ACJC/1395/2017

1.

1.1 Le jugement entrepris étant une décision statuant sur opposition à séquestre, seule la voie du recours est ouverte (art. 278 al. 3 LP; art. 309 let. b ch. 6 et 319 let. a CPC).

Le recours, écrit et motivé, doit être introduit auprès de l'instance de recours dans les dix jours à compter de la notification de la décision motivée (art. 278 al. 1 LP et 321 al. 2 CPC).

Déposé dans le délai et selon les formes requis par la loi, le recours est recevable.

1.2

La cognition de la Cour est limitée à la violation du droit et à la constatation manifestement inexacte des faits (art. 320 CPC et 278 al. 3 LP).

1.3

En matière d'opposition au séquestre, l'art. 278 al. 3 LP dispose que les parties peuvent alléguer des faits nouveaux dans la procédure de recours à l'autorité judiciaire supérieure contre la décision rendue sur opposition. Cette disposition instaure une exception à l'art. 326 al. 1 CPC, qui prohibe les conclusions, les allégations de faits et les preuves nouvelles dans le cadre d'un recours (cf. art. 326 al. 2 CPC).

Selon le Tribunal fédéral, les faits nouveaux "proprement dits", soit ceux intervenus après la décision de première instance sont recevables. La question de la recevabilité des pseudo-nova a quant à elle été laissée ouverte. La possibilité d'invoquer des faits nouveaux vaut non seulement dans la procédure de recours de l'art. 278 al. 3 LP, mais aussi dans la procédure d'opposition au séquestre selon l'art. 278 al. 1 LP (ATF 140 III 466 consid. 4.2.3).

En l'espèce, les pièces 32 et 34 recourante et 24, 25, 29 et 30 intimée sont recevables, car postérieures au 15 août 2017, date à laquelle la cause a été gardée à juger par le Tribunal.

Les pièces 45 à 48 recourante et 28 intimée, qui sont des décisions judiciaires, sont recevables puisqu'il ne s'agit pas de fait mais de droit.

La question de la recevabilité des autres pièces déposées par les parties, qui sont antérieures au 15 août 2017, peut rester ouverte, ces documents n'étant pas pertinents pour l'issue du litige.

2.

Le Tribunal a retenu que le séquestre litigieux était régi par les règles de la LP, à l'exclusion de celles de la Loi fédérale sur l'aviation. Les juridictions genevoises étaient compétentes pour connaître du litige puisque Genève était le lieu de situation de C______ à séquestrer, étant précisé que les fors prévus par la LP étaient impératifs. Le cas de séquestre était rendu vraisemblable, que ce soit à la lumière du chiffre 6 ou du chiffre 4 de l'art. 271 al. 1 LP. L'existence de la créance était également vraisemblable, étant souligné que ces aspects n'étaient pas contestés par l'opposante. Les conditions spécifiques relatives au séquestre de biens appartenant à un Etat étranger n'étaient cependant pas réalisées. En effet, la prétention déduite en poursuite n'était pas issue d'un rapport de droit présentant un rattachement suffisant avec la Suisse; le seul fait que le protocole d'exécution de la sentence arbitrale du 5 octobre 2016 ait été signé à Genève n'était pas suffisant dans la mesure où le lieu de signature d'un document ne signifiait pas que le débiteur avait entrepris une quelconque mesure d'exécution en Suisse ou que ce pays pourrait effectivement constituer un lieu d'exécution. Cette signature avait eu lieu à Genève en raison d'un concours de circonstances, à savoir la présence du Président de B______, et non en raison de la volonté des parties d'y créer un lieu d'exécution. L'une des trois conditions cumulatives permettant le séquestre d'un bien d'un Etat étranger n'étant pas réalisée, l'opposition à séquestre devait être admise.

La recourante fait valoir que la condition du lien de rattachement avec la Suisse résulte d'une jurisprudence dépassée qui n'a pas été intégrée dans la loi lors de la révision de la LP du "1er janvier 1997"; elle cite à l'appui de sa position la "FF 1991 III 94". Cette condition consacrait une restriction disproportionnée au droit à l'exécution des jugements et son application ne se justifiait pas lorsque le bien en cause n'était pas affecté à l'exercice de la puissance publique ou qu'il existait une clause de renonciation à l'immunité, comme en l'espèce. En tout état de cause, le lien de rattachement avec la Suisse était suffisant in casu car le protocole négocié et signé à Genève visait précisément à l'exécution de sa créance. En signant à Genève une clause de renonciation à son immunité, l'intimée avait admis que l'exécution de cette clause pouvait se faire dans ce lieu.

2.1

Selon l'art. 271 al. 1 ch. 6 LP, le créancier d'une dette échue et non garantie par gage peut requérir le séquestre des biens du débiteur qui se trouvent en Suisse lorsqu'il possède contre lui un titre de mainlevée définitive.

