ACJC/882/2019

1.

1.1 L'appel est recevable contre les décisions finales de première instance, dans les causes non patrimoniales ou dont la valeur litigieuse, au dernier état des conclusions devant l'autorité inférieure, est supérieure à 10'000 fr. (art. 308 al. 1 let. a et al. 2 CPC).

En se référant au dernier état des conclusions, l'art. 308 al. 2 CPC vise les conclusions litigieuses devant l'instance précédente, non l'enjeu de l'appel (TAPPY, Les voies de droit du nouveau Code de procédure civile, in JT 2010 III 126).

La valeur litigieuse étant, en l'espèce, supérieure à 10'000 fr., le présent appel, motivé et formé par écrit dans un délai de trente jours à compter de la notification de la décision, est recevable (art. 130, 131, 145 al. 1 let. c et 311 al. 1 CPC).

1.2

La Cour revoit la cause avec un plein pouvoir d’examen (art. 310 CPC). En particulier, elle contrôle librement l'appréciation des preuves effectuée par le juge de première instance (art. 157 CPC en relation avec l'art. 310 let. b CPC). Elle applique en outre la maxime des débats et le principe de disposition (art. 55 al. 1 et 58 al. 1 CPC).

En vertu de la présomption de l'art. 150 al. 1 CPC, il est admissible dans le cadre de la maxime des débats de considérer comme non contestés les faits retenus dans la décision attaquée s'ils ne sont pas critiqués par l'appelant (TAPPY, op. cit., p. 137; REETZ/THEILER, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2013, n. 38 ad art. 311 ZPO).

1.3

L'appelant a produit des pièces nouvelles en appel.

1.3.1

Selon l'art. 317 al. 1 CPC, les faits et les moyens de preuves nouveaux ne sont pris en considération en appel que s'ils sont invoqués ou produits sans retard (let. a) et s'ils ne pouvaient pas être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de diligence (let. b).

Les faits notoires, qu'il n'est pas nécessaire d'alléguer ni de prouver (ATF 130 III 113 consid. 3.4 et les réf. cit.), sont ceux dont l'existence est certaine au point d'emporter la conviction du juge, qu'il s'agisse de faits connus de manière générale du public (allgemeine notorische Tatsachen) ou seulement du juge (amtskundige oder gerichtskundige Tatsachen). Pour être notoire, un renseignement ne doit pas être constamment présent à l'esprit, il suffit qu'il puisse être contrôlé par des publications accessibles à chacun. Les faits qui sont immédiatement connus du juge, notamment parce qu'ils ressortent d'une autre procédure entre les mêmes parties, constituent des faits notoires (ATF 135 III 88 consid. 4.1; arrêt du Tribunal fédéral 5A_610/2016 du 3 mai 2017 consid. 3.1).

1.3.2

En l'espèce, les faits contenus dans la pièce 54 correspondent à des renseignements aisément disponibles sur le site internet www.O______.com, soit à des faits notoires, de sorte que cette pièce est recevable. Tel n'est, en revanche, pas le cas de la pièce 53, qui aurait pu être produite en première instance et qui, contrairement à ce que soutient l'appelant, ne porte pas sur un argument nouveau et inattendu de l'intimée (cf. supra EN FAIT let. B.b. et C.c.).

2.

L'appelant étant domicilié à l'étranger, la cause revêt un caractère international.

Les parties ne contestent pas la compétence des tribunaux genevois et l'application du droit suisse au présent litige.

3.

L'appelant fait grief au premier juge de lui avoir dénié la qualité pour agir (légitimation active) sur une partie de ses conclusions.

Il soutient être le seul, en qualité de lésé, à pouvoir agir contre l'intimée sur la base de l'art. 55 CO pour la perte des avoirs transférés sur le compte n° 1______, puisque les sociétés offshores n'avaient pas été impliquées dans l'ouverture dudit compte, qu'elles n'avaient jamais été en contact avec l'intimée, qu'ayant agi uniquement sur instructions de leur ayant droit économique et ne souhaitant pas déposer de l'argent sur leur propre compte, elles n'avaient fait que transférer des avoirs en faveur de leur ayant droit économique et n'avaient dès lors été ni trompées ni lésées par l'employé de l'intimée, que la situation n'aurait pas été différente si le compte litigieux avait été ouvert à son nom, puisque, dans tous les cas, les avoirs transférés par les sociétés offshores étaient sortis de leur patrimoine, et qu'il n'y avait pas de raison de traiter différemment les avoirs transférés par la G______ et ceux transférés ultérieurement par les sociétés offshores.

