ACJC/174/2019

1.

1.1 L'appel est recevable contre les décisions finales de première instance (art. 308 al. 1 let. a CPC). Dans les affaires patrimoniales, l'appel est recevable si la valeur litigieuse au dernier état des conclusions est de 10'000 fr. au moins (art. 308 al. 2 CPC).

En l'espèce, le litige porte sur une contribution mensuelle d'entretien post-divorce dont le montant capitalisé dépasse 10'000 fr. (art. 92 CPC), de sorte que la voie de l'appel est ouverte.

1.2

Formé dans les délais utiles et selon la forme prescrite par la loi (art. 130, 131, 142 al. 1, 145 al. 1 let. b, 308 al. 1 let. a et 311 al. 1 CPC), l'appel est recevable.

2.

La Cour revoit la cause avec un plein pouvoir d'examen (art. 310 CPC).

La maxime des débats s'applique à la procédure concernant les contributions d'entretien post-divorce (art. 277 al. 1 CPC).

3.

L'appelante a versé des pièces nouvelles par-devant la Cour.

3.1

Selon l'art. 317 al. 1 CPC, les faits et les moyens de preuve nouveaux ne sont pris en considération en appel que s'ils sont invoqués ou produits sans retard (let. a) et s'ils ne pouvaient pas l'être devant la première instance bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de diligence (let. b).

Il faut distinguer les « vrais nova » des « pseudo nova ». S'agissant des vrais nova, soit les faits qui se sont produits après la fin des débats principaux de première instance – moment qui correspond au début des délibérations (art. 229 al. 1 CPC) – la condition de la nouveauté posée par la let. b est sans autre réalisée et seule celle d'allégation immédiate doit être examinée. En ce qui concerne les pseudo nova, soit ceux qui existaient déjà au début des délibérations de première instance, il appartient au plaideur qui entend les invoquer devant l'instance d'appel de démontrer qu'il a fait preuve de la diligence requise, ce qui implique notamment d'exposer précisément les raisons pour lesquelles le fait n'a pas pu être introduit en première instance. Des pièces ne sont pas recevables en appel pour la seule raison qu'elles ont été émises postérieurement au jugement querellé. Le plaideur qui entend les invoquer doit exposer en détails les motifs pour lesquels il n’a pas pu les obtenir avant la clôture des débats principaux de première instance. En règle générale, les nova doivent être introduits en appel dans le cadre du premier échange d'écritures (ATF 143 III 42 consid. 4.1 ; 142 III 413 ; arrêts du Tribunal fédéral 4A_508/2016 du 16 juin 2017 consid. 4.a ;5A_456/2016 du 28 octobre 2016 consid. 4.1.1).

Les faits et moyens de preuve nouveaux présentés tardivement doivent être déclarés irrecevables (JEANDIN, Code de procédure civile commenté, BOHNET/ HALDY/JEANDIN/SCHWEIZER/TAPPY [éd.], 2019, n. 3 ad art. 317 CPC).

3.2

En l’espèce, la pièce 81 est irrecevable en tant qu’elle couvre les faits remontant aux mois de mars à mai 2018, ceux-ci étant antérieurs au 11 juin 2018, date à laquelle la cause a été gardée à juger par le Tribunal et l'appelante n'explique pas les raisons pour lesquelles elle n'a pas pu produire la pièce avant la procédure d'appel. Il en va de même du certificat médical daté du 15 octobre 2018 (pièce 80) dès lors qu’il ne se rapporte pas à l’évolution de l’état de santé de l’appelante postérieure au prononcé du jugement.

En revanche, les pièces nos 76 à 79, 82 et 81 pour la période de juin à septembre 2018 de l’appelante sont postérieures à la date du 11 juin 2018 susmentionnée et sont dès lors recevables.

4.

L'appelante conclut, devant la Cour, à la condamnation de l'intimé à lui verser une contribution d'entretien post-divorce de 2'118 fr. 50 jusqu’au 31 mai 2018, 2'343 fr. 50 jusqu’au 31 janvier 2020 et 3'143 fr. 50 dès le 1er février 2020, alors qu'elle avait conclu en première instance à un montant mensuel de 2'200 fr. par mois pour une durée indéterminée.

