances que le texte de la clause litigieuse ne restitue pas exactement le sens de l'accord conclu. Ainsi, l'interprétation objective s'effectue non seulement d'après le texte et le contexte des déclarations, mais également sur le vu des circonstances qui les ont précédées et accompagnées, à l'exclusion des événements postérieurs. Cela étant, il n'y a pas lieu de s'écarter du sens littéral du texte adopté par les cocontractants lorsqu'il n'existe aucune raison sérieuse de penser qu'il ne correspond pas à leur volonté (voir not. arrêt TF 4A_238/2015 du 22 septembre 2015 consid. 4.1.2 et les références).

C’est ainsi par l’interprétation de toutes les circonstances du cas particulier que se détermine si, concrètement, l’opération de modification emporte la conclusion d’un nouveau contrat ou la poursuite de la convention à des conditions nouvelles (Riske/De Cet, art. 103a n. 9; Stoessel/Strub, art. 2 n. 11).

Pour déterminer si l’objet assuré et le risque assuré restent en substance identiques, ce sont les considérations matérielles qui sont déterminantes. A cet égard, il ne faut pas perdre de vue qu’il arrive souvent que plusieurs éléments distincts relevant d’un domaine spécifique de la vie soient compilés dans le même formulaire de proposition d’offre, puis sous même numéro de police. Dans de tels cas, il s’agit de contrats différents couplés entre eux. Selon la jurisprudence, tel est notamment le cas d’une assurance-ménage combinée regroupant une assurance de chose, une assurance responsabilité civile et une assurance-accidents, d’une assurance pour véhicule à moteur combinant dans une seule police les risques responsabilité civile, casco et accidents, ou encore du couplage entre une assurance d’indemnités journalières obligatoire selon la législation sur l’assurance-accidents et des assurances complémentaires selon la LCA (Stoessel/Strub, art. 2 n. 13 et les références).

Dans la ligne de ce qui précède, il a été jugé entre autres que les opérations suivantes ne constituaient pas de simples modifications d’un contrat existant, mais la conclusion d’un nouveau contrat d’assurance: l’inclusion d’une autre personne dans une assurance individuelle en cas de maladie ou d’accident; la nouvelle conclusion d’une assurance casco pour un véhicule pour lequel seule une assurance responsabilité civile existait jusqu’alors; l’intégration d’une assurance responsabilité civile dans une assurance ménage combinée, en plus de l’assurance de chose déjà existante (Stoessel/Strub, art. 2 n. 13 et les références).

4.4

La distinction entre modification du contrat et conclusion d’un nouveau contrat est en particulier importante dans la mesure où de précédentes violations du devoir de déclaration du preneur d’assurance lors de la conclusion du contrat initial n’ont un effet que s’il s’agit d’une modification du contrat, mais ne sont pas déterminantes en cas de conclusion d’un nouveau contrat (Stoessel/Strub, art. 2 n. 11 in fine et la référence ; pour un exemple, voir également arrêt TF 5C.252/2006 du 1er mai 2007).

4.5

4.5.1

En l’espèce, les éléments relatifs à la volonté subjective des parties ne permettent pas d’en déduire une volonté commune de procéder avec effet au 1er janvier 2021 à une modification du contrat déjà existant ou au contraire d’en conclure un nouveau.

Plus particulièrement, le demandeur a déclaré en audience qu’il avait reçu fin 2020 une proposition de son courtier en vue de conclure à partir du 1er janvier 2021 une assurance perte de gain maladie (assurance collective de l’entreprise) auprès de la défenderesse en lieu et place de F.________ SA et qu’il s’agissait pour lui d’un nouveau contrat (voir p. 3 du procès-verbal du 4 juillet 2022, p. 15 du dossier judiciaire).

Quant à la défenderesse, elle peut également être suivie lorsqu’elle affirme par son représentant, en substance, qu’en effectuant l’opération réalisée au 1er janvier 2021, elle avait l’intention d’ajouter un autre risque dans le cadre du même contrat d’assurance (voir p. 6 du procès-verbal du 4 juillet 2022, en relation avec le courrier du 14 juillet 2022 du mandataire de la défenderesse et celui du 19 juillet 2022 du Juge délégué, pièces 20 et 23 du dossier judiciaire).

4.5.2

Il convient dès lors de procéder à une interprétation objective des déclarations et comportements des parties, au sens de ce qui a été exposé ci-dessus, sur la base du principe de la confiance.

