ACJC/1550/2018

1.

1.1 S'agissant d'une procédure de mainlevée de l'opposition formée au commandement de payer, seule la voie du recours est ouverte (art. 319 let. a et 309 let. b ch. 3 CPC). La procédure sommaire s'applique (art. 251 let. a CPC).

Aux termes de l'art. 321 al. 1 et 2 CPC, le recours, écrit et motivé, doit être introduit auprès de l'instance de recours dans les dix jours à compter de la notification de la décision motivée, pour les décisions prises en procédure sommaire.

En l'espèce le recours a été interjeté dans le délai et selon les formes prévus par la loi, de sorte qu'il est recevable.

1.2

Dans le cadre d'un recours, le pouvoir d'examen de la Cour est limité à la violation du droit et à la constatation manifestement inexacte des faits (art. 320 CPC). L'autorité de recours a un plein pouvoir d'examen en droit, mais un pouvoir limité à l'arbitraire en fait, n'examinant par ailleurs que les griefs formulés et motivés par la partie recourante (HOHL, Procédure civile, Tome II, 2ème édition, Berne, 2010, n° 2307).

Les maximes des débats et de disposition s'appliquent (art. 55 al. 1, 255 lit. a a contrario et 58 al. 1 CPC).

2.

Le Tribunal a retenu que, bien que le recourant était résident monégasque, le for de la poursuite était à Genève, ce qui n'était pas contesté. La notification du commandement de payer à la résidence genevoise du recourant n'avait pas été attaquée par la voie de la plainte de sorte que le recourant était forclos à soulever cet argument. Le recourant avait des liens étroits avec la Suisse où il exerçait une activité professionnelle. Il avait reçu la citation du Tribunal dans la procédure de mainlevée et avait répondu à la requête en temps utile de sorte qu'il n'avait subi aucun dommage du fait de la notification de la citation à Genève, plutôt qu'à Monaco. L'argument tiré de l'irrégularité de cette notification devait par conséquent être rejeté.

Le recourant fait valoir que les notifications du commandement de payer et de la citation pour la procédure de mainlevée à son adresse genevoise étaient irrégulières puisqu'il est domicilié à Monaco.

2.1.1

La notification irrégulière des actes de poursuite n'est pas frappée de nullité absolue; l'acte est simplement annulable dans le délai de plainte de 10 jours de l'art. 17 al. 2 LP (ATF 136 III 571 consid. 6.1; arrêt du Tribunal fédéral 7B.271/2001 du 10 janvier 2002 consid. 2c). Ce n'est que si l'acte n'est pas parvenu en mains du poursuivi que la poursuite est absolument nulle, et que sa nullité peut et doit être constatée en tout temps. Si, malgré le vice de la notification, le commandement de payer est néanmoins parvenu en mains du poursuivi, il produit ses effets dès que celui-ci en a eu connaissance (arrêt du Tribunal fédéral 5A_403/2017 du 11 septembre 2017 consid. 6.3.2.2).

Le juge de la mainlevée n'est pas compétent pour examiner les questions relatives à la procédure de poursuite dont l'intéressé doit se prévaloir par la voie de la plainte à l'autorité de surveillance (ABBET/VEUILLET, La mainlevée de l'opposition, 2017, n. 106 ad art. 84 LP).

2.1.2

Selon l'art. 138 al. 1 CPC, les citations et ordonnances sont notifiées par envoi recommandé ou d'une autre manière contre accusé de réception.

La citation doit être adressée au lieu de domicile de la personne physique devant être citée, à défaut à son lieu de résidence (BOHNET, Code de procédure civile commenté, 2011, n. 9 ad art. 133 CPC).

La garantie d'une citation régulière vise à sauvegarder le droit des parties d'être entendues (ATF 131 I 185 consid. 2.1). La notification irrégulière d'une décision ne doit entraîner aucun préjudice pour les parties; toutefois, la protection de celles-ci est suffisamment réalisée lorsque la notification atteint son but malgré l'irrégularité. Il y a donc lieu d'examiner, d'après les circonstances du cas concret, si la partie intéressée a réellement été induite en erreur par l'irrégularité de la notification et a de ce fait subi un préjudice. Il s'impose de s'en tenir aux règles de la bonne foi qui imposent une limite à l'invocation d'un vice de forme (arrêt du Tribunal fédéral 4A_14/2015 du 26 février 2015 consid. 3).

Le destinataire de la notification ne peut ainsi se plaindre de bonne foi d'une notification erronée que lorsqu'il n'a pas eu connaissance de l'envoi judiciaire dans les délais (arrêt du Tribunal fédéral 5A_268/2012 du 12 juillet 2012 consid. 3.1).