L'intimée soutient, pour sa part, que, dans la mesure où la responsabilité délictuelle permet à un sujet de droit de faire valoir des prétentions en réparation contre l'auteur avec lequel il n'entretient aucune relation, le fait que les sociétés offshores n'aient jamais eu de contact avec elle n'est pas relevant, que l'appelant n'a pas prouvé qu'il disposait d'un pouvoir d'instruire lesdites sociétés et qu'il n'a pas prouvé que les transferts litigieux opérés par ces dernières l'avaient été en sa faveur. Elle soutient également que le transfert du patrimoine de ces dernières sur des comptes (n° 2______ et 1______) ne pouvait pas juridiquement influencer le patrimoine de l'appelant, puisqu'il était complètement étranger à un tel transfert, que ce soit au moment du débit ou du crédit du compte. Tout au plus avait-t-il subi un dommage par ricochet. Si, à cause des malversations de son employé, les administrateurs des sociétés offshores avaient fait virer des fonds sur les comptes d'un tiers, seul le patrimoine desdites sociétés s'en était trouvé affecté, l'appelant restant titulaire d'éventuelles prétentions à l'encontre de ces dernières. Selon l'intimée, le fait que les avoirs litigieux aient été transférés sur un compte n'appartenant pas à l'appelant n'a pas entraîné une non-augmentation de son patrimoine.

3.1

La qualité pour agir - appelée également légitimation active (ATF 142 III 782 consid. 3.1.3.2) - appartient à celui qui peut faire valoir la prétention en tant que titulaire du droit en son propre nom. Il s'agit d'une question de droit matériel, de sorte qu'elle ressort au droit privé fédéral s'agissant des actions soumises à ce droit (ATF 139 III 504 c. 1.2; 133 III 180 c. 3.4, in JT 2010 I 239, SJ 2007 I 387.1; arrêt du Tribunal fédéral 4A_1/2014 du 26 mars 2014 consid. 2.3). Elle se détermine selon le droit au fond et son défaut conduit au rejet de l'action qui intervient indépendamment de la réalisation des éléments objectifs de la prétention litigieuse (ATF 126 III 59 consid. 1a; arrêt du Tribunal fédéral 4C.353/2004 du 29 décembre 2004 consid. 2.1). Elle s'examine enfin d'office et librement, mais dans les limites des faits allégués et établis lorsque le litige est soumis à la maxime des débats (ATF 130 III 550 consid. 2; arrêt du Tribunal fédéral 4A_217/2017 du 4 août 2017 consid. 3.4.1 et les réf. cit.).

3.2

L'employeur est responsable du dommage causé par ses travailleurs ou autres auxiliaires dans l'accomplissement de leur travail, s'il ne prouve qu'il a pris tous les soins commandés par les circonstances pour détourner un dommage de ce genre ou que sa diligence n'eût pas empêché le dommage de se produire (art. 55 al. 1 CO).

Pour admettre la responsabilité de l'employeur, le juge doit vérifier que les conditions générales de la responsabilité sont réunies. La victime doit avoir subi un préjudice, dommage matériel ou tort moral. Il faut également un acte illicite de l'auxiliaire, ainsi qu'un rapport de causalité entre le préjudice et l'acte illicite de l'auxiliaire, de même qu'un rapport de causalité entre le préjudice et le défaut de diligence de l'employeur, rapport de causalité qui est présumé par la loi (WERRO, CR-CO I, 2012, n. 5 ad art. 55 CO).

Le dommage se définit comme la diminution involontaire de la fortune nette; il correspond à la différence entre le montant actuel du patrimoine du lésé et le montant que ce même patrimoine aurait si l'évènement dommageable ne s'était pas produit. Il peut se présenter sous la forme d'une diminution de l'actif, d'une augmentation du passif, d'une non-augmentation de l'actif ou d'une nondiminution du passif (ATF 133 III 462 consid. 4.4.2).

Seule la victime d'un dommage propre (ou direct), causé par un acte illicite, peut en exiger la réparation. En revanche, la victime d'un dommage réfléchi (ou indirect), subi par ricochet, ne peut en principe prétendre à aucune réparation (ATF 138 III 276 consid. 2.2; WERRO, op. cit., n. 14 ad art. 41 CO).