S’agissant d’abord des éléments ressortant des documents contractuels, ils ne sont pas suffisants pour en déduire objectivement le sens de l’accord conclu. Plus spécifiquement, la seule mention du même numéro de police sur l’ensemble des documents contractuels est un pur élément formel qui ne permet pas d’en dégager une quelconque volonté de la part de la société, respectivement du demandeur agissant pour celle-ci. Quant au fait que la nouvelle police valable à partir du 1er janvier 2021, incluant désormais une assurance collective contre la maladie en plus de l’assurance collective contre les accidents déjà existante, mentionne un « 1er début » du contrat le 1er janvier 2016 et une « entrée en vigueur de la modification » le 1er janvier 2021 (voir pièce 8 du bordereau de la demande), il va certes plutôt dans le sens d’une simple modification du contrat. Toutefois, ces précisions formelles sont le seul fait de la défenderesse et elles ne correspondent pas à ce qu’elle-même avait indiqué dans son formulaire de proposition d’assurance. Ce document mentionnait en effet uniquement un « début » au 1er janvier 2021, sans référence particulière à la durée déjà écoulée du contrat alors en cours (voir pièce 10 du bordereau de la demande). Or, c’est bien sur ce seul formulaire de proposition d’assurance que le demandeur s’est fondé pour proposer à la défenderesse d’accepter les nouvelles conditions contractuelles qui lui étaient soumises.

Il y a dès lors lieu d’examiner les autres circonstances objectives de l’opération qui a conduit à la nouvelle police entrée en vigueur le 1er janvier 2021.

Les éléments suivants vont tous dans le sens de la conclusion d’un nouveau contrat.

D’abord, alors que le contrat d’assurance initial avait été prolongé jusqu’au 31 décembre 2021 seulement, la société et la défenderesse ont convenu d’une nouvelle durée jusqu’au 31 décembre 2023 lorsqu’elles ont ajouté une assurance en cas de maladie à l’assurance en cas d’accidents déjà existante.

Ensuite, les risques couverts et les personnes bénéficiaires ont également été modifiés de façon substantielle. Alors que le contrat d’assurance initial, prolongé jusqu’au 31 décembre 2021, portait uniquement sur une assurance collective contre les accidents au sens de l’art. 95a LCA, avec le demandeur comme seul bénéficiaire en tant que chef d’entreprise, la nouvelle police en vigueur à partir du 1er janvier 2021 comprend également une assurance collective contre la maladie au sens de l’art. 95a LCA, dont les bénéficiaires sont désormais non seulement le demandeur, en tant que chef d’entreprise, mais également le personnel administratif et le personnel d’exploitation.

A cela s’ajoute encore que le formulaire de proposition d’assurance que le demandeur a rempli en décembre 2020 comprenait un nouveau questionnaire, certes bref, pour l’évaluation des risques relatifs aux collaborateurs de la société désormais bénéficiaires, à des degrés divers, des différentes assurances collectives contre les accidents et la maladie en vigueur dès le 1er janvier 2021. Les questions portaient notamment sur l’existence préalable d’une assurance collective d’indemnité journalière maladie pour les personnes à assurer – soit également le demandeur –, sur l’identité de l’assureur concerné, sur l’éventuelle perception d’une rente par les personnes à assurer, sur l’éventuelle incapacité de travail entière ou partielle de celles-ci depuis plus de 30 jours et sur l’éventuel refus préalable d’une autre proposition d’assurance pour les mêmes personnes à assurer (voir pièce 8 du bordereau de la demande).

Enfin, il peut être relevé que, dans la nouvelle police en vigueur dès le 1er janvier 2021, la part des primes relative à l’assurance collective contre les accidents préexistante n’était que de CHF 649.- sur une prime totale de CHF 5'165.- (avant rabais de combinaison de 6% pour les deux assurances et supplément de 5% pour l’assurance maladie) incluant l’assurance collective contre la maladie. Il faut dès lors constater que la prime relative au nouveau risque maladie ajouté au risque accident préexistant représente environ 7/8èmes de la prime totale (CHF 649.- / CHF 5'165.- = 1/8ème), ce qui va également dans le sens d’un changement essentiel des relations contractuelles, plaidant pour la conclusion d’un nouveau contrat.

4.5.3

Face aux éléments qui précèdent, considérés objectivement, la défenderesse ne pouvait pas admettre que l’objet assuré et le risque assuré étaient restés en substance identiques. Il devait au contraire être clair pour elle que la nouvelle police en vigueur depuis le 1er janvier 2021 était conclue pour une nouvelle durée, qu’elle portait désormais sur deux assurances collectives couvrant des risques différents et prévoyant de nouvelles prestations, que le nombre de bénéficiaires avait augmenté et que la part de la prime désormais payée pour le nouveau risque assuré était largement supérieure à la part de la prime encore payée pour le risque déjà assuré auparavant. Elle ne pouvait ignorer ces circonstances allant toutes dans le sens de la conclusion d’un nouveau contrat pour en déduire, sur la seule base de quelques éléments purement formels figurant dans des documents établis par elle-même, que la volonté commune des parties était au contraire de procéder à une simple modification du contrat préexistant.

