ATA/114/2021

1) Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 104 du statut ; art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a et art. 63 al. 1 let. b de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).

2) Le présent litige porte sur la conformité au droit du changement d’affectation d’office prononcé par l’autorité intimée en raison principalement du comportement du recourant à l’égard d’une de ses subordonnés tant dans son courriel du 16 décembre 2017 que par ses propos tenus dans le cadre d’échanges Whatsapp avec une partie de ses autres subordonnés, collègues de la première au sujet de celle-ci, entre octobre et début novembre 2017.

Ces deux comportements ont été sanctionnés par deux avertissements préalables distincts, fondés sur l’art. 93 du statut et entrés en force. L’autorité intimée a appris l’existence dudit courriel avant de découvrir, de manière fortuite et plusieurs mois après leur survenance, les propos liés à la discussion Whatsapp précitée. Même si elles ont une vision différente concernant la gravité des actes commis par le recourant, les parties admettent qu’il a violé ses devoirs de service en tant que caporal-chef de groupe en envoyant ledit courriel et par son attitude lors de la discussion Whatsapp susmentionnée, ce que le recourant ne remet pas en cause.

Dans ces circonstances particulières, il y a d’abord lieu d’examiner, vu le principe ne bis in idem, si la mesure litigieuse doit être qualifiée de mesure administrative ou de sanction administrative, puis le cas échéant de déterminer si elle respecte le principe de la proportionnalité vu les états de service et l’absence d’antécédents du recourant. Ces questions seront traitées à la lumière tant des règles communales, en particulier des art. 94 et 41 al. 4 du statut, et de la volonté du législateur communal, que de la jurisprudence cantonale et fédérale topique.

En matière de rapports de service, l’employeur public dispose d’un large pouvoir d’appréciation, notamment face à des manquements aux devoirs de service commis par les membres de son personnel, de sorte que la chambre administrative ne peut intervenir qu’en cas de violation du droit, y compris d’abus ou d’excès du pouvoir d’appréciation, ou de constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (art. 61 al. 1 let. a et b LPA).

a. La décision litigieuse se fonde sur les art. 94 et 41 al. 4 et 5 du statut. L’art. 94 du statut, intitulé « Autres mesures », est situé juste après l’art. 93 intitulé « Sanctions disciplinaires ». Ces deux dispositions forment la section 3 afférente aux « Violations des devoirs de service », qui fait partie du chapitre VI du statut portant sur les « Devoirs du personnel ». L’art. 94 du statut dispose que : « En tout état de cause, si la violation des devoirs de service le justifie, le changement d’affectation d’office au sens de l’article 41, alinéa 4, ou le licenciement sont réservés ».

Quant à l’art. 41 al. 4 du statut, il est précédé du libellé « En raison des prestations de la personne intéressée », par opposition à celui concernant les besoins du service visé par l’art. 41 al. 1 à 3 du statut. Selon l’art. 41 al. 4 du statut, lorsqu’il s’avère qu’un employé « ne parvient pas à fournir des prestations suffisantes dans son poste », il peut, après avoir été entendu oralement, être transféré d’office dans un autre poste correspondant à ses qualifications et aptitudes. L’art. 41 al. 5 du statut précise que, dans ce cas, le traitement est fixé conformément à la classification du nouveau poste après un délai équivalent au délai de préavis de l’art. 34 al. 1 du statut. Ce délai est de quatre mois de la sixième à la dixième année de service (art. 34 al. 1 let. b du statut). L’art. 41 du statut traite ainsi du changement d’affectation d’office dans deux cas de figure, à savoir pour les besoins du service (al. 1 à al. 3) et en raison des prestations d’un employé (al. 4 et 5). Dans le premier cas, le changement d’affectation « ne peut entraîner ni diminution de traitement, ni passage dans une classe de traitement inférieure » conformément à l’art. 41 al. 2 du statut.

b. Parmi les innovations du statut, figure une « gestion moderne des ressources humaines centrée sur la correction des erreurs, l’amélioration des prestations lorsque celles-ci sont insuffisantes et la meilleure allocation possible des ressources humaines » avec pour conséquence un catalogue réduit des sanctions disciplinaires (Mémorial du conseil municipal de la ville du 10 novembre 2009, Proposition du conseil administratif du 14 octobre 2009 en vue de la modification du statut de personnel de la ville [ci-après : Mémorial CM], p. 2292 ss, p. 2299, disponible sur https://conseil-municipal.geneve.ch/conseil-municipal/seancesplenieres/calendrier-documents/detail-seance-ordre-jour/seance-cm/1257811200/, consulté le 19 janvier 2021). Le droit disciplinaire apparaît comme un instrument « un peu désuet, qui comporte le danger d’exacerber les conflits plutôt que de les résoudre » (Mémorial CM, p. 2299). La réduction « drastique » du catalogue des sanctions disciplinaires – prévu à l’art. 93 al. 1 du statut – permet ainsi de conserver un mécanisme intermédiaire entre l’admonestation informelle et le licenciement, tout en renonçant à une échelle de sanctions inutilement compliquée (Mémorial CM, p. 2299).

Les travaux préparatoires du statut précisent s’agissant de l’art. 94 du statut, intitulé « Autres mesures », que le changement d’affectation d’office et le licenciement ne sont pas en tant que tels des sanctions, « même s’ils peuvent être ressentis ainsi par l’intéressé-e et même si la faute de celui-ci ou de celle-ci peut en constituer le motif. En effet, l’un comme l’autre sont décidés avant tout dans l’intérêt de la bonne marche de l’administration » (Mémorial CM, p. 2311).

