ACJC/1026/2016

1.

L'appel est recevable contre les jugements de mesures protectrices - qui doivent être considérés comme des décisions provisionnelles au sens de l'art. 308 al. 1 let. b CPC - dans les causes dont la valeur litigieuse au dernier état des conclusions devant l'autorité inférieure est supérieure à 10'000 fr. (art. 308 al. 2 CPC). Les jugements de mesures protectrices étant régis par la procédure sommaire selon l'art. 271 CPC, le délai d'introduction de l'appel est de 10 jours (art. 314 al. 1 CPC).

En l'espèce, l'appel a été introduit en temps utile, selon la forme prescrite par la loi (art. 311 al. 1 CPC), et porte sur des conclusions qui, capitalisées selon l'art. 92 al. 2 CPC, sont supérieures à 10'000 fr. Il est donc recevable.

2.

La Cour revoit la cause avec un plein pouvoir d'examen (art. 310 CPC). Toutefois, les mesures protectrices de l'union conjugale étant soumises à la procédure sommaire, sa cognition est limitée à la simple vraisemblance des faits et à un examen sommaire du droit, l'exigence de célérité étant privilégiée par rapport à celle de sécurité (ATF 127 III 474 consid. 2b/bb, in JdT 2002 I 352; arrêt du Tribunal fédéral 5A_392/2014 du 20 août 2014 consid. 1.5).

S'agissant du sort d'enfants mineurs, les maximes d'office et inquisitoire illimitée s'appliquent (art. 296 al. 3 CPC), ce qui a pour conséquence que la Cour n'est pas liée par les conclusions des parties (ATF 129 III 417 consid. 2.1.2; 128 III 411 consid. 3.2.2; arrêt du Tribunal fédéral 5A_132/2014 du 20 juin 2014 consid.

3.

3.1 Les parties ont toutes deux produit de nouvelles pièces à l'appui de leurs écritures d'appel.

Selon l'art. 317 al. 1 CPC, les faits et les moyens de preuve nouveaux ne sont pris en considération en appel que s'ils sont invoqués ou produits sans retard (let. a) et s'ils ne pouvaient pas être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de diligence (let. b).

Selon la jurisprudence de la Cour, dans les causes de droit matrimonial concernant les enfants mineurs, tous les nova sont admis en appel (ACJC/408/2016 du 18 mars 2016 consid. 1.3; ACJC/244/2015 du 6 mars 2015 consid. 3.3.1; dans le même sens: TREZZINI, in Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero (CPC), 2011, p. 1394; TAPPY, Les voies de droit du nouveau Code de procédure civile, in JdT 2010 III p. 115 ss et p. 139).

En l'espèce, l'ensemble des pièces nouvelles produites par les parties sont recevables, ainsi que les allégués y relatifs, car en relation avec leurs situations financières et personnelles, lesquels sont susceptibles d'influencer la contribution d'entretien due aux enfants.

3.2

L'appelant conclut, pour la première fois en appel, à l'attribution en sa faveur de la jouissance du domicile conjugal.

Selon l'art. 317 al. 2 CPC, la demande ne peut être modifiée que si les conditions fixées à l'art. 227 al. 1 CPC sont remplies et si la modification repose sur des faits ou des moyens de preuve nouveaux. L'art. 227 al. 1 CPC autorise la modification de la demande si la prétention nouvelle ou modifiée relève de la même procédure et présente un lien de connexité avec la dernière prétention ou, à défaut d'un tel lien, si la partie adverse consent à la modification de la demande.

La modification des conclusions en appel doit ainsi reposer sur des faits ou moyens de preuve nouveaux (art. 317 al. 2 let. b CPC) qui doivent, de leur côté, remplir les conditions de l'art. 317 al. 1 CPC pour pouvoir être allégués et présentés (HOHL, Procédure civile, tome II, 2010, n. 2387 à 2389; ACJC/131/2015 du 6 février 2015 consid. 3).

En l'espèce, l'appelant fait valoir que l'intimée a pris à bail un nouvel appartement après le prononcé du jugement querellé, de sorte qu'il réclame pour la première fois en appel l'attribution du domicile conjugal. Il fait ainsi valoir un fait nouveau à l'appui de sa conclusion nouvelle au sens de l'art. 317 al. 2 CPC. Celle-ci est donc recevable.

4.