En conséquence, conformément au principe de la confiance, il sera retenu que la police d’assurance collective entrée en vigueur le 1er janvier 2021 porte sur un nouveau rapport contractuel conclu entre la société et la défenderesse, couvrant tant le risque accidents que le risque maladie, sans qu’il soit nécessaire de déterminer si ces deux couvertures font l’objet d’un seul contrat ou de deux contrats distincts.

C’est sur ce nouveau rapport contractuel que se base la couverture d’assurance collective dont bénéficie les collaborateurs de la société et, plus particulièrement, le demandeur en tant que chef d’entreprise.

5.

Examen de la validité de la déclaration de réticence et d’exclusion du cercle des assurés

5.1

Il a été vu ci-dessus (consid. 4.4.) qu’en cas de conclusion d’un nouveau contrat, comme en l’espèce, de précédentes violations du devoir de déclaration du preneur d’assurance lors de la conclusion du contrat initial ne sont pas déterminantes. Concrètement, cela signifie en l’espèce que les circonstances qui avaient conduit la société et la défenderesse à conclure le contrat initial en décembre 2015 – notamment le questionnaire soumis par la défenderesse et les réponses données par le demandeur en tant que représentant de la société – doivent être écartées.

Il s’agit dès lors uniquement d’examiner si, comme l’affirme la défenderesse, le demandeur a, en tant que représentant de la société, violé son devoir de déclaration dans le cadre du processus de conclusion du nouveau contrat – ou des nouveaux contrats – d’assurance collective contre les accidents et contre la maladie, en vigueur depuis le 1er janvier 2021.

5.2

Selon l'art. 4 LCA, le proposant doit déclarer par écrit à l'assureur suivant un questionnaire ou en réponse à toutes autres questions écrites, tous les faits qui sont importants pour l'appréciation du risque, tels qu'ils lui sont ou doivent être connus lors de la conclusion du contrat (al. 1). Sont importants tous les faits de nature à influer sur la détermination de l'assureur de conclure le contrat ou de le conclure aux conditions convenues (al. 2). Sont réputés importants les faits au sujet desquels l'assureur a posé par écrit des questions précises, non équivoques (al. 3).

Les faits qu'il faut déclarer sont non seulement ceux qui peuvent constituer une cause de risque, mais aussi ceux qui permettent de supposer l'existence d'une cause de risque; en revanche, le preneur n'a pas à annoncer des faits au sujet desquels il n'est pas interrogé. La question posée par l'assureur doit être formulée par écrit et être rédigée de manière précise et non équivoque. Le proposant doit répondre de manière véridique aux questions telles qu'il peut les comprendre de bonne foi; on ne saurait dire qu'il y a réponse inexacte si la question était ambiguë, de telle sorte que la réponse donnée apparaît véridique selon la manière dont la question pouvait être comprise de bonne foi par le proposant (ATF 136 III 334 consid. 2.3; 134 III 511 consid. 3.3.2 et 3.3.4; arrêt TF 4A_25/2017 du 29 mars 2017 consid. 2.1).

Pour qu'il y ait réticence, il faut, d'un point de vue objectif, que la réponse donnée à la question ne soit pas conforme à la vérité, par omission ou inexactitude; la réticence peut consister à affirmer un fait faux, à taire un fait vrai ou à présenter une vision déformée de la vérité. D'un point de vue subjectif, la réticence suppose que le proposant connaissait ou aurait dû connaître la vérité (voir art. 4 al. 1 et art. 6 al. 1 LCA). Le proposant doit déclarer non seulement les faits qui lui sont connus sans autre réflexion, mais aussi ceux qui ne peuvent lui échapper s'il réfléchit sérieusement à la question posée (ATF 136 III 334 consid. 2.3; 134 III 511 consid. 3.3.3; arrêt TF 4A_25/2017 du 29 mars 2017 consid. 2.1).

Pour entraîner les effets de la réticence, il faut encore que la réponse inexacte porte sur un fait important pour l'appréciation du risque (art. 4 al. 1 et art. 6 al. 1 LCA). Sont importants tous les faits de nature à influer sur la détermination de l'assureur de conclure le contrat ou de le conclure aux conditions convenues (art. 4 al. 2 LCA). Pour faciliter le processus décisionnel, l'art. 4 al. 3 LCA présume que le fait est important s'il a fait l'objet d'une question écrite de l'assureur, précise et non équivoque.