Quant à l’art. 41 du statut, il concerne deux des trois hypothèses dans lesquelles les rapports de service sont modifiés (art. 40 s du statut). Plus particulièrement, le troisième cas de figure, ancré à l’art. 41 al. 4 et 5 du statut, vise les membres du personnel « qui ne parviennent pas à fournir des prestations suffisantes » dans leur poste. Ces personnes pourraient « théoriquement » être licenciées pour motif objectivement fondé en vertu de l’art. 34 al. 2 let. a ou c du statut. Cependant, s’il apparaît que l’intéressé pourrait donner satisfaction dans un autre poste correspondant mieux à ses qualifications et aptitudes, un transfert dans un tel poste peut se révéler « préférable » pour les deux parties (Mémorial CM, p. 2294).

c. Dans l’ATA/808/2015 du 11 août 2015, cité par l’intimée, la chambre administrative a confirmé le prononcé d’un blâme et d’un changement d’affectation d’office au sens de l’art. 41 al. 4 du statut.

Engagée en qualité d’ouvrier au service de la voirie communale, la personne concernée avait été par la suite nommée au poste de chauffeur poids lourd dans le même service. Elle avait fait l’objet d’un avertissement en janvier 2013 pour divers manquements à la conduite de véhicules et été avertie qu’une affectation temporaire à d’autres tâches pouvait être envisagée si elle refusait de s’amender. À la suite de trois nouveaux incidents survenus après le prononcé dudit avertissement, elle avait été affectée à un poste d’ouvrier polyvalent pendant le mois de mai 2013. À défaut d’amélioration de sa part, une nouvelle suspension de conduite, voire une réaffectation serait envisagée à son égard. Le 22 août 2013, elle avait percuté un piéton et été suspendue de conduite. Après cet accident, elle s’est d’abord vue infliger un blâme puis un changement d’affectation. L’accident du 22 août 2013 constituait seulement l’un des aspects témoignant de son incapacité à fournir des prestations suffisantes. Aucune mesure moins incisive que le changement d’affectation ne pouvait être prise.

d. Selon la jurisprudence, le principe ne bis in idem est un corollaire de l’autorité de chose jugée, appartenant avant tout au droit pénal fédéral matériel. L’autorité de chose jugée et le principe ne bis in idem supposent qu’il y ait identité de l’objet de la procédure, de la personne visée et des faits retenus (arrêts du Tribunal fédéral 2C_539/2020 du 28 décembre 2020 consid. 4.1 ;2C_226/2018 du 9 juillet 2018 consid. 5.1). La référence à ce principe n’est d’aucune pertinence lorsque le recourant n’a pas subi deux sanctions disciplinaires à raison des mêmes faits (arrêt du Tribunal fédéral 2P.56/2004 du 4 novembre 2004 consid. 3.6), mais l’est dans le cas contraire (Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif,

e. La jurisprudence souligne, en particulier dans le domaine des professions médicales, la distinction entre les mesures administratives et les sanctions disciplinaires. Ainsi, un médecin s’est vu imposer une sanction administrative consistant dans l’interdiction de pratiquer pendant une année et une mesure administrative sous la forme de l’obligation de ne soigner ses patientes qu’en la présence d’un/e assistant/e pendant trois ans dès la reprise de son activité. Cette mesure administrative, qui ne ressortissait pas au catalogue des sanctions prévues par la loi, découlait de la disposition légale permettant, à certaines conditions, d’assortir l’autorisation de pratiquer de restrictions ou de charges (arrêt du Tribunal fédéral 2C_539/2020 précité consid. 4.4). Les sanctions disciplinaires doivent être conférées de manière exhaustive par la loi (ATF 142 II 259 consid. 4.4).

Dans les professions libérales soumises à la surveillance de l’État, les sanctions disciplinaires ont principalement pour but de maintenir l’ordre dans la profession, d’en assurer le fonctionnement correct, d’en sauvegarder le bon renom et la confiance des citoyens envers cette profession, ainsi que de protéger le public contre ceux de ses représentants qui pourraient manquer des qualités nécessaires. Elles visent à amener la personne sanctionnée à adopter à l’avenir un comportement conforme aux exigences de la profession et à rétablir le fonctionnement correct de celle-ci. Ce but a également pour effet de protéger le public de façon indirecte (arrêt du Tribunal fédéral 2C_539/2020 précité consid. 4.2.2). En fonction publique, une mesure disciplinaire n'a pas en premier lieu pour but d'infliger une peine : elle tend au maintien de l'ordre, à l'exercice correct de l'activité en question et à l'intégrité de l'administration, qui doit appliquer les lois avec impartialité ; vers l'extérieur, elle tend à la préservation de la confiance du public à l'égard de l'activité étatique ; elle s'insère souvent dans un ordre croissant de sanctions en fonction de la gravité du manquement (ATF 142 II 259 consid. 4.4 ; arrêt du Tribunal fédéral 8D_4/2020 du 27 octobre 2020 consid. 3.2).

f. Lorsque l'autorité choisit la sanction disciplinaire qu'elle considère appropriée, elle dispose d'un large pouvoir d'appréciation, lequel est toutefois subordonné au respect du principe de la proportionnalité. Son choix ne dépend pas seulement des circonstances subjectives de la violation incriminée ou de la prévention générale, mais aussi de l'intérêt objectif à la restauration, à l’égard du public, du rapport de confiance qui a été compromis par la violation du devoir de fonction. Une mesure viole le principe de la proportionnalité si elle excède le but visé et qu'elle ne se trouve pas dans un rapport raisonnable avec celui-ci et les intérêts - en l'espèce publics - compromis (arrêt du Tribunal fédéral 8D_4/2020 précité consid. 3.2 et les arrêts cités). Eu égard au principe de proportionnalité, le choix du type et de la gravité de la sanction doit être approprié au genre et à la gravité de la violation des devoirs professionnels et ne pas aller au-delà de ce qui est nécessaire pour assurer les buts d'intérêt public recherchés (arrêt du Tribunal fédéral 8C_161/2019 du 26 juin 2020 consid. 4.2.3 et les arrêts cités).

