ACJC/998/2022

1.

1.1 S'agissant d'une procédure de mainlevée, seule la voie du recours est ouverte (art. 319 let. a et 309 let. b ch. 3 CPC). La procédure sommaire s'applique (art. 251 let. a CPC).

Le recours, écrit et motivé, doit être introduit auprès de l'instance de recours dans les dix jours à compter de la notification de la décision motivée (art. 321 al. 1 et 2 CPC).

En l'espèce, le recours a été déposé en temps utile et selon la forme prescrite par la loi (art 321 CPC), de sorte qu'il est recevable, sous réserve des considérations qui suivent.

1.2

Le recours est recevable pour violation du droit et constatation manifestement inexacte des faits (art. 320 CPC).

L'autorité de recours a un plein pouvoir d'examen en droit, mais un pouvoir limité à l'arbitraire en fait, n'examinant par ailleurs que les griefs formulés et motivés par la partie recourante (HOHL, Procédure civile, Tome II, 2ème éd., 2010, n. 2307).

1.3

La procédure sommaire étant applicable (art. 251 let. a CPC), la preuve des faits allégués doit être apportée par titres (art. 254 al. 1 CPC). Les maximes des débats et de disposition s'appliquent (art. 55 al. 1, 255 let. a a contrario et art. 58 al. 1 CPC).

2.

Le recourant se plaint de l'établissement arbitraire des faits.

2.1

A teneur de l'art. 321 al. 1 CPC, il incombe à la partie recourante de motiver son recours, c'est-à-dire de démontrer le caractère erroné de la motivation attaquée (ATF 138 III 374 consid. 4.3.1 concernant l'appel, dont les principes sont applicables au recours; cf. CHAIX, Introduction au recours de la nouvelle procédure civile fédérale in SJ 2009 II p. 257 ss, p. 265). Pour satisfaire à cette exigence, il ne lui suffit ainsi pas de renvoyer aux moyens soulevés en première instance, ni de se livrer à des critiques toutes générales de la décision attaquée; sa motivation doit être suffisamment explicite pour que l'instance de recours puisse la comprendre aisément, ce qui suppose une désignation précise des passages de la décision que recourante attaque et des pièces du dossier sur lesquelles repose sa critique (ATF 138 III 374 consid. 4.3.1 précité).

2.2

Le recourant se limite à affirmer que le Tribunal n'aurait pas tenu compte de ses arguments dans l'établissement des faits, sans préciser de quels faits il s'agirait ni en quoi ceux-ci seraient le fruit d'une appréciation arbitraire.

Faute de motivation suffisante, le grief est irrecevable. Cela étant, l'état de fait retenu par le Tribunal a été complété ou précisé ci-dessus dans la mesure utile.

3.

Le recourant fait grief au Tribunal d'avoir commis un déni de justice en ne statuant pas sur ses conclusions préalables en production de pièces et de n'avoir pas déclaré irrecevables les pièces produites par l'intimée avec la réplique (pièces 34 et 35), alors qu'il avait conclu en ce sens dans sa duplique, violant par là son droit d'être entendu. C'est à tort que le Tribunal avait considéré que l'extrait du registre du commerce néerlandais était un fait notoire. La procuration n'était pas valable, de sorte que la requête aurait dû être déclarée irrecevable.

L'intimée fait valoir que le grief relatif à la pièce 35 ne serait pas motivé, et qu'en tout état celle-ci n'aurait pas été retenue par le Tribunal. Le registre du commerce néerlandais est un fait notoire. En tout état, la pièce 34 était recevable car elle avait été produite dans la réplique pour répondre à un argument imprévisible du recourant.