L'assuré peut toutefois renverser cette présomption en apportant la preuve que l'assureur aurait néanmoins conclu le contrat aux conditions prévues s'il avait connu le fait omis ou indiqué d'une façon inexacte. En d'autres termes, il doit établir que la fausse ou inexacte déclaration de ce fait n'aurait pas eu d'influence sur la détermination de l'assureur de conclure le contrat ou de le conclure aux conditions convenues (arrêt TF 5C.43/2004 du 9 août 2004 consid. 6. 1).

En prenant en considération toutes les circonstances du cas d'espèce et en se livrant à une appréciation objective fondée sur le principe de la bonne foi, il faut se demander si l'assureur, dans l'hypothèse où la vérité lui aurait été dite, n'aurait pas conclu le contrat ou ne l'aurait pas conclu aux mêmes conditions (ATF 136 III 334 consid. 2.4; 134 III 511 consid. 3.3.4; arrêt TF 4A_25/2017 du 29 mars 2017 consid. 2.1).

5.3

5.3.1

Les effets de la réticence sont lourds pour l'ayant droit, du moment que l'assureur est en droit de résilier le contrat; il doit le faire par écrit et la résiliation prend effet lorsqu'elle parvient au preneur d'assurance (art. 6 al. 1 LCA). Cette résiliation produit ainsi ses effets ex nunc, c'est-à-dire seulement pour le futur (ATF 138 III 416, consid. 6.1; arrêt TF 4A_150/2015 du 29 octobre 2015, consid. 7.2).

Sous le titre « assurance collective », l’art. 7 LCA précise que lorsque le contrat est relatif à plusieurs choses ou à plusieurs personnes et que la réticence n’a trait qu’à quelques-unes de ces choses ou de ces personnes, l’assurance reste en vigueur pour les autres, s’il résulte des circonstances que l’assureur les aurait assurées seules aux mêmes conditions.

5.3.2

La jurisprudence exige que la déclaration de résiliation – ou d’exclusion du cercle des assurés – (comme conséquence de la réticence) soit motivée avec précision; la déclaration doit mentionner la question qui a reçu une réponse inexacte et préciser de façon circonstanciée en quoi consiste le fait important non déclaré ou inexactement déclaré. Une déclaration de résiliation qui ne mentionne pas la question précise à laquelle il a été répondu inexactement n'est pas suffisamment détaillée. Il convient de se montrer strict lorsqu'il y a lieu de procéder à l'examen de la validité d'une déclaration de résiliation de contrat d'assurance – ou d’exclusion du cercle des assurés –, au vu des conséquences sévères qu'entraîne pour l'assuré la réticence. Si la loi impose au proposant de déclarer, suivant un questionnaire écrit, tous les faits qui sont importants pour l'appréciation du risque, il est conforme au droit d'attendre de l'assureur, qui invoque la réticence de l'assuré, qu'il précise à quelle interrogation celui-ci n'a pas répondu ou répondu de manière inexacte (ATF 129 III 713 consid. 2.1, 110 II 499 consid. 4c ; arrêts TF 9C_35/2022 du 19 décembre 2022 consid. 3,4A_376/2014 du 27 avril 2015 consid. 2.3.1).

5.3.3

Non seulement l'assureur n'est plus lié pour l'avenir, mais il peut encore refuser sa prestation pour un sinistre déjà survenu et obtenir le remboursement de la prestation qu'il a accordée pour un tel sinistre, lorsque le fait qui a été l'objet de la réticence a influé sur la survenance ou l'étendue du sinistre. Son obligation de fournir des prestations reste par contre intacte, malgré la résiliation du contrat, si la réticence n'a pas influencé la survenance du sinistre ou l'étendue de la prestation à fournir (art. 6 al. 3 LCA; ATF 138 III 416 consid. 6.3 et 6.4; arrêt TF 4A_25/2017 du 29 mars 2017 consid. 2.1).

5.3.4

L'art. 6 al. 2 LCA prévoit encore que le droit de résiliation s’éteint quatre semaines après que l’assureur a eu connaissance de la réticence. Ce délai de quatre semaines ne commence à courir qu'à partir du moment où l'assureur a eu une connaissance effective, certaine et complète de la réticence, et non pas à partir du moment où il aurait pu en avoir connaissance. Il s'agit d'un délai de péremption (arrêt TF 9C_768/2016 du 15 mars 2017 consid. 5.2).