4.1 Selon l'art. 176 al. 1 ch. 2 CC, à la requête de l'un des conjoints et si la suspension de la vie commune est fondée, le juge prend les mesures en ce qui concerne le logement et le mobilier de ménage. Il attribue provisoirement le logement conjugal à l'une des parties en faisant usage de son pouvoir d'appréciation. Il doit procéder à une pesée des intérêts en présence, de façon à prononcer la mesure la plus adéquate au vu des circonstances concrètes (arrêts du Tribunal fédéral 5A_951/2013 du 27 mars 2014 consid. 4.1 et 5A_291/2013 du 27 janvier 2014 consid. 5.3).

En premier lieu, le juge doit examiner à quel époux le domicile conjugal est le plus utile. Ce critère conduit à attribuer le logement à celui des époux qui en tirera objectivement le plus grand bénéfice, au vu de ses besoins concrets. A cet égard, entrent notamment en considération l'intérêt de l'enfant, confié au parent qui réclame l'attribution du logement, à pouvoir demeurer dans l'environnement qui lui est familier, ou l'intérêt professionnel d'un époux (arrêts du Tribunal fédéral 5A_386/2014 du 1er décembre 2014 consid. 3.1;5A_557/2013 du 23 décembre 2013 consid. 4.1 et 5A_930/2012 du 16 mai 2013 consid. 3.3.2).

Des motifs d'ordre économique ne sont en principe pas pertinents pour l'attribution du logement conjugal, à moins que les ressources des époux ne leur permettent pas de conserver le logement en question (arrêts du Tribunal fédéral 5A_78/2012 du 15 mai 2012 consid. 3.1 et 5A_575/2011 du 12 octobre 2011 consid. 5.1).

4.2

En vertu de l'art. 176 al. 3 CC relatif à l'organisation de la vie séparée, lorsque les époux ont des enfants mineurs, le juge ordonne les mesures nécessaires, d'après les dispositions sur les effets de la filiation (art. 273 ss CC). A teneur de l'art. 285 al. 1 CC, la contribution d'entretien doit correspondre aux besoins de l'enfant ainsi qu'à la situation et aux ressources des père et mère, compte tenu de la fortune et des revenus de l'enfant, de même que de la participation de celui de ses parents qui n'a pas la garde de l'enfant à la prise en charge de ce dernier (ATF 134 III 337 consid. 2.2.2).

La loi ne prescrit pas de méthode de calcul particulière pour arrêter la contribution d'entretien. Sa fixation relève principalement de l'appréciation du juge, qui jouit d'un large pouvoir d'appréciation et applique les règles du droit et de l'équité (art. 4 CC).

L'obligation d'entretien trouve sa limite dans la capacité contributive du débirentier, en ce sens que le minimum vital de celui-ci doit être préservé (ATF 135 III 66 consid. 2 et 10; 123 III 1 consid. 3b/bb et consid. 5 in fine).

Seules les charges effectives, dont le débirentier s'acquitte réellement, doivent être prises en compte (ATF 126 III 89 consid. 3b; 121 III 20 consid. 3a).

Si les moyens des parties sont limités par rapport aux besoins vitaux de la famille, il faut s'en tenir aux charges comprises dans le minimum vital au sens du droit des poursuites, qui doit être en principe garanti au débirentier, sans prendre en considération les impôts courants (ATF 127 III 68 consid. 2b, 289 consid. 2a/bb; 126 III 353 consid. 1a/aa; arrêt 5A_890/2013 du 22 mai 2014 consid. 4.2.3 et 4.4).

4.3

En l'espèce, dans la mesure où la garde des enfants a été confiée à la mère, le premier juge a attribué, à juste titre, à cette dernière la jouissance exclusive du domicile conjugal et a imparti un délai à l'appelant pour quitter celui-ci.

Après le prononcé du jugement querellé, l'intimée a résilié, pour sa part, le bail relatif au logement conjugal et a pris à bail un nouvel appartement, dans lequel elle vit actuellement avec les enfants. L'appelant est resté vivre au domicile conjugal.

En appel, l'intimée conclut à la confirmation du jugement entrepris. Elle n'indique toutefois pas vouloir réintégrer le domicile conjugal. Elle a, par ailleurs, déclaré en première instance ne pas s'opposer à ce que celui-ci soit octroyé à l'appelant, si elle trouvait plus rapidement un autre logement. Elle a également exprimé son accord à ce que l'appelant reprenne le bail du domicile conjugal par courrier du 24 février 2016 adressé à la régie concernée. Il s'ensuit que l'intimée n'a plus d'utilité à se voir attribuer le logement familial. Elle fait cependant valoir en appel que le loyer de ce logement serait trop élevé pour l'appelant, de sorte que celui-ci ne devrait pas être attribué à ce dernier.