3.1.1

En procédure sommaire de première instance, l'art. 229 CPC est applicable par analogie si - après un simple échange d’écritures - une audience a lieu ou, exceptionnellement, un second échange d’écritures est ordonné. La possibilité de s’exprimer sans limites est ainsi donnée deux fois. Lors d'un second échange d’écritures, les novas doivent être autorisés sans restriction (cf. art. 229 al. 2 CPC). Dans ce cas, la phase d’allégations n'est close qu'après le deuxième échange d’écritures. Il en va de même si une audience est tenue en lieu et place d'un second échange d’écritures. (...) Après le second échange d’écritures (ou après la possibilité illimitée de s’exprimer à l'audience), la situation est la même que celle qui se produirait normalement [en procédure sommaire] après un seul échange d’écritures déjà, c'est-à-dire que les vrais et pseudo nova ne peuvent plus être introduits qu’aux conditions strictes de l'art. 229 al. 1 CPC (arrêt du Tribunal fédéral 5A_366/2019 du 19 juin 2020 consid. 3.2).

Selon l'art. 229 al. 1 let. b CPC, les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont admis aux débats principaux que s’ils sont invoqués sans retard et s'ils existaient avant la clôture de l’échange d’écritures ou la dernière audience d’instruction mais ne pouvaient être invoqués antérieurement bien que la partie qui s’en prévaut ait fait preuve de la diligence requise (novas improprement dits).

En ce qui concerne la mesure de la diligence selon l'art. 229 al. 1 let. b CPC, il faut en principe tenir compte, pour la procédure sommaire, du fait que le droit de se déterminer ne doit pas être utilisé pour compléter ou améliorer ultérieurement la requête, d'autant plus que dans la procédure sommaire, les parties ne doivent de toute façon pas s'attendre, au début de la procédure, à un second échange d'écritures (ATF 146 III 237 c. 3.1 ; 144 III 117 c. 2.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 5A_82/2015 du 16.6.2015 consid. 4.1, 4.2.1). D'un autre côté, des nova peuvent aussi n’être provoqués que par les arguments de la partie adverse, car il n'est ni possible ni raisonnablement exigible du requérant qu’il réfute à l'avance toutes les exceptions et objections imaginables par lesquelles, dans la réponse à la requête, la matière du procès peut encore être élargie (cf. ATF 146 III 55 c. 2.5.2 ; 145 III 213 c. 6.1.3). Pour établir la diligence selon l'art. 229 al. 1 let. b CPC, il est indispensable que l’introduction des nova ait été provoquée par les arguments de la partie adverse (ATF 146 III 55 c. 2.5.2). L'examen de ce lien de causalité s’effectue sur la base des circonstances du cas d'espèce (ATF 146 III 55 c. 2.5.2) (arrêt du Tribunal fédéral 5A_84/2021 du 17 février 2022 consid. 3.2.1 et c. 3.2.2).

3.1.2

Le Tribunal fixe un délai pour la rectification des vices de forme telle l'absence de signature ou de procuration (art. 132 al. 1 CPC).

3.1.3

Les faits notoires ou notoirement connus du Tribunal et les règles d’expérience généralement reconnues ne doivent pas être prouvés (art. 151 CPC).

Les inscriptions au registre du commerce, accessibles au public par internet, sont notoires (arrêt du Tribunal fédéral 4A_473/2011 du 22 décembre 2011 consid. 2.2).

3.1.4

Le droit d'être entendu implique l'obligation, pour l'autorité, de motiver sa décision, afin que son destinataire puisse la comprendre et l'attaquer utilement s'il y a lieu. Le juge n'a en revanche pas l'obligation d'exposer et de discuter tous les faits, moyens de preuve et griefs invoqués par les parties; il suffit qu'il mentionne, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidé et sur lesquels il a fondé sa décision, de manière à ce que l'intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l'attaquer en connaissance de cause (ATF 133 I 270 c. 3.1, JdT 2011 IV 3, SJ 2007 I 543; 133 III 439 c. 3.3, JdT 2008 I 4; 134 I 83 c. 4.1).

La motivation peut d'ailleurs être implicite et résulter des différents considérants de la décision. En revanche, une autorité se rend coupable d'un déni de justice formel si elle omet de se prononcer sur des griefs qui présentent une certaine pertinence ou de prendre en considération des allégués et arguments importants pour la décision à rendre (ATF 139 IV 179 c. 2.2; 138 IV 81 c. 2.2; 134 I 83 c. 4.1 1999 II 172).