Elle justifie cette modification de ses conclusions par le fait qu'elle n’a plus d’emploi depuis août 2018, qu’elle percevra des indemnités de la part de l’assurance-chômage jusqu’en 2020 et qu’elle se retrouvera sans ressources par la suite.

4.1

A teneur de l'art. 317 al. 2 CPC, la demande ne peut être modifiée que si les conditions fixées à l'art. 227 al. 1 CPC sont remplies (let. a) et si la modification repose sur des faits ou des moyens de preuve nouveaux (let. b).

La prise de conclusions nouvelles en appel doit être admise restrictivement, car elle porte atteinte au principe du double degré de juridiction. Les deux conditions posées par la loi sont cumulatives (JEANDIN, op. cit., n. 10 ad art. 317 CPC).

4.2

En l'occurrence, l'appelante a amplifié ses conclusions portant sur le paiement d'une contribution d'entretien post-divorce en appel.

Cette modification repose sur le fait que l’appelante a quitté son dernier emploi depuis le prononcé du jugement de divorce, soit un fait nouveau.

Ses dernières conclusions sont, en conséquence, recevables.

5.

Les parties ne contestent pas le principe de l'octroi d'une contribution mensuelle d'entretien post-divorce à l'appelante. En revanche, l’appelante en conteste le montant et la durée fixés par le Tribunal.

5.1.1

Aux termes de l'art. 125 al. 1 CC, si l'on ne peut raisonnablement attendre d'un époux qu'il pourvoie lui-même à son entretien convenable, y compris à la constitution d'une prévoyance vieillesse appropriée, son conjoint lui doit une contribution équitable. Dans son principe, comme dans son montant et sa durée, l'obligation d'entretien doit être fixée en tenant compte des éléments énumérés de façon non exhaustive à l'art. 125 al. 2 CC (ATF 138 III 289 consid. 11.1.2; 137 III 102 consid. 4.1.1 et la référence). La détermination de la contribution d'entretien relève du pouvoir d'appréciation du juge du fait, qui applique les règles du droit et de l'équité (art. 4 CC ; ATF 134 III 577 consid. 4 ; 127 III 136 consid. 3a ; arrêt du Tribunal fédéral 5A_96/2017 du 20 juillet 2017 consid. 5.1).

L’art. 125 CC concrétise deux principes : d'une part, celui du «clean break», qui veut que, dans la mesure du possible, chaque conjoint acquière son indépendance économique et subvienne lui-même à ses propres besoins après le divorce; d'autre part, celui de la solidarité, qui implique que les époux sont responsables l'un envers l'autre, non seulement des effets que le partage des tâches adopté durant le mariage a pu avoir sur la capacité de gain de l'un d'eux, mais aussi des autres motifs qui empêcheraient celui-ci de pourvoir lui-même à son entretien (Message du Conseil fédéral concernant la révision du code civil suisse du 15 novembre 1995, FF 1996 I 31-32; ATF 129 III 7 consid. 3.1 p. 8, 127 III 136 consid. 2a p. 138 et les références citées).

Une contribution d'entretien est due en vertu du principe de la solidarité si le mariage a eu une influence concrète sur les conditions d'existence de l'époux, en d'autres termes si le mariage a créé pour celui-ci - pour quelque motif que ce soit - une position de confiance qui ne saurait être déçue même en cas de divorce (ATF 137 III 102 consid. 4.1.2 ; arrêts du Tribunal fédéral 5A_172/2018 du 23 août 2018 consid. 3.2 ;5A_96/2017 du 20 juillet 2017 consid. 5.1). Un mariage peut notamment avoir une influence concrète sur la situation de l'époux crédirentier s'il a duré au moins dix ans - période à calculer jusqu'à la date de la séparation des époux (ATF 132 III 598 consid. 9.2) - ou encore, indépendamment de sa durée, si les époux ont eu des enfants communs (ATF 141 III 465 consid. 3.1; 135 III 59 consid. 4.1 et les références).