Dans le domaine des mesures disciplinaires, la révocation est la sanction la plus lourde. Elle implique une violation grave ou continue des devoirs de service. Il peut s'agir soit d'une violation unique spécialement grave, soit d'un ensemble de transgressions dont la gravité résulte de leur répétition. L'importance du manquement doit être appréciée à la lumière des exigences particulières qui sont liées à la fonction occupée. Toute violation des devoirs de service ne saurait cependant être sanctionnée par la voie de la révocation disciplinaire. Cette mesure revêt en effet l'aspect d'une peine et présente un caractère plus ou moins infamant. Elle s'impose surtout dans les cas où le comportement de l'agent démontre qu'il n'est plus digne de rester en fonction (arrêt du Tribunal fédéral 8C_161/2019 consid. 4.2.3 et les arrêts cités).

g. Selon le Tribunal fédéral, la violation fautive des devoirs de service n’exclut pas le prononcé d’un licenciement administratif (soit, pour le canton de Genève, le licenciement pour motif fondé au sens des art. 21 al. 3 et 22 de la loi générale relative au personnel de l’administration cantonale, du pouvoir judiciaire et des établissements publics médicaux du 4 décembre 1997 - LPAC - B 5 05). Si le principe même d’une collaboration ultérieure est remis en cause par une faute disciplinaire de manière à rendre inacceptable une continuation du rapport de service, un simple licenciement, dont les conséquences sont moins graves pour la personne concernée, peut être décidé à la place de la révocation disciplinaire (arrêt du Tribunal fédéral 8C_203/2010 du 1er mars 2011 consid. 3.5). Dans cette affaire, l’établissement public cantonal a, après l’enquête administrative, prononcé la révocation à l’encontre du membre du personnel concerné. Selon le Tribunal fédéral, on peut douter que la voie utilisée par l’autorité intimée constitue une mesure appropriée pour sanctionner les actes de ladite personne. Ceux-ci se situaient en deçà de la gravité des cas cités sous l’angle des attentes de la fonction occupée et de la nature des devoirs violés. En particulier, il n’apparaissait pas que cette personne ait gravement porté atteinte au fonctionnement ou à l’image de l’autorité intimée. Toutefois, le Tribunal fédéral a considéré que le comportement adopté par cette personne pouvait entraîner la rupture du lien de confiance avec son employeur. Les faits reprochés à cette dernière constituaient manifestement un motif fondé de résiliation des rapports de service au sens des art. 21 al. 3 et 22 LPAC, de sorte que l’autorité intimée aurait été fondée à prononcer le licenciement ordinaire et même immédiat. Si ce n’est dans ses motifs, le jugement cantonal pouvait en tout cas être confirmé dans son résultat (arrêt 8C_203/2010 précité consid. 3.6).

Dans une autre affaire genevoise concernant un licenciement ordinaire prononcé par une commune à la suite d’une enquête administrative, en lieu et place d’une révocation disciplinaire, le Tribunal fédéral a relevé que la révocation et le licenciement pour motifs graves visaient des buts différents même si les deux prononcés avaient pour effet de mettre un terme à l’engagement du fonctionnaire. La révocation, qui figure sous le chapitre « Responsabilité disciplinaire et sanctions » du statut communal, est une mesure de nature disciplinaire et constitue la sanction formelle d’un comportement fautif. Elle implique le constat que le fonctionnaire a violé les devoirs de sa charge, intentionnellement ou par négligence, et que la gravité de la faute justifie une sanction disciplinaire. En tant qu’elle revêt l’aspect d’une peine et a un caractère plus ou moins infamant, la révocation ne s’impose que dans les cas particulièrement graves qui portent atteinte au fonctionnement ou à l’image de l’employeur public. En revanche, le licenciement pour motifs graves ne relève pas du droit disciplinaire. Il suppose l’existence de motifs graves, ce par quoi il faut entendre, à teneur du texte de la disposition communale, « toutes circonstances qui, d’après les règles de la bonne foi, font admettre que le conseil administratif ne peut plus maintenir les rapports de service – notamment : la perte de l’exercice des droits civils ; l’incapacité professionnelle dûment constatée ; l’inaptitude, dûment constatée, à observer les devoirs généraux de la fonction » (arrêt du Tribunal fédéral 8C_631/2011 du 19 septembre 2012 consid. 7.1). Il s’agit de la définition des justes motifs de résiliation ordinaire des rapports de service, généralement utilisée par la jurisprudence fédérale récente (arrêts du Tribunal fédéral 8C_392/2019 du 24 août 2020 consid. 4.1 ;8C_640/2018 du 19 mars 2019 consid. 6.6.1). Le Tribunal fédéral a confirmé que le licenciement pour motifs fondés au sens de l’art. 21 al. 3 LPAC est une mesure administrative qui ne suppose pas l’existence d’une violation fautive des devoirs de service ; il faut que le comportement de l’employé – dont les manquements sont aussi reconnaissables pour des tiers – perturbe le bon fonctionnement du service ou qu’il soit propre à ébranler le rapport de confiance avec le supérieur (arrêt du Tribunal fédéral 8C_392/2019

précité consid. 4.1 et 4.2).