5.4

5.4.1

En l’espèce, représentant en tant qu’unique associé gérant la société qui l’emploie, le demandeur a signé le 27 novembre 2020 à l’attention de la défenderesse une proposition préformulée portant sur une assurance collective en cas d’accident et en cas de maladie, prévoyant notamment le versement d’indemnités journalières en cas de maladie. Il a répondu comme suit aux questions de la proposition:

- Existe-t-il une police LPP auprès de B.________ ? Non

- Quel délai d’attente était convenu pour la rente d’invalidité LPP ? 24 mois

- Existe ou existait-il une assurance collective d’indemnité journalière en cas de

maladie pour les personnes à assurer ? Oui

- Auprès de quel assureur ? F.________

- […]

• Parmi les personnes à assurer, y a-t-il des personnes qui touchent une rente ? Non

• Parmi les personnes à assurer, y a-t-il des personnes qui sont incapables de

travailler entièrement ou partiellement depuis plus de 30 jours ? Non

• Une proposition a-t-elle été refusée par B.________ ou un autre assureur pour les personnes à assurer ? Non

Le demandeur n’a par ailleurs rien indiqué dans la rubrique « Remarques » faisant suite au questionnaire susmentionné, comprenant trois lignes vides et précédant la mention suivante : « Obligation de déclarer. Par sa signature, le proposant confirme qu’il a répondu aux questions de manière complète et véridique, faute de quoi [la défenderesse] n’est pas liée par le contrat. »

Le 3 décembre 2020, la défenderesse a reçu la proposition et établi la police correspondant à la proposition soumise par la société.

5.4.2

Dans son courrier du 29 novembre 2021 par lequel elle fait valoir l’existence d’une réticence et exclut le demandeur du cercle des assurés, la défenderesse fait pour l’essentiel valoir que des atteintes au genou droit existant déjà en 2013, ainsi que des traitements prodigués à ce moment, n’avaient pas été communiqués dans la proposition d’assurance qu’il avait signée le 15 décembre 2015 et n’avaient pas non plus été mentionnés dans la proposition préformulée du 27 novembre 2020.

Elle a ajouté que le demandeur n’avait pas non plus fait état, dans la même proposition du 27 novembre 2020, de ses problèmes à l’épaule droite remontant à 2019.

5.4.3

Dans la présente procédure, s’agissant des indications données dans la proposition du 27 novembre 2020, seules déterminantes, la défenderesse reproche plus particulièrement au demandeur de ne pas avoir signalé l’existence de ses différents problèmes de santé, en particulier l’atteinte à son genou droit, dans la rubrique « Remarques ». Se référant aux avis requis de ses médecins-conseils, elle relève à cet égard que le demandeur l’a ainsi induite en erreur car il présentait déjà avant même la conclusion du premier contrat d’assurance en 2015 divers troubles ostéoarticulaires dégénératifs évoluant sur de nombreuses années qui affectaient notamment les deux épaules, les deux genoux et les deux pouces.

Par cette argumentation, la défenderesse perd de vue que le preneur n’a pas à annoncer des faits au sujet desquels il n’est pas interrogé (voir ci-dessus consid. 5.2). Ce qui est déterminant au contraire, c’est d’examiner si le demandeur, en tant que représentant de la société, a répondu de façon non conforme à la vérité, par omission ou inexactitude, à une des questions qui lui a été posée.

5.4.4

Par ailleurs, toujours en se limitant aux critiques à l’égard des seules indications données dans la proposition du 27 novembre 2020, il faut constater que dans sa déclaration de réticence et d’exclusion du cercle des assurés du 29 novembre 2021, l’assureur ne fait que reprocher au demandeur, de façon très générale, de ne pas avoir mentionné dans la proposition l’existence d’atteintes au genou droit et à l’épaule droite, alors même qu’il n’a pas posé de questions concrètes sur son état de santé. Contrairement à l’exigence posée par la jurisprudence (voir ci-dessus consid. 5.3.2), il n’indique pas non plus quelle est la question qui aurait reçu une réponse inexacte et il ne précise pas en quoi l’absence de mention des atteintes au genou droit et à l’épaule droite constituerait une telle réponse inexacte à l’une ou l’autre des questions formulées.

Dans ces conditions, la déclaration de réticence et d’exclusion du cercle des assurés adressée au demandeur le 29 novembre 2021 n’est pas valable et reste sans effet.