Un mariage qui a concrètement influencé la situation financière des époux ne donne toutefois pas automatiquement droit à une contribution d'entretien : selon la jurisprudence, le principe de l'autonomie prime le droit à l'entretien, ce qui se déduit directement de l'art. 125 CC (ATF 141 III 465 consid. 3.1) ; un époux ne peut prétendre à une pension que s'il n'est pas en mesure de pourvoir lui-même à son entretien convenable et si son conjoint dispose d'une capacité contributive (ATF 137 III 102 consid. 4.1.2; 134 III 145 consid. 4).

Lorsque le mariage a eu un impact décisif sur la vie des époux, l'état de santé doit être pris en considération pour déterminer le droit à une contribution et son étendue (art. 125 al. 2 ch. 4 CC), même si l'atteinte subie est sans lien avec le mariage. Le moment auquel survient l'atteinte à la santé n'est pas déterminant, tant qu'elle survient avant le jugement de divorce. Le principe de solidarité implique en effet que les conjoints sont responsables l'un envers l'autre non seulement des effets que le partage des tâches adopté durant le mariage a pu avoir sur la capacité de gain de l'un des époux, mais aussi des autres motifs qui empêcheraient celui-ci de pourvoir lui-même à son entretien (arrêts du Tribunal fédéral 5A_800/2016 du 18 août 2017 consid. 6.3;5A_128/2016 du 22 août 2016 consid. 5.1.3.2 et les références).

5.1.2

Si le juge doit en principe tenir compte du revenu effectif des parties, le crédirentier peut se voir imputer un revenu hypothétique, pour autant qu'il puisse gagner plus que son revenu effectif en faisant preuve de bonne volonté et en accomplissant l'effort que l'on peut raisonnablement exiger de lui. A moins que le conjoint agisse de manière malveillante (ATF 143 III 233 consid. 3.4), l'obtention d'un tel revenu doit donc être effectivement possible (ATF 137 III 102 consid. 4.2.2.2).

Lorsqu'il entend tenir compte d'un revenu hypothétique, le juge doit examiner successivement deux conditions. Tout d'abord, il doit juger si l'on peut raisonnablement exiger de cette personne qu'elle exerce une activité lucrative, eu égard, notamment, à sa formation, à son âge et à son état de santé. Lorsqu'il tranche cette question, le juge ne peut pas se contenter de dire, de manière toute générale, que la personne en cause pourrait obtenir un revenu supérieur en travaillant; il doit préciser le type d'activité professionnelle que cette personne peut raisonnablement devoir accomplir. Ensuite, il doit examiner si la personne a la possibilité effective d'exercer l'activité ainsi déterminée et quel revenu elle peut en obtenir, compte tenu des circonstances subjectives susmentionnées, ainsi que du marché du travail (ATF 137 III 102 consid. 4.2.2.2 ; 128 III 4 consid. 4c/bb).

Selon la jurisprudence, on ne devrait en principe plus exiger d'un époux qui n'a pas exercé d'activité lucrative pendant un mariage de longue durée de se réinsérer dans la vie économique, lorsqu'il est âgé de 45 ans au moment de la séparation; il ne s'agit toutefois pas d'une règle stricte et la limite d'âge tend à être portée à 50 ans. Cette limite d'âge est cependant une présomption qui peut être renversée en fonction d'autres éléments qui plaideraient en faveur de la prise ou de l'augmentation d'une activité lucrative (ATF 137 III 102 consid. 4.2.2.2; arrêts du Tribunal fédéral 5A_97/2017 du 23 août 2017 consid. 7.1.2.1;5A_308/2016 du 7 octobre 2016 consid. 4.1).