D’après la norme communale, une enquête administrative est ouverte lorsqu’il s’avère qu’un fonctionnaire est passible d’une sanction relevant de la compétence du conseil administratif, comme la révocation. L’enquête sert à l’établissement des faits et doit permettre à l’autorité communale d’examiner si les circonstances mises à jour constituent ou non un comportement fautif susceptible d’être sanctionné par voie disciplinaire. Cependant, cette autorité reste libre, moyennant le respect du droit d’être entendu, de décider de renoncer à la voie disciplinaire et de recourir au prononcé d’un simple licenciement si elle estime que les faits constatés ne sont pas d’une gravité de nature à justifier un renvoi par le biais de la révocation, mais rendent néanmoins inacceptable une continuation des rapports de service (arrêt du Tribunal fédéral 8C_631/2011 précité consid. 7.2).

h. D’après le Tribunal fédéral, l’employeur jouit d’un large pouvoir d’appréciation pour juger si les manquements d’un fonctionnaire sont susceptibles de rendre la continuation des rapports de service incompatible avec le bon fonctionnement de l’administration. En tant que les rapports de service relèvent du droit public, il doit néanmoins respecter le principe de la proportionnalité (art. 5 al. 2 Cst.). Celui-ci exige qu’une mesure restrictive soit apte à produire les résultats escomptés (règle de l’aptitude) et que ceux-ci ne puissent pas être atteints par une mesure moins incisive (règle de la nécessité) ; en outre, il interdit toute limitation allant au-delà du but visé et il exige un rapport raisonnable entre celui-ci et les intérêts publics ou privés compromis (principe de la proportionnalité au sens étroit, impliquant une pesée des intérêts ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_15/2019 du 3 août 2020 consid. 7.2 et les arrêts cités).

i. Dans une affaire genevoise récente (arrêt du Tribunal fédéral 8C_336/2019 du 9 juillet 2020), le Tribunal fédéral a confirmé l’annulation du licenciement immédiat pour justes motifs d’un sergent-major instructeur de la police municipale et référent de l’école municipale y relative, en raison de manquements graves vu sa fonction, son expérience, son rôle de formateur et du fait qu’il était chargé de l’enseignement de la déontologie. La gravité de ces manquements devait, selon la chambre administrative, légèrement être relativisée vu différentes circonstances particulières, notamment les bons états de service et l’absence d’antécédents de l’intéressé, l’absence de sanction en lien avec l’incident en cause et le fait que les deux messages incriminés devaient être considérés comme un acte isolé (consid. 4.3). Malgré la gravité indéniable du comportement de l’intéressé, il convenait, selon le Tribunal fédéral, de prendre en considération l’ensemble des circonstances pour apprécier si les graves manquements à ses devoirs de fonction constituaient de justes motifs de licenciement immédiat et si une telle décision, prise seize mois après les faits, était proportionnée (consid. 5.3.2).

Le Tribunal fédéral a confirmé que le licenciement immédiat pour justes motifs était, dans ce cas, une sanction disproportionnée au vu, d’une part, de la gravité de la faute de l’intéressé et de l’absence d’antécédents et, d’autre part, de la possibilité de prendre d’autres mesures propres à atteindre le but visé, telles que la voie disciplinaire (art. 93 du statut) ou le changement d’affectation d’office (art. 94 et 41 al. 4 du statut). Selon le Tribunal fédéral, il existait un intérêt public considérable à sanctionner les manquements de l’intéressé, dont la gravité était particulièrement lourde pour un cadre de la police en charge de la formation des agents de la police municipale. Ces autres mesures à disposition de l’autorité communale constituaient des mesures moins incisives que le licenciement immédiat pour atteindre les buts visés (consid. 5.3.6 et 5.4). Le fait qu’une autorité cantonale de recours annule, par un jugement entré en force, la décision de licenciement immédiat rendue par l’employeur public ne s’opposait pas en soi à ce que celui-ci résilie ensuite de manière ordinaire les rapports de travail sur la base du même état de fait, l’autorité de la chose jugée ne portant que sur la question du licenciement immédiat et non sur celle d’un éventuel licenciement pour motif objectivement fondé (consid. 5.4).

j. L’art. 34 du statut règle le licenciement pour motif objectivement fondé. Après la période d’essai, un employé peut être licencié, par décision motivée du conseil administratif, pour motif objectivement fondé pour la fin d’un mois moyennant un délai de préavis fixé en fonction des années de service (art. 34 al. 1 du statut).

L’art. 34 al. 2 du statut dispose que le licenciement est contraire au droit s’il est abusif au sens de l’art. 336 de la loi fédérale du 30 mars 1911, complétant le Code civil suisse (CO, Code des obligations - RS 220) ou s’il ne repose pas sur un motif objectivement fondé. Est considéré comme objectivement fondé tout motif dûment constaté démontrant que les rapports de service ne peuvent pas se poursuivre en raison soit de : a) l’insuffisance des prestations ; b) un manquement grave ou répété aux devoirs de service ; c) l’inaptitude à remplir les exigences du poste ; d) la suppression du poste sans qu’il soit possible d’affecter la personne concernée à un autre emploi correspondant à ses capacités et aptitudes professionnelles ; e) l’échec définitif aux examens d’aptitude à l’exercice de sa profession ; f) l’atteinte à la personnalité d’un ou d’une membre du personnel.