Il n'est pas rendu vraisemblable que l'appelant ne s'acquitterait pas du loyer. De plus, ce dernier fait l'objet de poursuites, de sorte qu'il est vraisemblable qu'il lui serait difficile de conclure un nouveau bail en l'état. Il se justifie ainsi de lui octroyer la jouissance du domicile conjugal, dont il a l'utilité. Partant, les chiffres

2 et 3 du jugement entrepris seront annulés dans ce sens. L'adéquation du montant du loyer sera examinée ci-après (infra consid. 4.4.1).

4.4.1

L'appelant fait grief au premier juge de lui avoir imputé un loyer estimé à 900 fr. par mois. Un tel loyer lui permettrait uniquement de louer un studio, de sorte qu'il ne pourrait pas exercer son droit de visite. L'intimée fait valoir que le loyer de 1'790 fr. du domicile conjugal serait trop élevé pour être retenu dans les charges de l'appelant.

Le domicile conjugal a été attribué dans la présente décision à l'appelant, qui l'occupe seul depuis février 2016. Le loyer de ce logement, dont il peut être retenu sous l'angle de la vraisemblance qu'il est acquitté par l'appelant, doit donc être pris en compte dans ses charges. Se pose cependant la question de savoir s'il convient d'inciter l'appelant à trouver un logement meilleur marché et de lui imputer un loyer hypothétique.

Le droit de visite accordé à l'appelant s'exerce un week-end sur deux et la moitié des vacances scolaires. Les enfants doivent donc pourvoir bénéficier, au moins, d'une chambre lorsqu'ils sont chez leur père. Il n'est dès lors pas déraisonnable que l'appelant puisse disposer d'un logement de quatre pièces. Selon les moyennes de l'Office cantonal de la statistique de Genève de mai 2015, produites par l'intimée, le loyer d'un tel appartement s'élève entre 1'400 fr. par mois et 1'800 fr. par mois, charges non comprises. Certes, le loyer du domicile conjugal est important, soit 1'790 fr. par mois (1'690 fr. pour l'appartement, y compris les charges, et 100 fr. pour le parking), en comparaison avec les indemnités chômage perçues par l'appelant (3'726 fr. 25). Toutefois, le loyer est conforme aux prix du marché locatif genevois.

L'appelant ne justifie pas de la nécessité de louer, en sus, une place de parc, de sorte que le montant mensuel de celle-ci ne sera pas retenu dans ses charges. Le contrat de bail n'ayant pas été produit, il n'est pas rendu vraisemblable que le bail de la place de parc serait lié à celui de l'appartement. En outre, l'appelant n'allègue pas ni ne rend vraisemblable un besoin professionnel de disposer d'un véhicule. Le loyer lié à la place de parc sera donc écarté de ses charges.

4.4.2

L'appelant reproche au premier juge de ne pas avoir comptabilisé dans ses charges ses acomptes d'impôts cantonaux et fédéraux.

La situation financière des parties étant modeste, les acomptes d'impôts ne doivent pas être pris en compte dans les besoins incompressibles des parties. Partant, aucune charge fiscale ne sera comptabilisée dans les charges incompressibles des parties.

4.4.3

L'appelant conteste le montant de 350 fr. retenu par le premier juge au titre de prime d'assurance-maladie.

A défaut d'indication et de pièces produites sur ce point, le premier juge a estimé le montant mensuel de la prime d'assurance-maladie obligatoire de l'appelant à 350 fr. En appel, ce dernier produit un bulletin de versement en faveur de F______ SA d'une somme de 463 fr. 10, sans autre précision. L'appelant ne produit pas le décompte afférent à ses primes. Il n'est dès lors pas rendu vraisemblable que ce montant correspondrait uniquement à sa prime obligatoire LAMal. En effet, au regard des principes rappelés supra, seule celle-ci doit être prise en compte dans l'établissement des charges incompressibles.

Partant, la somme de 350 fr. sera retenue dans les charges mensuelles de l'appelant à titre de prime d'assurance-maladie.

Au regard de ce qui précède, les charges incompressibles de l'appelant se montent à 3'310 fr. (1'200 fr. + 1690 fr. + 350 fr. + 70 fr.). Il dispose ainsi d'un solde de 416 fr. par mois (3'726 fr. 25 fr. – 3'310 fr.).