Lorsque le titre invoqué par le créancier est une sentence arbitrale rendue à l'étranger, une procédure d'exéquatur préalable ou simultanée n'est pas nécessaire. Il suffit que le créancier rende vraisemblable que la sentence réunit les conditions d'exéquatur en Suisse. Ce n'est qu'au stade de la validation du séquestre qu'un exéquatur sera nécessaire (MARCHAND, Précis de droit des poursuites, 2013, p. 250).

A teneur de l'art. 272 al. 1 LP, le séquestre est autorisé par le juge du for de la poursuite ou par le juge du lieu où se trouvent les biens, à condition que le créancier rende vraisemblable que sa créance existe (ch. 1), qu'on est en présence d'un cas de séquestre (ch. 2) et qu'il existe des biens appartenant au débiteur (ch. 3).

2.2

L'immunité d'exécution relève du droit international public, réservé par l'art. 30a LP. Cette réserve concerne tant les traités internationaux que les principes non écrits du droit des gens comme celui de l'immunité (FF 1991 III 50).

Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, la pratique suisse déduite du droit des gens pose trois conditions cumulatives à l'exécution forcée sur les biens d'un Etat étranger.

2.2.1

Tout d'abord, la prétention du poursuivant doit être liée à l'activité iure gestionis et non iure imperii de l'Etat poursuivi. Il s'agit de savoir si l'acte qui fonde la créance litigieuse relève, non de la puissance publique, mais d'un rapport juridique qui s'inscrit dans une activité économique privée, l'Etat étranger intervenant au même titre qu'un particulier. Le critère déterminant est la nature intrinsèque de l'opération envisagée et non le but poursuivi (ATF 134 III 122 consid. 5.2.1).

2.2.2

Deuxièmement, les biens saisis en Suisse ne doivent pas être affectés à des tâches incombant à l'Etat comme détenteur de la puissance publique. Cette condition, qui appartient aux règles du droit des gens, est consacrée expressément à l'art. 92 al. 1 ch. 11 LP. La notion de biens affectés à des tâches relevant de la puissance publique doit être interprétée de façon large (ATF 134 III 122 consid. 5.2.3).

2.2.3

Enfin, la prétention déduite en poursuite doit être issue d'un rapport de droit qui présente un rattachement suffisant avec la Suisse (Binnenbeziehung). Ce lien est suffisant lorsque le rapport d'obligation est né en Suisse ou qu'il doit y être exécuté, ou lorsque l'Etat étranger a procédé en Suisse à des actes qui sont propres à créer un lieu d'exécution; il est insuffisant s'il résulte de la seule localisation des biens du débiteur en Suisse, du seul fait que la créance a été constatée par un tribunal arbitral qui a son siège en Suisse ou en raison du simple versement du prix de la transaction sur un compte bancaire en Suisse (ATF 134 III 122 consid. 5.2.2; 135 III 608 consid. 4.5). L'obligation de rembourser un prêt en francs suisses en mains d'une banque suisse constitue par contre un lien de rattachement suffisant (ATF 104 Ia 367 consid. 4d, JdT 1980 II 108).

Cette notion de rattachement suffisant ne s'identifie pas avec celle de "lien suffisant" au sens de l'art. 271 al. 1 ch. 4 LP, en ce sens que son interprétation est plus étroite. Cette exigence doit en outre être satisfaite même si le séquestrant est nanti d'un titre exécutoire (ATF 135 III 608 consid. 4.5).

Selon le Tribunal fédéral, même si le litige porte sur une activité de l'Etat étranger qui ne relève pas de la puissance publique, il doit exister des circonstances qui rattachent le rapport de droit à ce point à la Suisse qu'il se justifie de demander compte à un Etat étranger devant les autorités suisses car il n'existe aucune raison d'admettre l'exercice d'un droit contre un Etat étranger si un lien de quelque intensité fait défaut. Les intérêts de la Suisse n'exigent pas une telle manière d'agir; au contraire, il pourrait facilement en résulter des difficultés politiques ou autres. L'éventuelle renonciation d'un Etat à son immunité ne joue aucun rôle dans ce cadre car il n'y a aucun motif de mettre à disposition l'appareil judiciaire suisse pour régler un litige dans lequel un Etat étranger est impliqué et qui ne présente avec la Suisse aucun point de contact ou seulement un point de contact de peu d'importance (ATF 106 Ia 142 consid. 4, JdT 82 II 66).

Le Tribunal fédéral a réaffirmé l'actualité de cette jurisprudence dans un arrêt rendu en 2009, précisant que l'extension de l'immunité de juridiction aux actes accomplis iure gestionis qui n'ont pas de rapport étroit avec la Suisse pouvait se justifier par de bons arguments (ATF 135 III 608 consid. 4.4).