3.2

En l'espèce, la recevabilité de la pièce 35 peut demeurer indécise, dans la mesure où elle n'est pas pertinente pour l'issue du litige car elle concerne le montant du prêt et les échéances dues au 6 mai 2016, éléments repris dans des documents postérieurs, pris en compte dans l'état de faits.

S'agissant de l'extrait du Registre du commerce néerlandais, l'intimée l'a produit suite au prétendu défaut de validité de la procuration versée à l'appui de sa requête, soulevé par le recourant dans sa réponse. Conformément aux principes dégagés ci-dessus, elle était en droit de procéder de la sorte, pour répondre à un argument non prévisible de sa partie adverse. Le Tribunal aurait pu d'ailleurs à tout moment lui demander de justifier des pouvoirs de son mandataire, en application de l'art. 132 CPC. Le recourant frise la témérité en plaidant l'irrecevabilité d'une pièce dont il a sollicité la production. Au vu de ce qui précède, il n'y a pas lieu de trancher la question de savoir si un extrait d'un registre du commerce étranger est un fait notoire. Il sera toutefois relevé que l'accès audit registre est ouvert à tous, qu'il s'agit d'un registre officiel et que le faible montant à payer pour y avoir accès ne saurait empêcher que les informations auxquelles il donne accès soient considérées comme des faits notoires.

Il ressort de cet extrait que les deux personnes qui ont signé la procuration sont administrateurs avec pouvoir de signature collective. La mention est suffisamment claire pour que, contrairement à ce que tente de soutenir le recourant, il ne soit pas nécessaire de se référer aux statuts de l'intimée pour déterminer s'ils pouvaient signer collectivement à deux. Les arguments du recourant tirés de l'absence de timbre humide de B______ NV au-dessus des signatures de ceux-ci, dont le nom apparaît clairement, paraissent chicaniers et ne méritent pas d'être considérés.

Enfin, la motivation du Tribunal relative à la recevabilité de la requête admise au vu des pouvoirs des personnes ayant signé la procuration, bien que succincte, et implicite s'agissant des conclusions préalables – partiellement devenues sans objet par la production de la pièce 34 par l'intimée, a permis au recourant de comprendre le raisonnement de celui-ci et les conclusions auxquelles il était parvenu, pour pouvoir les attaquer, de sorte qu'il ne saurait se plaindre d'un déni de justice ou d'une violation de son droit d'être entendu.

En conclusion, c'est à bon droit que le Tribunal a jugé que la requête était recevable, le mandataire de l'intimée ayant été valablement mandaté aux termes de la procuration produite.

4.

Le recourant se plaint d'une motivation insuffisante du jugement, en particulier s'agissant des arguments qu'il a soulevés. Le juge aurait violé le droit en considérant que B______ NV était créancière de la cédule et qu'il en était le débiteur, ce qui ne ressortait pas du titre. Sa qualité de débiteur de la cédule ne pouvait être déduite des différents contrats produits. Le Restructuring Agreement comportait des conditions suspensives (approbation par le comité interne de crédit et communication de cet accord à A______, conclusion d'un contrat de transfert des actions et établissement des cédules) dont la réalisation n'avait pas été établie par B______ NV. La poursuite avait pour objet la créance causale, dans la mesure où elle résultait des contrats produits et non du titre lui-même, et non la créance abstraite, laquelle seule pouvait faire l'objet d'une poursuite en réalisation de gage immobilier, ce qui aurait dû conduire au rejet de la requête. Le commandement de payer n'indiquait pas en premier lieu la cédule hypothécaire comme titre de créance, ce qui aurait aussi dû conduire au rejet de la requête.

L'intimée expose que la cédule en poursuite est au porteur, qu'elle la détient et qu'en conséquence elle en est bien propriétaire. La qualité de débiteur du recourant ressort de la convention de sûretés (Restructuring Agreement), dont les conditions sont réalisées. C'est abusivement que le recourant soulève des prétendus vices de forme de la procédure notamment de poursuite.