5.1.3

La loi n'impose pas de mode de calcul particulier pour fixer le montant de la contribution d'entretien de l'époux et les tribunaux jouissent d'un large pouvoir d'appréciation en la matière (art. 4 CC; ATF 134 III 577 consid. 4; arrêt 5A_90/2017 du 24 août 2017 consid. 3.3). Lorsque l'union conjugale a durablement marqué de son empreinte la situation de l'époux bénéficiaire, le principe est que le standard de vie choisi d'un commun accord doit être maintenu pour les deux parties dans la mesure où leur situation financière le permet (ATF 137 III 102 consid. 4.2.1.1 et la référence). Il s'agit de la limite supérieure de l'entretien convenable (ATF 141 III 465 consid. 3.1; 137 III 102 consid. 4.2.1.1).

5.1.4

L'art. 125 CC ne fixe pas de limite à la durée de l'entretien post-divorce.

Lorsque l'un des conjoints ne parvient plus à pourvoir seul à son entretien convenable après avoir atteint l'âge de la retraite et que le mariage a concrètement influencé sa situation financière, l'autre conjoint doit régulièrement lui verser une contribution d'entretien jusqu'à ce qu'il se trouve lui-même à la retraite. Le fait qu'auparavant, le conjoint créancier d'entretien ait pu, durant une longue période, subvenir totalement seul à son entretien convenable, n'a pas pour effet d'interrompre l'obligation d'entretien, dans le sens que celle-ci ne pourrait plus renaître au moment où le crédirentier cesse de percevoir un revenu provenant d'une activité lucrative, si le revenu qu'il acquiert désormais sous forme de rente est considérablement plus faible (ATF 141 III 465 consid. 3.2).

5.2

En l’espèce, le mariage a duré 16 ans et deux enfants en sont issus. Le Tribunal a considéré que le mariage avait eu un impact sur la vie de l’appelante dès lors qu’elle n’avait pas travaillé, ou très peu, pendant de nombreuses années pour s’occuper des enfants, ce qui n’est pas contesté en appel.

L’appelante, âgée de 47 ans lors de la séparation des parties et qui n’avait jamais travaillé du temps de la vie commune, a pris un emploi à 50% après la séparation du couple. Elle a toutefois dû cesser son activité d’aide-soignante en raison de problèmes de santé, ce qui est attesté par son médecin. On ne peut ainsi pas reprocher à l’appelante d’avoir cessé cette activité. En présence d’un mariage de longue durée, cette atteinte à la santé, intervenue avant le prononcé du divorce, doit être prise en compte et, en raison de la diminution de la capacité de gain qu’elle engendre, ouvre le droit à une contribution d’entretien dont les conditions seront examinées ci-après.

Le dossier ne contient aucun certificat médical attestant du fait que l’appelante serait inapte à exercer une activité professionnelle dans un autre domaine qu’aidesoignante. L’appelante admet elle-même être en mesure d’exercer une activité à 50% puisqu’elle s’est inscrite auprès de l’Office cantonal de l’emploi à concurrence de ce taux d’activité. L’évaluation effectuée par un organisme privé quant à la capacité de travail de l’appelante ne peut être prise en considération dès lors que celle-ci a été jugée exclusivement sur une activité de bureau, ce qui ne permet pas de retenir que l’appelante ne puisse pas exercer un autre type d’activité. En revanche, comme l’appelante ne peut plus compter sur sa réinsertion sur le marché du travail comme aide-soignante, il ne peut être exigé d’elle qu’elle retrouve un emploi en cette qualité. L’appelante a indiqué avoir une expérience dans le domaine de la vente. Par conséquent, il peut être exigé de celle-ci qu’elle retrouve, dès le 1er juillet 2019, un emploi sans qualification à 50% dans le domaine de la vente de détail, ce qui lui permettra de réaliser un revenu mensuel brut de l’ordre de 2’000 fr., soit 1'720 fr. net compte tenu de 14% de charges sociales (cf. CCT du commerce de détail Genève ; www.service-cct.ch).

Ses charges incompressibles, non contestées en appel, s’élèvent à 3'141 fr. et l’appelante ne fait pas valoir que son entretien convenable impliquerait d’autres charges, se limitant à revendiquer la moitié du solde disponible de l’intimé sans autre justification.