5.4.5

Il peut encore être ajouté que, dans sa détermination du 27 septembre 2022 dans le cadre de la présente procédure (voir partie en fait, let I.), la défenderesse a notamment allégué que l’état de l’épaule droite du demandeur s’était aggravé suite à une nouvelle chute survenue en février 2018, au point de conduire à l’octroi de rentes d’invalidité partielles au cours des deux dernières années au moins. On pourrait déduire de cet allégué qu’elle reproche ainsi au demandeur d’avoir violé son devoir de donner une réponse conforme à la vérité à la question du formulaire du 27 novembre 2020 relative à l’existence, dans le cercle des assurés, de personnes qui sont incapables de travailler entièrement ou partiellement depuis plus de 30 jours.

Toutefois, de tels allégués formulés en procédure – bien après le délai de péremption de quatre semaines à partir du moment où l’assureur a eu connaissance d’une éventuelle réticence (voir ci‑dessus consid. 5.3.4) – ne peuvent être assimilés à une nouvelle déclaration de réticence, par hypothèse formulée de façon plus précise que celle du 29 novembre 2021.

5.5

Il en résulte qu’à défaut de réticence au sens de l’art. 6 LCA, la défenderesse ne pouvait se fonder sur ce motif ni pour se départir valablement de la relation contractuelle la liant au demandeur en tant que bénéficiaire de l’assurance collective en cas de maladie, ni pour refuser d’indemniser le sinistre lié à l’incapacité de travail survenue à partir du 22 juin 2021.

6.

Examen du droit aux prestations

6.1

Il reste à examiner si l’incapacité de travail alléguée par le demandeur lui donne droit aux prestations d’assurance qu’il sollicite.

Le demandeur, se prévalant notamment de certificats médicaux non remis en cause par d’autres éléments au dossier, affirme avoir subi une incapacité de travail à 100% pour cause de maladie à partir du 22 juin 2021 jusqu’au 30 juin 2022, en cours à cette date.

6.2

Les dispositions de la LCA ne contiennent pas de règles particulières relatives à l'assurance d'indemnités journalières en cas de maladie ou d'accident, de sorte qu'en principe, le droit aux prestations se détermine exclusivement d'après la convention des parties.

Datée du 3 décembre 2020, la police relative notamment à l’assurance collective d’indemnités journalières en cas de maladie (pièce 10 du bordereau de la demande) couvre l’ensemble du personnel de la société. Pour la catégorie 1 « Cercle des personnes assurées : Le Patron » elle prévoit en cas de maladie le versement d’une indemnité journalière correspondant à 80% du salaire soumis à l’AVS pendant 730 jours sur une période de 900 jours, sous déduction d’un délai d’attente de 60 jours.

6.3

6.3.1

Vu ce qui précède et compte tenu du délai d’attente de 60 jours prévu par le contrat d’assurance collective, il est établi que le demandeur a subi une incapacité de travail lui ouvrant le droit au paiement d’indemnités journalières complètes dès le 21 août 2021, soit le 61ème jour à compter du 22 juin 2021, jusqu’au 30 juin 2022, soit 314 indemnités.

6.3.2

Quant au montant de l’indemnité journalière, le demandeur se réfère au salaire annuel assuré de CHF 120'000.- et le chiffre à CHF 263.- sur la base du calcul suivant: CHF 120'000.- / 365 x 80% (voir demande, allégué 28).

La défenderesse conteste ce chiffre (voir réponse, allégué ad 21 à 30 et allégué 91), sans indiquer toutefois à quel montant devrait s’élever l’indemnité en question. Elle se limite à affirmer, dans sa détermination complémentaire du 27 septembre 2022, que « l’annonce d’un salaire de CHF 120'000.- en 2021 paraît en outre bien élevée au regard des problèmes de santé annoncés, du fait que le demandeur a reçu une rente SUVA et AI partielle au cours des deux dernières années au moins et qu’il ne pouvait théoriquement exercer sa profession de peintre qu’à 50% » (allégué 108).

Sur la base des éléments figurant au dossier, la critique peu étayée de la défenderesse ne suffit pas à remettre en question le salaire annuel assuré de CHF 120'000.- figurant sur la police d’assurance qu’elle a elle-même établie. Par ailleurs, il est relevé à cet égard que le montant en question est relativement proche du « revenu avec invalidité » (= revenu encore réalisable en tenant compte de l’atteinte à la santé) retenu dans la décision du 17 septembre 2021 rendue en matière d’assurance-invalidité (voir dossier AI p. 866). Par cette décision, l’Office de l’assurance-invalidité a en effet nié au demandeur tout droit à une rente dès le 1er janvier 2021 au motif qu’il pouvait réaliser dès cette date un revenu de CHF 110'213.10 en travaillant au service de sa société, à 50% comme peintre en bâtiment (revenu annuel estimé à CHF 75'955.50 correspondant à la moitié du revenu qu’il réalisait sans atteinte à l’épaule) et à 50% comme employé dans le domaine de la fabrication/rénovation de meubles (revenu annuel estimé à CHF 34'257.60).