k. Au vu de la diversité des agissements susceptibles de constituer une violation des devoirs de service, le Tribunal fédéral admet le recours par le législateur cantonal genevois à des clauses générales susceptibles de saisir tous les agissements et les attitudes qui peuvent constituer des violations de ces devoirs ; tout agissement, manquement ou omission, dès lors qu’il est incompatible avec le comportement que l’on est en droit d’attendre de celui qui occupe une fonction ou qui exerce une activité soumise au droit disciplinaire, peut engendrer une sanction, étant précisé que, pour être sanctionnée, la violation du devoir professionnel ou de fonction en cause doit être imputable à une faute, intentionnelle ou par négligence (arrêt du Tribunal fédéral 8C_161/2019 du 26 juin 2020 consid. 4.2.2 et les références citées). Un fonctionnaire a, pendant et en-dehors de son travail, l’obligation d’adopter un comportement qui inspire le respect et qui est digne de confiance. Sa position exige qu’il s’abstienne de tout ce qui peut porter atteinte aux intérêts de l’État, en particulier à la confiance du public dans l’intégrité de l’administration et de ses employés, et qui pourrait provoquer une baisse de confiance envers l’employeur. Il est sans importance que le comportement répréhensible ait été connu ou non du public et ait attiré l’attention. Les exigences liées au comportement d’un policier excèdent celles imposées aux autres fonctionnaires (arrêt du Tribunal fédéral 8C_252/2018 du 29 janvier 2019 consid. 5.2). Sous peine de mettre en péril l’autorité de l’État, les fonctionnaires de police, qui sont chargés d’assurer le maintien de la sécurité et de l’ordre publics et exercent à ce titre une part importante de la puissance publique, doivent être eux-mêmes irréprochables (arrêt du Tribunal fédéral 8C_336/2019 précité consid. 3.2.2).

Selon l’art. 82 du statut, les membres du personnel sont tenus au respect des intérêts de la Ville de Genève et doivent s’abstenir de tout ce qui peut lui porter préjudice. L’art. 83 du statut prévoit que les membres du personnel doivent par leur attitude : a) entretenir des relations dignes et respectueuses avec leurs collègues, leurs supérieurs et leurs subordonnés et faciliter la collaboration entre ces personnes ; (…) ; c) justifier et renforcer la considération et la confiance dont le personnel de la Ville de Genève doit être l’objet. Dans l’exécution du travail, les membres du personnel doivent notamment : a) remplir leurs devoirs de fonction consciencieusement et avec diligence ; (…) ; f) se conformer aux règlements et directives les concernant ; g) se conformer aux instructions de leurs supérieurs et en exécuter les ordres avec conscience et discernement (art. 84 du statut). Le secret de fonction s’impose aux membres du personnel « pour toutes les informations dont [ils] ont connaissance dans l’exercice de leurs fonctions (…) » (art. 86 al. 1 du statut). Parmi les directives à respecter, il y a la directive générale relative à l’utilisation des systèmes d’information et de communication, en vigueur depuis le 1er décembre 2003, qui exige entre autres un comportement irréprochable de l’utilisateur (art. 2.1.2).

3) En l’espèce, la question de savoir si la mesure litigieuse doit être qualifiée de mesure disciplinaire ou de mesure administrative est déterminante au regard du principe ne bis in idem, vu le prononcé préalable d’une sanction disciplinaire, entrée en force, pour chacun des deux événements en cause, à l’origine du changement d’affectation litigieux.

a. Contrairement à l’ATA/808/2015 précité, l’autorité intimée ne peut in casu pas se prévaloir de défaillances préexistantes dans l’accomplissement du travail du recourant, qui, ajoutées aux deux comportements problématiques de fin 2017, confirmeraient définitivement l’incapacité de l’employé à y remédier. En effet, le recourant dispose de bons états de service et n’avait pas d’antécédents, au moment des faits litigieux fin 2017, comme cela ressort de ses évaluations.

Certes, celles effectuées dès fin 2017 révèlent une marge d’amélioration possible du recourant en ce qui concerne sa gestion du stress et la qualité de son expression écrite et orale, qui manque de concision. Ces aspects apparaissent pour la première fois dans son évaluation du 28 novembre 2017 portant sur la période 2014-2017, sans qu’aucun moyen d’amélioration tel qu’une formation, à l’interne ou à l’externe, sous quelle que forme que ce soit, ne lui soit alors proposé, sa hiérarchie se limitant à l’inviter à prendre du recul et à déléguer à ses collaborateurs. Ces points faibles reviennent dans son évaluation suivante, effectuée en octobre 2019, au sujet de la période allant du 1 er novembre 2018 au 1er octobre 2019 et correspondant à sa première année dans le nouveau poste de la police municipale. Sa nouvelle hiérarchie ne juge pas non plus utile, hormis quelques conseils en grande partie similaires aux précédents, de lui proposer des moyens spécifiques d’amélioration. Elle relève, s’agissant de ses compétences managériales, sa bonne gestion du groupe, considérant qu’il encadrait bien les agents ce qui permettaient à ceux-ci de travailler sereinement et de manière très satisfaisante. Elle l’invitait à persévérer dans l’organisation d’actions destinées à régler les problématiques du secteur, sans autre indication sur ce point. À la lumière de ces deux évaluations concernant son travail dans deux postes différents de la police municipale, les faiblesses précitées du recourant ne sont pas considérées problématiques par ses supérieurs.

Ce n’est que lors de sa troisième évaluation, effectuée le 23 janvier 2020 mais portant sur une période antérieure à sa deuxième évaluation, à savoir sur celle située entre les 29 novembre 2017 et 31 octobre 2018 alors qu’il était encore dans le poste qu’il occupait au moment des faits litigieux, que les points faibles susmentionnées deviennent problématiques pour sa hiérarchie. Cette dernière lui fixe alors comme objectif de suivre un cours sur la gestion du stress dans un délai de deux ans. Elle ne lui propose en revanche aucun outil afin d’acquérir la « capacité à aller plus à l’essentiel » tout en pointant cet aspect comme une défaillance du recourant dans l’accomplissement de son travail. Cette évaluation, tardive par rapport à la période concernée et dans l’ensemble plutôt bonne en dépit des points à améliorer, intervient un mois après le refus du recourant d’accepter le changement d’affectation litigieux au poste d’appointé.