Compte tenu des indemnités versées par l’assurance-chômage de 1'550 fr. net par mois [(83 fr. 15 x 21,7 jours) – 14% de charges sociales], l’appelante subira un déficit de 1'591 fr. jusqu’au 30 juin 2019 (1'550 fr. – 3'141 fr.).

Dès le 1er juillet 2019, il ne sera plus que de 1'421 fr. (1'720 fr. – 3'141 fr.) compte tenu de la reprise d’une activité lucrative à 50%.

Dès lors que l’intimé dispose d’un solde mensuel de l’ordre de 3'000 fr. (8'385 fr. - 3'370 fr. – 969 fr. – 900 fr.) après paiement des contributions à l’entretien des enfants, celui-ci sera condamné à verser à l’appelante, à titre de contribution d’entretien post-divorce, 1'600 fr. jusqu’au 30 juin 2019, puis 1'450 fr. du 1er juillet 2019 jusqu’à ce que l’appelante ait atteint l’âge légal de la retraite.

Conformément au principe de la solidarité, l’appelante peut prétendre au maintien de son train de vie antérieur au-delà de sa retraite. On ignore à ce jour quelles seront les rentes AVS et de prévoyance professionnelle perçues par l’appelante lorsqu’elle atteindra l’âge légal de la retraite. Toutefois, celles-ci n’atteindront pas la somme totale de 3'141 fr. qui est nécessaire à l’appelante pour assurer son entretien convenable. En effet, le capital de 100'000 fr. que l’appelante a perçu dans le cadre du divorce ne lui permettra pas d’obtenir une rente LPP importante et l’activité professionnelle à temps partiel dans un emploi peu qualifié qu’elle occupera jusqu’à la retraite ne suffira pas à combler son besoin de prévoyance. Au vu de ce qui précède, l’intimé sera condamné à verser à l’appelante la somme de 3'141 fr. sous déduction de la rente AVS et de la rente de deuxième pilier perçues par celle-ci dès qu’elle aura atteint l’âge légal de la retraite.

Par conséquent, le chiffre 7 du dispositif du jugement querellé sera annulé et l’intimé sera condamné à verser l’appelante, par mois et d’avance, à titre de contribution à son entretien, 1'600 fr. jusqu’au 30 juin 2019, puis 1'450 fr. jusqu’à ce que l’appelante ait atteint l’âge légal de la retraite, puis la somme de 3'141 fr. sous déduction des rentes AVS et de prévoyance professionnelle perçues par l’appelante dès le jour où elle aura atteint l’âge légal de la retraite.

6.

6.1 Si l'instance d'appel statue à nouveau, elle se prononce sur les frais de la première instance (art. 318 al. 3 CPC).

Les parties ne critiquent ni la quotité ni la répartition des frais de première instance, lesquelles apparaissent au demeurant conforme au règlement fixant le tarif des frais en matière civile (RTFMC; E 1 05.10). Ces éléments seront donc confirmés, compte tenu de la nature familiale du litige. Il y a toutefois lieu de reformuler le dispositif du jugement en ce sens que ce n’est pas l’Etat de Genève qui se trouve condamné à prendre en charge la moitié des frais judiciaires de première instance, mais bel et bien l’appelante.

6.2

Les frais judiciaires de la procédure d'appel sont fixés à 1’250 fr. (art. 30 et 35 RTFMC). Pour des motifs d'équité liés à la nature et à l'issue du litige, ils seront répartis à parts égales entre les parties (art. 95, 104 al. 1, 105, 106 al. 1 et 107 al. 1 let. c CPC).

L’appelante plaidant au bénéfice de l'assistance judiciaire, sa part des frais judiciaires d’appel sera provisoirement laissée à la charge de l'Etat (art. 122 al. 1 let. b et 123 CPC; art. 19 RAJ). L’intimé sera condamné à verser 625 fr. à l’Etat de Genève, soit pour lui les Services financiers du Pouvoir judiciaire.

Pour les mêmes motifs, chaque partie supportera ses propres dépens d’appel (art. 107 al. 1 let. c CPC).

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