L’indemnité journalière sera dès lors fixée à CHF 263.-.

6.3.3

314 indemnités journalières à CHF 263.- équivalent à CHF 82’582.-. En application de la règle selon laquelle le tribunal ne peut accorder à une partie plus que ce qu’elle demande (art. 58 al. 1 CPC), il sera dès lors fait droit à la conclusion du demandeur tendant au paiement d’une somme de CHF 82'056.- correspondant à 312 indemnités journalières à CHF 263.- (190 indemnités du 23 août 2021 au 28 février 2022, selon demande du 3 mars 2022, et 122 indemnités du 1er mars 2022 au 30 juin 2022, selon dictée au procès-verbal du 4 juillet 2022).

7.

Intérêts moratoires

7.1

Le demandeur sollicite le paiement d’intérêts moratoires à compter de la « date moyenne » du 26 janvier 2022.

7.2

Selon l’art. 100 al. 1 LCA, le droit des obligations est applicable pour tout ce que les dispositions de la LCA ne règlent pas. L’art. 104 al. 1 du Code des obligations du 30 mars 1911 (CO; RS 220) énonce que le créancier a droit à un intérêt moratoire de 5% l'an lorsque le débiteur est en demeure de payer une somme d'argent. Pour qu’il y ait demeure, il faut notamment que l’obligation soit exigible et que le créancier ait interpelé le débiteur (art. 102 CO). S’agissant de l’exigibilité, l’art. 41 al. 1 LCA contient une règle spéciale, à teneur de laquelle la créance résultant du contrat d'assurance est échue quatre semaines après le moment où l'assureur a reçu les renseignements de nature à lui permettre de se convaincre du bien-fondé de la prétention.

Le débiteur d'une obligation exigible est mis en demeure par l'interpellation du créancier (art. 102 al. 1 CO en lien avec l'art. 100 al. 1 LCA). L’intérêt moratoire de 5% l'an (art. 104 al. 1 CO) est dû à partir du jour suivant celui où le débiteur a reçu l'interpellation, ou, en cas d'ouverture d'une action en justice, dès le lendemain du jour où la demande en justice a été notifiée au débiteur. Toutefois, lorsque l'assureur refuse définitivement, à tort, d'allouer des prestations, on admet, par analogie avec l'art. 108 ch. 1 CO, qu'une interpellation n'est pas nécessaire; l’exigibilité et la demeure sont alors immédiatement réalisées (arrêt TF 4A_58/2019 du 13 janvier 2020 consid. 4.1 et les références ; voir également arrêts TC FR 608 2020 33 du 17 mars 2021 consid. 6.1, 608 2017 174 du 16 avril 2019 consid. 6).

7.3

En l’espèce, par courrier du 29 novembre 2021, la défenderesse a refusé de façon claire et définitive de verser des indemnités journalières au demandeur. Conformément à ce qui précède, la communication de ce refus – infondé comme il a été vu ci-dessus – de verser les prestations dues a eu pour effet de rendre exigibles dès le 29 novembre 2021 les indemnités journalières dues depuis le 21 août 2021 jusqu’à cette date. Elle a également eu pour conséquence qu’à partir du 30 novembre 2021, les indemnités journalières dues au demandeur sont devenues immédiatement exigibles.

Il en résulte que la défenderesse était en demeure dès le 30 novembre 2021 de verser les indemnités journalières pour la période du 23 août 2021 (voir ci-dessus consid. 6.3.3) au 29 novembre 2021, à savoir 99 indemnités à CHF 263.-. Puis, pour le solde des indemnités journalières dues dès le 30 novembre 2021 jusqu’au 30 juin 2022, soit 213 (312 – 99) indemnités à CHF 263.-, elle a été en demeure de les verser au fur et à mesure de leur échéance quotidienne. Le droit à un intérêt de 5% l’an sera dès lors reconnu au demandeur sur un montant de CHF 26’037.- (99 x 263), dès le 30 novembre 2021, et sur le solde de CHF 56'019.- (213 x 263), dès le 16 mars 2022 (échéance moyenne).

La conclusion du demandeur tendant au paiement d’intérêts moratoires sera dès lors partiellement admise dans ce sens.

8.

Sort de la demande

En conséquence de ce qui précède, la demande sera partiellement admise, dans la mesure où elle est recevable, et la défenderesse sera astreinte à verser la somme de CHF 82'056.- au demandeur, avec intérêts à 5% dès le 30 novembre 2020 sur le montant de CHF 26'037.- et dès le 16 mars 2022 sur le montant de CHF 56'019.-.