2.1.3

La notification des actes judiciaires entre la Suisse et Monaco est régie, lorsqu'elle s'applique, par la Convention de La Haye du 15 novembre 1965 relative à la signification et la notification à l'étranger des actes judiciaires et extra-judiciaires en matière civile ou commerciale (ci-après : « CLaH 65 ») (RS 0.274.131), ainsi que par l'échange de notes des 24 août/28 septembre 1961 entre la Suisse et Monaco concernant le règlement des questions relatives à la notification des actes judiciaires et extrajudiciaires en matière civile et commerciale (RS 0.274.185.671). A teneur de l'art. 1 CLaH 65, la Convention est applicable, en matière civile ou commerciale, dans tous les cas où un acte judiciaire ou extrajudiciaire doit être transmis à l'étranger pour y être signifié ou notifié. La CLaH 65 ne définit pas les cas dans lesquels l'acte « doit » être transmis en application de l'un des modes conventionnels. Cette abstention était voulue de la part des auteurs de la Convention, qui ont renoncé en particulier à déclarer celle-ci applicable chaque fois que le défendeur est domicilié ou réside dans un autre Etat contractant. Alors même que le défendeur destinataire de l'acte judiciaire est établi à l'étranger, il n'est pas exclu d'accepter une remise effective et en temps utile dans l'Etat du for si le défendeur y manifeste une certaine présence, propre à le mettre en mesure de prendre connaissance des actes qui lui sont signifiés ou notifiés (BUCHER, Commentaire romand, n. 64 ad art. 11-11a), ce qui n'est pas le cas lorsque le défendeur, dont le domicile à l'étranger est connu, ne se trouve dans l'état du for que pour un bref séjour (BUCHER, op. cit, n. 28 ad art. 27).

2.2

En l'espèce, la question de la régularité de la notification du commandement de payer au recourant peut rester ouverte, car ce dernier n'a pas porté plainte à l'autorité de surveillance dans le délai de 10 jours dès cette notification, de sorte qu'il est forclos à se prévaloir d'une éventuelle irrégularité y relative.

En tout état de cause, le commandement de payer est parvenu en temps utile au recourant, qui y a fait opposition. Il n'a ainsi subi aucun préjudice en lien avec l'irrégularité qu'il allègue de sorte qu'il n'y a pas lieu d'annuler la notification litigieuse.

Par ailleurs c'est à juste titre que le Tribunal a rejeté l'argument du recourant fondé sur l'irrégularité de la notification de l'ordonnance du Tribunal lui impartissant un délai pour répondre à la requête de mainlevée.

En effet, même si le recourant est résident monégasque, il exerce en Suisse une activité professionnelle et y bénéficie d'un logement. Au moment du dépôt de la requête de mainlevée, tant le Registre du commerce de Genève que celui du Bas- Valais indiquaient qu'il était domicilié à E______. Conformément à la doctrine précitée, ce qui précède constitue une présence suffisante du recourant en Suisse, propre à le mettre en mesure de prendre connaissance des actes qui lui sont notifiés dans ce pays.

Le recourant a d'ailleurs effectivement reçu l'ordonnance litigieuse en temps utile et il a déposé sa réponse dans le délai imparti par le Tribunal.

Son droit d'être entendu a par conséquent été respecté et la notification, à supposer qu'elle ait été irrégulière, ne lui a causé aucun préjudice puisqu'il a eu connaissance de l'envoi judiciaire dans les délais. Sa contestation heurte ainsi les règles de la bonne foi.

Le grief du recourant relatif à la prétendue irrégularité de la notification du commandement de payer et de l'ordonnance du Tribunal est par conséquent infondé.

3.

Le Tribunal a considéré que le contrat de crédit hypothécaire du 16 janvier 2012 valait reconnaissance de dette pour le montant en capital du prêt, en 13'000'000 fr., à l'encontre du débiteur principal, la C______ SA. Le contrat précité ne valait par contre pas titre de mainlevée provisoire s'agissant des intérêts car leur montant n'était pas déterminable à la lecture du contrat en question. Le cautionnement était valable à hauteur de 13'000'000 fr. de sorte que la mainlevée devait être prononcée, le recourant n'ayant pas rendu sa libération vraisemblable.

Le recourant fait valoir que le contrat de crédit hypothécaire ne constitue pas un titre de mainlevée provisoire à l'égard de la débitrice principale car les montants réclamés par l'intimée à la débitrice principale ont varié dans le temps. En tout état de cause, le Tribunal aurait dû réduire le montant de la caution au motif que la dette principale avait vraisemblablement été réduite.