La condition d'un lien de rattachement posée par le Tribunal fédéral pour l'exécution forcée portant sur les biens d'Etat étrangers a été critiquée en doctrine. Les motifs relevés sont que cette condition pourrait être de nature à consacrer une "restriction disproportionnée du droit à l'exécution des jugements" eu égard à la jurisprudence de la CEDH relative au droit à l'accès à un tribunal, qu'un Etat agissant de iure gestionis devrait être traité comme un particulier et qu'il existerait "un consensus général sur le principe de l'immunité relative" (HENRY, Les immunités juridictionnelles, en particulier d'exécution en droit international et dans la pratique suisse, CEMAJ 2011, p. 263 ss, 308-309, n. 53; KNOEPFLER/ SCHWEIZER, OTHENIN-GIRARD, Droit international privé suisse, 2004, n. 622 d; MARCHAND, op. cit., p. 93).

2.3

En l'espèce, contrairement à ce que soutient la recourante, la jurisprudence selon laquelle l'exécution forcée sur les biens appartement à un Etat étranger n'est possible qu'à condition que la prétention déduite en poursuite soit issue d'un rapport de droit présentant un lien rattachement suffisant avec la Suisse n'est pas obsolète.

Le seul fait que cette condition n'ait pas été intégrée au texte légal lors de la révision de la LP de 1994 (et non de 1997) ne veut pas dire qu'elle a été supprimée. La référence aux travaux préparatoires citée par la recourante à l'appui sa position ne contient aucune indication en ce sens.

Le Tribunal fédéral a en outre, postérieurement à l'entrée en vigueur de la révision précitée, réitéré l'actualité de cette exigence dans les ATF précités 134 II 122 du 15 août 2007 et 135 III 608 du 1er septembre 2009.

Les critiques doctrinales évoquées par la recourante, qui n'ont pas été entérinées par le Tribunal fédéral, ne constituent pas un motif de s'écarter de cette jurisprudence constante, fondée sur de solides arguments. S'agissant d'un séquestre opéré dans le canton de Genève, sur le territoire duquel de nombreux représentants d'Etats étrangers séjournent fréquemment dans le cadre de rencontres internationales, il serait au demeurant particulièrement inopportun de se départir de la retenue préconisée par le Tribunal fédéral.

Il convient par conséquent de déterminer si c'est à juste titre que le Tribunal a nié l'existence d'un rattachement suffisant avec la Suisse in casu.

La prétention déduite en poursuite découle des rapports commerciaux entre les parties, dont aucune n'est sise en Suisse, dans le cadre de leurs investissements respectifs dans la société D______ , laquelle a son siège à l'étranger. Le litige qui a surgi entre les parties à ce sujet a été tranché par un Tribunal arbitral dont le siège était à ______. Le rapport d'obligation fondant la prétention de la recourante n'a ainsi aucun lien avec la Suisse. Il n'est en particulier pas né en Suisse et ne devait pas y être exécuté.

Le seul fait que le protocole d'exécution concernant la sentence arbitrale conclu par les parties en octobre 2016 ait été négocié et signé à Genève n'est pas décisif. En effet, le lieu de négociation et de signature de ce document n'implique pas que les obligations qu'il contient devaient être exécutées en Suisse.

Ce protocole ne désigne d'ailleurs la Suisse comme lieu d'exécution d'aucune des obligations qu'il prévoit. Les parties ont au contraire convenu qu'un éventuel litige découlant de ce protocole serait tranché par un Tribunal arbitral ayant son siège à ______, selon le droit français, excluant ainsi expressément la compétence des tribunaux suisses pour assurer l'exécution des obligations stipulées par le document en question.

Au demeurant, comme l'a relevé pertinemment le Tribunal, le choix de Genève comme lieu de signature et de négociation du protocole du 5 octobre 2016 ne relève pas de la volonté spécifique des parties d'effectuer à Genève des actes tendant à l'exécution de la créance de la recourante, mais bien plutôt d'un concours de circonstances, à savoir la présence sur territoire genevois du chef d'Etat de B______ pour d'autres motifs.

Il résulte de ce qui précède que le rapport d'obligation fondant la prétention déduite en poursuite ne doit pas être exécuté en Suisse et que l'intimée n'a pas non plus procédé en Suisse à des actes propres à y créer un lieu d'exécution.

La condition de l'existence d'un lien de rattachement suffisant avec la Suisse n'est dès lors par réalisée.

C'est par conséquent à bon droit que le Tribunal a annulé l'ordonnance de séquestre et son jugement doit être confirmé sans qu'il soit nécessaire d'examiner les autres arguments soulevés par les parties.

Compte tenu de ce qui précède, il n'y a pas lieu de statuer sur les sûretés requises par l'intimée.

3.

La recourante qui succombe sera condamnée aux frais du recours (art. 106 al. 1 CPC).

Les frais judiciaires du recours seront fixés à 3'000 fr. (art. 48 et 61 OELP) et compensés avec l'avance fournie par la recourante qui restera acquise à l'Etat de Genève (art. 111 al. 1 CPC).

Celle-ci sera en outre condamnée à verser à l'intimée 10'000 fr. à titre de dépens, débours inclus (art. 84, 85, 89 et 90 RTFMC; art. 23 LaCC).

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