4.1.1

Le créancier dont la poursuite se fonde sur une reconnaissance de dette constatée par acte authentique ou sous seing privé peut requérir la mainlevée provisoire (art. 82 al. 1 LP). Le juge prononce la mainlevée si le débiteur ne rend pas immédiatement vraisemblable sa libération (art. 82 al. 2 LP). Il doit vérifier d'office notamment l'existence matérielle d'une reconnaissance de dette, l'identité entre le poursuivant et le créancier désigné dans ce titre, l'identité entre le poursuivi et le débiteur désigné et l'identité entre la prétention déduite en poursuite et la dette reconnue (GILLIERON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 73ss ad art. 82 LP).

Dans la poursuite en réalisation de gage immobilier pour la créance abstraite, la cédule hypothécaire au porteur, en tant que titre public (art. 9 CC), est une reconnaissance de dette au sens de l'art. 82 al. 1 LP et vaut titre de mainlevée pour toute la créance instrumentée dans le titre (ATF 134 III 71 consid. 3; arrêt du Tribunal fédéral 5A_734/2018 précité consid. 4.3.2 et les autres références). En effet, le débiteur s'engage non seulement à ne pas exécuter la prestation sans la présentation du titre (clause papier-valeur simple), mais encore à reconnaître que toute personne détenant le titre sera considérée par lui comme l'ayant droit (clause papier-valeur qualifiée au porteur; art. 978 CO; arrêt du Tribunal fédéral 5A_226/2007 du 20 novembre 2007 consid. 5.1).

Depuis le 1er janvier 2012, la loi présume que la cédule hypothécaire est remise au créancier en propriété à titre fiduciaire aux fins de garantie. Il n'y a pas novation de la créance garantie; la créance incorporée dans la cédule, garantie par gage immobilier (créance abstraite), se juxtapose à la créance garantie (créance causale) résultant de la relation de base (art. 842 al. 2 CC). Seule la créance abstraite peut et doit faire l'objet d'une poursuite en réalisation de gage (immobilier); la créance causale doit faire l'objet d'une poursuite ordinaire (VEUILLET, La mainlevée de l'opposition, 2017, n. 228 ad art. 82 LP).

A moins que sa possession ne soit suspecte ou équivoque, le détenteur d'une cédule hypothécaire au porteur qui s'en prétend propriétaire - même à titre fiduciaire - est présumé en avoir acquis la propriété en vertu de l'art. 930 al. 1 CC et, partant, être titulaire de la créance, garantie par gage immobilier, incorporée dans le papier-valeur. En cas de transfert, l'acquéreur devient titulaire de la cédule hypothécaire, c'est-à-dire de la créance cédulaire et du droit de gage qui la garantit. Le transfert d'une cédule au porteur s'effectue par le biais d'un titre d'acquisition (généralement un contrat de transfert), valable sans forme particulière (arrêts du Tribunal fédéral 5A_740/2018 précité consid. 7.1 non publié in ATF 145 III 160;5A_734/2018 précité consid. 4.3.3. et 4.3.4 et les références).

Pour qu'il puisse valablement se prévaloir de la créance abstraite dans une poursuite en réalisation de gage immobilier, le créancier poursuivant doit être le détenteur de la cédule hypothécaire et le débiteur de cette cédule inscrit sur le titre produit ou, à tout le moins, faut-il que le débiteur poursuivi reconnaisse sa qualité de débiteur de la cédule ou que cette qualité résulte de l'acte de cession de propriété de la cédule qu'il a signé. Ainsi, si la cédule hypothécaire ne comporte pas l'indication du débiteur, le créancier ne pourra obtenir la mainlevée provisoire que s'il produit une autre reconnaissance de dette, soit une copie légalisée de l'acte constitutif conservé au Registre foncier contre le premier débiteur cédulaire ou la convention de sûretés contresignée dans laquelle le poursuivi se reconnaît débiteur de la cédule cédée à titre de sûretés (ATF 140 III 36 consid. 4; 134 III 71 consid. 3; 129 III 12 consid. 2.5).