Ainsi, si le fait de relever ces défaillances et la volonté de la hiérarchie d’y remédier ne sont en soi pas critiquables, leur utilisation dans le cadre du changement d’affectation litigieux est, à tout le moins, prématurée au vu des circonstances précitées. En effet, avant le 23 janvier 2020, le recourant n’a pas été averti que l’absence d’amélioration sur les points susmentionnés pouvait conduire à des conséquences sur sa situation professionnelle. Un changement d’affectation motivé par des prestations insuffisantes doit être précédé, conformément au principe de la proportionnalité concrétisé à l’art. 41 al. 4 du statut sous les termes « ne parvient pas à fournir des prestations suffisantes », par un avertissement accompagné des outils utiles et suivi d’une période suffisante afin de permettre à l’employé de remédier à ses faiblesses qui sont, au surplus, directement en lien avec la qualité de ses prestations. Ce n’est qu’au terme de ce processus qu’une nouvelle évaluation de celles-ci peut objectivement intervenir et conduire le cas échéant, en fonction des prestations fournies, la hiérarchie à prendre des mesures supplémentaires, voire suivant les circonstances, à envisager une modification des rapports de travail. Or, cette démarche préalable n’avait pas été entamée lors de la convocation du recourant et de son entretien en novembre 2019 au sujet des échanges Whatsapp évoqués plus haut. Par ailleurs, les défaillances précitées n’empêchaient ni le bon fonctionnement du poste de la police municipale ni ne nuisaient à l’image de celle-ci, et ce malgré les différents aspects à améliorer relevés dans l’évaluation du 23 janvier 2020. Dans la mesure où il existait des mesures moins incisives à prendre, l’autorité intimée ne pouvait donc, sous peine de violer le principe de proportionnalité, se fonder sur ces défaillances pour compléter la motivation première du changement d’affectation d’office litigieux, liée aux deux événements susmentionnés de fin 2017.

Dès lors, en justifiant le changement d’affectation litigieux par des insuffisances de prestations liées à la gestion du stress par le recourant et à la qualité de son expression, avant même de lui avoir accordé une période suffisante et des moyens adéquats pour y remédier, l’autorité intimée a agi de manière disproportionnée et commis ainsi un abus de son pouvoir d’appréciation. Ces éléments ne peuvent, en l’espèce, pas être pris en compte pour justifier la mesure litigieuse. Ils doivent être traités dans le respect du principe de proportionnalité. Quant à l’attitude générale reprochée par l’autorité intimée au recourant au motif qu’elle ne correspond pas à ce qui est attendu d’un caporal de la police municipale, elle ne peut en l’espèce, en l’absence d’autres éléments étayés sur ce point, que se rapporter aux manquements du recourant de fin 2017. Par conséquent, le changement d’affectation litigieux peut reposer, contrairement à l’avis de l’autorité intimée, seulement sur les deux comportements problématiques du recourant liés au courriel du 16 décembre 2017 et aux échanges Whatsapp susmentionnés survenus entre octobre et novembre 2017.

b. En dépit de l’intitulé de l’art. 94 du statut et des travaux préparatoires susévoqués y relatifs, la question de savoir si un changement d’affectation fondé sur l’art. 94 du statut est susceptible de constituer une sanction disciplinaire, voire une sanction déguisée, peut se poser, notamment au regard de l’arrêt du Tribunal fédéral 8C_336/2019 précité (consid. 5.3.6). En effet, contrairement à l’hypothèse prévue à l’art. 41 al. 4 du statut, il trouve sa cause dans la violation des devoirs de service, comme cela ressort du texte clair de l’art. 94 du statut et desdits travaux préparatoires. En outre, au regard de la jurisprudence fédérale susmentionnée, le but premier d’une mesure disciplinaire se recoupe, à tout le moins en partie, avec celui d’une mesure administrative, dans la mesure où les deux mesures visent avant tout à rétablir un fonctionnement correct de l’administration. Toutefois, cette question peut in casu rester indécise pour les raisons suivantes.

Il ressort de la jurisprudence susmentionnée liée au choix entre un licenciement pour motif fondé, mesure administrative, et un licenciement pour faute (révocation), mesure disciplinaire, que la violation d’un devoir de service – qui est, en général, la cause d’une mesure disciplinaire – peut constituer un motif justifiant un licenciement administratif (arrêts du Tribunal fédéral 8C_203/2010 précité consid. 3.5 ;8C_631/2011 précité consid. 7.1). Tel est le cas lorsque les manquements commis par le membre du personnel font admettre, selon les règles de la bonne foi, que l’employeur public ne peut plus continuer les rapports de service (arrêts du Tribunal fédéral 8C_392/2019 précité consid. 4.1 ;8C_640/2018 précité consid. 6.6.1), comme par exemple lorsque le comportement fautif de l’employé perturbe le bon fonctionnement du service ou qu’il est propre à ébranler le rapport de confiance avec le supérieur (arrêt du Tribunal fédéral 8C_392/2019 précité consid. 4.1). Il s’agit d’une appréciation entrant dans le libre pouvoir d’appréciation de l’employeur public, dont la limite se trouve en particulier dans le respect du principe de proportionnalité. Celui-ci est composé de trois éléments dont l’un exige une pesée de l’ensemble des intérêts pertinents (arrêt du Tribunal fédéral 8C_15/2019 précité consid. 7.2).