3.1.1

Selon l'art. 82 al. 1 LP, le créancier dont la poursuite se fonde sur une reconnaissance de dette constatée par acte authentique ou sous seing privé peut requérir la mainlevée provisoire.

Au sens de l'art. 82 al. 1 LP, constitue une reconnaissance de dette, en particulier, l'acte authentique ou sous seing privé signé par le poursuivi, d'où ressort sa volonté de payer au poursuivant, sans réserve ni condition, une somme d'argent déterminée, ou aisément déterminable, et exigible (ATF 136 III 624 consid. 4.2.2, 627 consid. 2).

Le contrat de cautionnement constitue un titre à la mainlevée provisoire contre la caution si l'existence et l'exigibilité de la créance principale ainsi que les conditions du recours contre la caution sont établies. Le créancier doit produire une reconnaissance de la dette principale établie par le débiteur de celle-ci. En matière de crédit, la reconnaissance de la dette principale pourra résulter du contrat de prêt signé par l'emprunteur, accompagné de la preuve du versement si celui-ci est contesté par l'emprunteur (ABBET/VEUILLET, op. cit., n. 192 et 193 ad art. 82 LP).

Le juge prononce la mainlevée si le débiteur ne rend pas immédiatement vraisemblable sa libération (art. 82 al. 2 LP).

Le débiteur n'a pas à apporter la preuve absolue (ou stricte) de ses moyens libératoires, mais doit seulement les rendre vraisemblables, en principe par la production de titres. Le juge n'a pas à être persuadé de l'existence des faits allégués; il doit, en se fondant sur des éléments objectifs, avoir l'impression qu'ils se sont produits, sans exclure pour autant la possibilité qu'ils se soient déroulés autrement. Par ailleurs, lorsqu'il statue sur la base de faits rendus simplement vraisemblables, le juge se contente d'un examen sommaire du droit (ABBET/ VEUILLET, op. cit., n. 107 à 109 ad art. 82 LP).

3.1.2

Selon l'art. 500 al. 1 CO, lorsque la caution est une personne physique, le montant total dont elle est tenue diminue chaque année, sauf dérogation convenue d'emblée ou subséquemment, de 3% et, si la créance est garantie par gage immobilier, de 1%. Dans tous les cas, le montant dont est tenue la personne physique diminue au moins dans la même proportion que la dette.

Pour favoriser la situation des personnes physiques, l'art. 500 CO a imposé une institution particulière entraînant une réduction légale de la garantie, prévue sous deux formes, à savoir, d'une part, une diminution périodique du montant dont la caution est tenue (art. 500 al. 1 première phrase CO) et, d'autre part, une diminution proportionnelle (art. 500 al. 1 2ème phrase CO). La diminution périodique de la garantie est une règle de droit dispositif, presque systématiquement écartée par les conditions générales. La diminution proportionnelle est quant à elle de droit relativement impératif, en ce sens qu'on ne peut y déroger au détriment de la caution (TERCIER/BIERI/CARRON, Les contrats spéciaux, 2016, n. 6323 à 6326, p. 936).

3.2

En l'espèce, le contrat de prêt du 16 janvier 2012 constitue un titre de mainlevée contre la C______ SA, débitrice principale, pour le montant prêté en capital de 13'000'000 fr. étant précisé qu'il n'est pas contesté que celle-ci a bien reçu cette somme.

Par contre, comme l'a relevé à juste titre le Tribunal, le contrat précité n'est pas un titre de mainlevée pour les intérêts ou les pénalités dus en lien avec le crédit précité.

En effet, le montant des intérêts dus n'est pas déterminable sur la base du seul texte de ce contrat puisque celui-ci fait référence à d'autres éléments, soit le "taux IRS" ainsi qu'à un accord subséquent, dont la teneur n'a pas été établie par pièces par l'intimée. Ce qui précède s'applique également à la pénalité pour remboursement anticipé, calculée sur la base du taux d'intérêt convenu.

L'intimée n'a d'ailleurs pas critiqué les considérants du Tribunal sur ce point.

Le remboursement du prêt est en outre exigible, conformément à l'art. 4 des conditions générales, suite au défaut de paiement des intérêts hypothécaires, ce qui n'est pas contesté par le recourant.

Contrairement à ce que soutient ce dernier, le fait que la mise en demeure de la banque du 19 novembre 2015 porte sur 13'135'394 fr. 92, après comptabilisation notamment des intérêts et des pénalités de remboursement, à savoir un montant plus élevé que le montant en capital du prêt, n'est pas déterminant puisque la mainlevée de l'opposition n'est requise qu'à hauteur de 4'000'000 fr., à savoir une somme inférieure aux 13'000'000 fr. figurant dans le contrat de prêt.