4.1.2

Une reconnaissance de dette doit en principe être inconditionnelle. Il arrive toutefois que l'existence ou l'exigibilité de l'obligation soit subordonnée à la survenance d'un événement incertain; on parle dans ce cas de condition suspensive (art. 151 al. 1 CO). Il appartient alors au créancier d'établir la survenance de la condition, en principe par titre. La simple allégation de sa survenance par le poursuivant doit être suffisante pour le prononcé de la mainlevée provisoire si le poursuivi ne le conteste pas ou si sa contestation est manifestement sans consistance (VEUILLET, La mainlevée de l'opposition, n. 65 ad art. 82 LP).

4.1.3

La réquisition de poursuite, faite en vertu d'une créance garantie par gage doit énoncer, outre les indications prescrites par l'art. 67 LP, l'objet du gage (art. 151 al. 1 LP).

4.2.1

En l'espèce, comme déjà relevé plus haut (cf. consid. 3.1.2), le Tribunal n'avait pas l'obligation d'exposer et de discuter tous les faits, moyens de preuve et griefs invoqués par les parties. Il a mentionné les pièces auxquelles il se référait au regard des faits retenus, exposé brièvement la règle de droit applicable avant de trancher le cas d'espèce, de sorte que le recourant a pu attaquer la décision en connaissance de cause.

Le grief tiré du défaut de motivation est infondé.

4.2.2

L'intimée a produit à l'appui de sa requête de mainlevée, une copie de la cédule objet de la poursuite, alléguant en être porteur, ce que le recourant ne conteste au demeurant pas. En sa qualité de porteur de la cédule, l'intimée en était présumée propriétaire et partant créancière. Le jugement ne souffre pas la critique sur ce point.

Conformément à la jurisprudence et à la doctrine susmentionnées, la signature par le recourant en personne, et non seulement en qualité de représentant de E______ SA, du contrat transactionnel de prêt, du Restructuring Agreement et de son avenant, permettait de considérer qu'il était débiteur de la cédule, remise en garantie, même si son nom ne figurait pas sur le titre. Comme l'a justement relevé le Tribunal, le recourant avait d'ailleurs réalisé l'autre cédule mise en gage dans le Restructuring Agreement, et transféré le montant à l'intimée, admettant en être le débiteur.

S'agissant des conditions suspensives prévues dans le contrat de restructuration, la mise à disposition par l'intimée des fonds prêtés, que le recourant ne conteste pas, suffit à rendre vraisemblable que le comité de crédit interne avait donné son approbation, ce que le recourant ne peut prétendre avoir ignoré. L'absence de document écrit à cet égard n'est pas déterminante, et en exiger un relèverait du formalisme excessif. L'intimée étant porteur de la cédule en poursuite, le Tribunal pouvait, sauf à faire preuve de formalisme excessif, considérer que les conditions suspensives d'existence d'un contrat de transfert et d'établissement des cédules étaient également réalisées. Là encore, exiger la production d'un contrat formel relèverait du formalisme excessif. La seule différence de rang entre ce qui était prévu dans le Restructuring Agreement (2ème rang) et celui effectif de la cédule (4ème rang) ne permettait pas non plus de considérer que l'intimée n'avait pas rendu vraisemblable la réalisation de la condition relative à l'établissement d'une cédule, comme tente de le soutenir le recourant.

4.2.3

C'est ainsi la créance abstraite qui était en poursuite, comme mentionné sans équivoque sur le commandement de payer. De plus, le montant en poursuite correspond à celui de la créance abstraite, et non causale, dont le débiteur sait qu'elle est supérieure. La mention du contrat de prêt, de restructuration et de l'avenant n'emporte aucune confusion quant à la créance en poursuite.

4.2.4

En conclusion, le recours sera rejeté.

5.

Le recourant qui succombe, sera condamné aux frais judiciaires, arrêtés à 2'250 fr. (art. 48 et 61 OELP), compensés avec l'avance fournie, acquise à l'Etat (art. 111 al. 1 CPC).

Il sera en outre condamné à verser à l'intimée la somme de 2'500 fr. (art. 84, 85, 89 et 90 RTFMC, art. 23 LaCC), compte tenu du travail effectif de l'avocat, dont l'essentiel a été effectué devant le premier juge et pour lequel il a déjà été défrayé.

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