À l’aune de ce contexte, il est aisé de comprendre qu’un changement d’affectation résultant d’une violation d’un devoir de service, comme celui prévu à l’art. 94 du statut, peut constituer une mesure moins incisive qu’un licenciement pour motif fondé, étant précisé qu’un manquement grave ou répété aux devoirs de service est un des motifs objectivement fondés prévu à l’art. 34 al. 2 let. b du statut. Un tel changement d’affectation peut dès lors, quand bien même il serait ressenti comme une sanction, constituer une mesure administrative susceptible d’être prise à l’égard d’un employé, en sus d’une sanction disciplinaire prévue par la loi, et ce dans le respect du principe ne bis in idem. Dans le cas d’espèce, seule une telle hypothèse est susceptible de confirmer le cas échéant le changement d’affectation litigieux, dans la mesure où ce dernier est motivé par les deux actes commis par le recourant fin 2017 et que ceux-ci ont déjà fait l’objet, chacun, d’une sanction disciplinaire en force.

Pour ces motifs, le recourant ne peut être suivi dans son argumentation selon laquelle un changement d’affectation fondé sur l’art. 94 du statut est subordonnée à la réalisation de deux conditions cumulatives, à savoir la violation des devoirs de service et l’insuffisance des prestations.

4) Il convient ainsi d’examiner si les deux manquements commis par le recourant fin 2017 peuvent, à eux seuls, conduire, selon les règles de la bonne foi, l’autorité intimée à considérer que la poursuite des rapports de service est exclue, voire qu’elle requiert une modification de ceux-ci telle un changement d’affectation comme le demande in casu l’autorité intimée, et ce dans le respect du principe de la proportionnalité. Celui-ci implique, dans le cas d’espèce, de tenir notamment compte de la fonction occupée par le recourant ainsi que de l’absence d’antécédents et de ses bons états de service.

La présente question s’examine, conformément à la jurisprudence fédérale précitée, à l’aune de l’impact desdits manquements sur le bon fonctionnement du service et/ou sur le rapport de confiance entre l’intéressé et sa hiérarchie. Contrairement à ce que semble penser le recourant, le nombre d’actes commis n’est pas nécessairement déterminant, alors que le degré de leur gravité est décisif.

a. La particularité du présent cas tient à la découverte fortuite des deux comportements problématiques du recourant, en raison d’un conflit connexe mais distinct portant sur l’appréciation du travail de la subordonnée concernée. Il est possible qu’en l’absence de ce litige connexe, les manquements en cause du recourant n’auraient soit pas existés soit pas été portés à la connaissance de sa hiérarchie en dépit de leur survenance. Cela ne change toutefois rien aux obligations professionnelles incombant, en tout temps, au recourant dont la position hiérarchique implique des responsabilités et devoirs particuliers.

b. Au moment des faits, le recourant était le chef de groupe d’agents de la police municipale qu’il devait encadrer et dont il assurait le lien avec ses propres supérieurs. Cette fonction hiérarchique repose nécessairement sur un lien de confiance entre l’intéressé et sa hiérarchie, qui porte tant sur les aspects organisationnels du groupe et la réalisation de ses activités que sur la gestion RH des membres de ce dernier, notamment l’évaluation de leurs compétences et le contrôle du respect de leurs devoirs professionnels. Cette relation de confiance est nécessaire au bon fonctionnement du service en question. Elle permet à l’autorité intimée, d’une part, d’assumer ses obligations d’employeur, notamment en matière de protection de la personnalité des employés, et, d’autre part, de préserver son image ainsi que la confiance du public à son égard en tant qu’autorité publique en charge de l’ordre et de la sécurité publics.

Il ne fait pas de doute, ce que le recourant ne conteste d’ailleurs pas, que l’emploi du terme « mythomane » par ce dernier pour désigner, à l’égard de son propre supérieur, l’employée dont il avait la responsabilité d’évaluer les compétences professionnelles après avoir eu celle de l’accompagner à son arrivée, avec les conséquences que son appréciation pouvait avoir sur la poursuite de l’activité de cette collaboratrice au sein de la police municipale, est inadmissible. Elle dénote à la fois un manque de respect et de retenue, devoirs élémentaires qui incombent à tout employé dans ses rapports professionnels et tout particulièrement à un supérieur hiérarchique. Un tel comportement est à lui seul déjà grave, comme l’atteste au surplus la condamnation pénale pour diffamation y relative, ce d’autant plus que le recourant occupe une fonction hiérarchique. Il peut en soi légitimement conduire la hiérarchie de celui-ci à éprouver des doutes quant à sa gestion du personnel et le sanctionner pour ce fait, ce qui a d’ailleurs été le cas avec l’avertissement infligé au recourant en février 2018 après la découverte du courriel de décembre 2017 par sa hiérarchie. La gravité de cet acte est en soi accentuée par l’envoi, en copie, du courriel aux agents du groupe et à la collaboratrice visée. Toutefois, cette aggravation doit être relativisée au vu du contexte et de la teneur de cet envoi, survenu tard dans la nuit après une journée de travail et destiné à son supérieur désigné par le prénom. Comme l’a souligné le Ministère public dans l’ordonnance pénale, il s’agit d’un acte involontaire du recourant, de sorte que l’allégation de l’autorité intimée, selon laquelle celui-ci minimise les faits lorsqu’il explique ne pas avoir eu l’intention d’envoyer une copie à ses subordonnés, n’est pas retenue.

En outre, la hiérarchie de l’intéressé n’a découvert qu’après coup et de manière fortuite en raison du litige connexe avec ladite collaboratrice, les échanges Whatsapp susmentionnés ayant eu lieu avant l’envoi dudit courriel. Les circonstances de cette découverte expliquent le prononcé de deux avertissements successifs concernant un même contexte de faits lié à l’activité professionnelle d’une même collaboratrice. Elles ne changent cependant rien au comportement du recourant dans le cadre de cette discussion Whatsapp avec ses autres subordonnés, et ce même si elle a eu lieu en-dehors des heures de travail et au moyen de téléphones privés, comme le confirme la jurisprudence susmentionnée.