4.5

La situation de l'intimée ne s'est pas modifiée depuis le prononcé du jugement querellé, excepté le montant de son loyer. Celui-ci est de 1'713 fr. par mois (2'233 fr. + 180 fr. + 150 fr. – 850 fr.). Il se justifie de répartir, à l'instar du Tribunal, ce montant par moitié dans les charges de l'intimée et celles des enfants, soit 856 fr. 50 (1'713 fr. / 2).

Les charges mensuelles de l'intimée s'élèvent donc à 2'727 fr. 50, comprenant le montant de base selon les normes OP (1'350 fr.), sa part de loyer (856 fr. 50), sa prime d'assurance-maladie (451 fr.) et ses frais de transport (70 fr.). L'intimée dispose d'un solde de 3'182 fr. 60 (5'910 fr. 10 – 2'727 fr. 50).

4.6

Les charges mensuelles des enfants, arrêtées par le premier juge, ne sont pas contestées par les parties et sont, au demeurant, dûment établies. La Cour les reprendra, en modifiant le montant relatif à la participation au loyer de leur mère.

Les besoins totaux des trois enfants se montent donc à 3'277 fr., comprenant leur montant de base selon les normes OP (600 fr. + 600 fr. + 400 fr.), leur part de loyer (856 fr. 50), leur prime d'assurance-maladie (3 x 119 fr. 90), leurs frais de transport (3 x 45 fr.), leurs frais d'activités extra-scolaire (102 fr. 50) ainsi que leurs frais de cuisine scolaire et de parascolaire (325 fr. 30).

Après déduction du montant de 1'000 fr. d'allocations familiales, les besoins des enfants s'élèvent à 2'277 fr. par mois.

4.7

Le disponible de l'intimée est, certes, suffisant pour couvrir l'entier des besoins mensuels des enfants. Toutefois, cette dernière a la garde des trois enfants, de sorte qu'elle pourvoit déjà en nature, soit par les soins et l'éducation, à ses obligations d'entretien envers les enfants. Il incombe donc à l'appelant d'assurer au moins une partie de l'entretien de ses trois enfants sous la forme de prestations pécuniaires.

Il n'y a pas lieu d'imputer à l'appelant un revenu hypothétique. Ce dernier est au chômage depuis le mois d'avril 2015, soit cinq mois avant le dépôt de mesures protectrices de l'union conjugale par l'intimée. Il a produit ses listes de recherches transmises à l'Office cantonal de l'emploi. Celles-ci font état de recherches ciblées et adéquates. Par ailleurs, il ressort des décomptes de chômage que l'appelant n'a subi aucune sanction de la part de l'assurance-chômage. Au vu de ces éléments, il apparaît que l'appelant déploie les efforts que l'on peut raisonnablement exiger de sa part pour trouver un emploi.

Compte tenu des indemnités de chômage de 3'736 fr. 25 en moyenne par mois et des charges de 3'310 fr. par mois de l'appelant, la contribution d'entretien sera fixée à 134 fr. par mois et par enfant (134 fr. x 3 = 402 fr.).

Le chiffre 6 du jugement entrepris sera modifié en conséquence. La contribution de 134 fr. par enfant est due à compter du prononcé du jugement de première instance, soit dès février 2016, sous déduction d'un montant de 300 fr. déjà versé par l'appelant à titre de contribution à l'entretien de ses enfants pour le mois d'avril 2016.

5.

La répartition des frais et les dépens de première instance n'ont pas été remis en cause en appel, de sorte que le jugement entrepris sera confirmé sur ce point.

Les frais judiciaires d'appel seront fixés à 1'000 fr. au total, soit 800 fr. pour la présente décision et 200 fr. pour la décision rendue le 4 mars 2016 sur effet suspensif (art. 28, 31 et 37 RTFMC). Ils sont compensés avec l'avance de frais du même montant fournie par l'appelant, qui reste acquise à l'Etat (art. 111 al. 1 CPC).

Vu l'issue du litige et la qualité des parties (art. 107 al. 1 let. c CPC), ils seront mis à charge de l'appelant et de l'intimée pour moitié chacun. L'intimée sera ainsi condamnée à payer 500 fr. à l'appelant à ce titre.

Pour le surplus, chaque partie assumera ses propres dépens d'appel.

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