9.

Frais judiciaires

En application de l'art. 114 let. e CPC, il n'est pas perçu de frais judiciaires.

10.

Dépens

10.1

Le demandeur a obtenu raison tant sur le principe que sur le montant des prétentions auxquelles il concluait, sous réserve de la question accessoire du point de départ des intérêts moratoires. L’irrecevabilité de ses conclusions constatatoires n’a par ailleurs pas d’effet déterminant sur les droits auxquels il prétend. Ayant ainsi gain de cause pour l’essentiel, il a droit une indemnité pour ses dépens, mise à la charge de la défenderesse (art. 106 al. 1 CPC).

10.2

Dans la présente cause, les dépens seront fixés de façon détaillée (art. 64 s. du règlement fribourgeois du 30 novembre 2010 sur la justice [RJ, RSF 130.11]).

En cas de fixation détaillée, l’autorité tient compte notamment du temps nécessaire à la conduite du procès dans des circonstances ordinaires ainsi que des intérêts en jeu (art. 63 al. 3 RJ). La fixation des honoraires dus à titre de dépens a lieu en principe sur la base d’un tarif horaire de CHF 250.- (art. 65 RJ). L’art. 66 al. 2 RJ énonce toutefois que dans les causes de nature pécuniaire, les honoraires fixés conformément à l’art. 65 RJ sont majorés jusqu’à un maximum de 350%, selon une échelle dont le premier palier correspond à une majoration de 15% pour une valeur déterminante de CHF 42'000.-, ce taux progressant par tranches de CHF 1'000.- supplémentaires selon l’annexe 2 jusqu’à CHF 140'000.-, la valeur déterminante étant arrondie aux CHF 1'000.- inférieurs.

La correspondance et les communications téléphoniques nécessaires à la conduite du procès mais qui ne sortent pas du cadre d’une simple gestion administrative du dossier, notamment les lettres de transmission et les requêtes de prolongation de délai ou de renvoi d’audience, donnent exclusivement droit à un paiement forfaitaire, à titre d’honoraires, de CHF 500.- au maximum, exceptionnellement CHF 700.- (art. 67 RJ).

L’art. 68 al. 1 RJ énonce que les débours nécessaires à la conduite du procès sont en principe remboursés au prix coûtant, sous réserve de ce qui suit. L’autorité fixe forfaitairement les frais de copie, de port et de téléphone à 5% de l’indemnité de base sans majoration (art. 68 al. 2 RJ). Pour les déplacements à l’intérieur de la localité où est située l’étude, l’indemnité aller-retour est fixée forfaitairement à CHF 30.- (art. 77 al. 4 RJ).

10.3

En l’espèce, la liste de frais produite le 18 novembre 2022 par le mandataire du demandeur fait état de 24 heures et 17 minutes de travail, d’un forfait pour les débours de CHF 303.55 et d’une TVA de CHF 628.55, ce qui correspond à un montant total de CHF 8'787.48 (CHF 7'855.70 d’honoraires au tarif de CHF 323.50/heure, CHF 303.55 de débours et CHF 628.25 de TVA).

Les opérations relatives à la préparation et à la rédaction du mémoire de demande, ainsi qu’à l’examen du mémoire de réponse, peuvent être admises à concurrence de 9 heures 30 minutes. Il sera compté 8 heures pour les opérations préalables aux débats d’instruction, pour la préparation, la participation et la suite de ces débats. Il sera en outre admis 5 heures 40 minutes pour la préparation et la participation à la séance de plaidoirie, ainsi que pour les opérations postérieures au jugement. Une durée de travail de 23 heures 10 minutes sera ainsi retenue, au tarif horaire majoré de CHF 323.50 (CHF 250.- x 129.4%), pour une indemnité de base de CHF 7'494.40, à laquelle s’ajoute une indemnité forfaitaire de CHF 200.- pour les opérations concernant la simple gestion administrative du dossier, notamment les transmissions d’information au client et la correspondance ordinaire avec le Tribunal et le mandataire de la défenderesse.

Les débours fixés forfaitairement s’élèvent à CHF 289.60, soit 5% de l’indemnité de base non majorée (23 heures 10 minutes x CHF 250.-/heure x 5%).

Sur la base de ce qui précède, l’indemnité de partie sera fixée à CHF 7'984.- (7'494.40 + 200.- + 289.60), plus CHF 614.75 au titre de la TVA (CHF 7'984.- x 7.7%).

10.4

La défenderesse succombe dans ses conclusions. Conformément à l’art. 106 al. 1 CPC, elle n’a pas droit à des dépens.