3.3

En l'espèce, il n'est pas contesté que l'appelant était l'ayant droit économique des sociétés offshores, que ces sociétés n'ont entretenu aucune relation quelle qu'elle soit avec l'intimée, qu'elles n'ont pas eu l'intention d'ouvrir de comptes auprès de la banque, que H______ a transféré des fonds lui appartenant sur le compte n° 1______ et que I______INC. a transféré des fonds lui appartenant sur le compte n° 2______ - pour des raisons de traçabilité -, lesquels étaient destinés au compte n° 1______, compte sur lequel ils ont effectivement été crédités.

Comme le soutient à raison l'appelant, au vu des circonstances, lorsque des sociétés offshores n'ont pas de contact avec une banque et qu'elles transfèrent des avoirs sur un compte dont leur ayant droit économique unique est ou pense être titulaire, les transferts doivent être considérés comme effectués en faveur de l'ayant droit économique sur instruction de ce dernier, quand bien même l'exécution de ces instructions relève des compétences des organes formels de ces sociétés.

Cela est confirmé par le document que l'appelant a rédigé en juillet 2004, dans lequel il sollicitait le transfert - effectué dans les mois qui ont suivi - des avoirs de I______INC. sur le compte n° 2______, puis reversés sur le compte n° 1______.

De même, s'agissant de H______, l'on conçoit mal comment cette société aurait pu opérer le transfert litigieux sur un compte dont elle ne connaissait pas l'existence, si ce n'est pour en avoir reçu instruction de la part de son ayant droit économique.

Indépendamment même de ces questions, il convient en tout état de retenir qu'en ordonnant des versements - dûment exécutés - d'avoirs leur appartenant sur le compte bancaire d'un tiers, les sociétés offshores se sont dessaisies de ces avoirs. Elles n'ont dès lors subi aucun dommage et ne peuvent être considérées comme lésées du fait des malversations reprochées à l'employé de l'intimée.

Telle conclusion apparaît encore plus clairement si l'on considère l'hypothèse - qui était celle que se représentait l'appelant à l'époque des faits - où ledit employé avait ouvert le compte n° 1______ au nom de l'appelant. Les avoirs transférés par les sociétés et crédités sur ce compte auraient alors augmenté le patrimoine de l'appelant. Il doit, ainsi, être retenu que les agissements reprochés à l'employé de l'intimée ont directement touché le patrimoine de l'appelant et lui ont causé un dommage propre.

Au vu de ce qui précède, c'est à tort que le premier juge a constaté que l'appelant n'était lésé que par ricochet et lui a dénié la légitimation active s'agissant de ses conclusions 5 à 10.

Par conséquent, les chiffres 2 à 4 du dispositif du jugement entrepris seront annulés et il sera constaté que l'appelant dispose de la légitimation active en ce qui concerne ses conclusions principales n° 5 à 10, ainsi qu'en ce qui concerne l'ensemble de ses conclusions subsidiaires

4.

Si l’instance d’appel statue à nouveau, elle se prononce sur les frais de la première instance (art. 318 al. 3 CPC).

Les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie succombante (art. 95 et 106 1ère phrase CPC).

Les frais judiciaires de première et deuxième instance seront fixés à 35’000 fr., soit respectivement 25'000 fr. pour la première instance, montant qui n’a pas été contesté par les parties, et 10'000 fr. pour la deuxième instance (art. 95, 104 al. 1, 105 et 106 al. 1 CPC; art. 17 et 35 RTFMC). L’intimée, qui succombe, sera condamnée au paiement desdits frais. Ils sont couverts par les avances de frais opérées par l'appelant de 65'200 fr. en première instance et de 50'000 fr. en appel, lesquelles demeurent acquises à l'Etat à due concurrence (art. 111 al. 1 CPC).

L'intimée sera, par conséquent, condamnée à verser la somme de 35'000 fr. à l'appelant à titre de remboursement des frais judiciaires.

L'intimée sera en outre condamnée aux dépens de première instance et d'appel de sa partie adverse, arrêtés à 45'000 fr. TVA et débours compris, soit respectivement

30'000 fr. pour la première instance et 15'000 fr. pour la deuxième instance, vu l'issue de la procédure, limitée à la qualité pour agir des parties, et au regard de l'activité déployée par le conseil de l'appelant (art. 95, 104 al. 1, 105 al. 1 et 106 al. 1 CPC; art. 20, 25 et 26 al. 1 LaCC; art. 25 al. 1 LTVA; art. 84, 85 al. 1 et 90 RTFMC).

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