Le fait que le commandement de payer notifié à la C______ SA porte quant à lui sur un montant inférieur au capital prêté, à savoir 8'788'767 fr. 60, ne fait pas non plus, en lui-même, obstacle au prononcé de la mainlevée de l'opposition.

En effet, ce dernier montant tient compte, selon les indications fournies par l'intimée, du fait que celle-ci a encaissé 4'000'000 fr. suite à l'appel à la garantie de F______ SA, ce qui a réduit d'autant le montant de la dette de la débitrice principale.

Reste à déterminer si, comme le soutient le recourant, cette réduction justifie une réduction proportionnelle du montant de la caution.

L'acte de cautionnement prévoit que la réduction du montant du cautionnement prévue à l'art. 500 al. 1 CO est exclue.

Cette dérogation ne vaut qu'en ce qui concerne la réduction périodique du montant dont la caution est tenue au sens de l'art. 500 al. 1 première phrase CO et non pour la diminution proportionnelle prévue par l'art. 500 al. 1 2ème phrase CO, puisque cette dernière disposition est de droit relativement impératif.

In casu, l'intimée admet que la dette a été réduite de 4'000'000 fr. suite à l'appel à la garantie fournie par F______ SA. Le capital prêté, pour lequel l'intimée dispose d'une titre de mainlevée étant de 13'000'000 fr., la proportion de la réduction est ainsi de 30,77%.

Ce même pourcentage de réduction doit s'appliquer au montant de la caution de 4'000'000 fr. dû par le recourant, ce qui a pour conséquence de porter celui-ci à 2'769'200 fr. (4'000'000 fr. – 1'230'800 fr.).

L'intimée s'oppose à cette réduction, faisant valoir que le montant de la réduction ne peut être calculé à ce stade, d'une part, puisque les intérêts sur la dette principale continuent à courir et, d'autre part, puisque la débitrice principale pourrait encore procéder à des remboursements.

Elle perd ce faisant de vue que le juge de la mainlevée statue sur la base de la vraisemblance, en fonction des pièces du dossier qui lui est soumis. Il ne saurait être question d'attendre, comme elle le souhaiterait, la date à laquelle le recourant s'exécutera pour fixer le montant de la réduction.

A cela s'ajoute, que, comme relevé ci-dessus, l'intimée ne dispose pas d'un titre de mainlevée pour les intérêts puisque ceux-ci ne sont pas déterminables sur la base du contrat de prêt.

C'est par conséquent à juste titre que le recourant fait valoir que le Tribunal, qui applique le droit d'office, aurait dû procéder à une réduction du montant de la caution proportionnelle à celle de la dette de la débitrice principale.

Le jugement querellé sera dès lors annulé et la mainlevée provisoire de l'opposition prononcée à hauteur de 2'769'200 fr. avec intérêts à 5% dès le 23 janvier 2016, étant précisé que cette dernière date n'est pas remise en cause par le recourant.

4.

Selon l'art. 106 al. 1 CPC, les frais sont mis à la charge de la partie succombante. Lorsqu'aucune des parties n'obtient entièrement gain de cause, les frais sont répartis selon le sort de la cause (art. 106 al. 2 CPC).

Au vu de l'issue du litige, il se justifie en l'espèce de mettre les deux tiers des frais et dépens des deux instances à charge du recourant et le solde à charge de l'intimée.

Les frais judiciaires du Tribunal seront fixés à 1'500 fr. et ceux de la Cour à 2'250 fr. et compensés avec les avances faites par les parties en 1'500 fr. pour l'intimée et 2'250 fr. pour le recourant (art. 48 et 61 OELP et 111 al. 1 CPC).

Le recourant devra ainsi verser 250 fr. à l'intimée au titre des frais judiciaires.

Les dépens seront fixés à 12'000 fr. pour la première instance, TVA et débours inclus, montant retenu par le Tribunal et non critiqué devant la Cour et au demeurant conforme à la loi. Le recourant versera ainsi 4'000 fr. à l'intimée à ce titre (2/3 de 12'000 fr. soit 8'000 fr. – 1/3 de 12'000 fr. soit 4'000 fr.) (art. 85, 88, 89 et 90 RTFMC).

Les dépens de recours seront quant à eux fixés à 8'000 fr., débours et TVA inclus, le montant dû par le recourant à l'intimée à ce titre étant de 2'660 fr. (2/3 de 8'000 fr. soit 5'333 fr. – 1/3 de 8'000 fr. soit 2'666 fr.).

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