Quoiqu’en pense le recourant, s’il admet que ses propos à l’égard de Mme D______ sont inappropriés, déplacés et regrettables, il adopte dans ce contexte également une attitude irrespectueuse à l’égard de cette collaboratrice, qui peut être qualifiée de dénigrante par sa hiérarchie. Outre les phrases telles que « Et D______ dégager » et « Oui F______ si on arrive alors là on sera vraiment Dieu le père » en réponse à un de ses subordonnés ayant fait référence à ladite collaboratrice en ces termes « Tu dégages les yeux globuleux et on reprend G______ et là on sera Dieu le père », il se réfère également à cette employée lorsqu’est mentionnée l’émission portant un regard négatif sur leur profession. À la question d’un de ses subordonnés de savoir qui occupera la place de travail à côté de la sienne, l’intéressé répond le prénom de ladite collaboratrice, suivi d’un émoticône de tête de chat effrayé. Ce faisant, il dévalorise ladite employée devant ses subalternes et collègues de celle-ci et exprime clairement son souhait de cesser la collaboration avec elle, portant ainsi à leur connaissance son appréciation sur le travail de cette dernière et son intention en sa qualité du supérieur hiérarchique, sans aucun égard par rapport à cette employée. Il divulgue ainsi des aspects confidentiels dont il a connaissance en raison de sa position hiérarchique, et ce sans justification aucune. Le fait de vouloir préserver la cohésion du groupe et les bons éléments de son équipe peut certes l’amener, par une écoute attentive et bienveillante, à accueillir les doléances des autres agents du groupe, qu’il lui incombe le cas échéant de porter à la connaissance de sa propre hiérarchie en vue de la prise d’éventuelles mesures. Toutefois, cela ne justifie ni que des informations confidentielles leur soient communiquées, ni l’emploi de termes irrespectueux et dénigrants à l’égard d’une collaboratrice et ce indépendamment de la qualité de son travail, ni de laisser ses subordonnés tenir des propos irrespectueux à l’égard de cette personne. Cela lui a, à juste titre, été rappelé par Mme E ______ lors de son entretien informel du 18 avril 2019, à qui il avait répondu par l’affirmative lorsqu’elle lui avait demandé s’il estimait judicieux, pour un caporal-chef de groupe, même dans le cadre privé, de rabaisser, devant

ses subalternes, une collègue posant problème. Cette réponse fait écho à son témoignage devant la chambre administrative en février 2019 où il a indiqué ne pas voir de contradiction entre les messages Whatsapp précités, privés, et sa mission de chef de groupe.

C’est donc à juste titre que l’autorité intimée a reproché au recourant d’avoir violé ses devoirs de service, en particulier de confidentialité et de discrétion, de réserve, d’exemplarité et d’impartialité, ce qu’hormis le caractère dénigrant des propos à l’égard de Mme D______, le recourant ne conteste à raison pas.

c. L’ensemble de ces éléments découlant de la conversation Whatsapp, cumulé au terme utilisé dans le courriel précité, a indubitablement pour effet d’altérer la confiance que la hiérarchie du recourant place en celui-ci s’agissant de la manière de gérer son personnel, en particulier en cas de problème. Dès lors, en altérant le lien de confiance avec sa hiérarchie, les deux comportements du recourant résultant du courriel du 16 décembre 2017 et des échanges Whatsapp survenus environ deux mois plus tôt, entravent le bon fonctionnement du service. Le fait qu’après les deux avertissements infligés en raison de ces deux comportements, le recourant a compris ses erreurs et n’a pas recommencé à adopter une telle attitude met en lumière la pertinence de ces sanctions mais ne change rien au fait que le lien de confiance a été entamé. Dès lors, le changement d’affectation du recourant au poste d’appointé permet de pallier cette perte de confiance liée à son rôle de supérieur hiérarchique. En retirant à l’intéressé les responsabilités hiérarchiques, la mesure litigieuse est apte à assurer le bon fonctionnement du service.

Quant à la question de savoir s’il existe des mesures moins incisives pour parvenir au même résultat, le recourant n’en suggère pas, hormis le prononcé des sanctions précitées. Or, si celles-ci ont, aux dires du recourant, eu pour effet de lui faire prendre conscience de certains de ses devoirs et de corriger son comportement, il n’en demeure pas moins qu’elles ne permettent objectivement pas, en un laps de temps relativement court, de reconstruire le lien de confiance altéré, lien pourtant indispensable à l’exercice de la fonction de caporal-chef de groupe, vu l’impact des manquements susmentionnées sur les responsabilités particulières liées à cette fonction. Le fait que les évaluations du recourant, postérieures auxdits manquements, n’en aient pas révélé d’autres similaires, peut légitimement ne pas suffire à son employeur pour considérer la relation de confiance rétablie. En prononçant un changement d’affectation d’office à l’égard du recourant pour les faits susmentionnés de fin 2017, l’autorité intimée a pris une mesure nécessaire mais suffisante. En effet, les manquements susdécrits du recourant sont, pris dans leur ensemble et vu les différentes violations ressortant des échanges Whatsapp précités, d’une gravité certaine. Cette gravité résulte surtout de la position de supérieur hiérarchique occupée par le recourant et à laquelle sont attachées des responsabilités particulières dont est dépourvu le poste d’appointé. Ainsi, vu l’altération du lien de confiance limitée aux responsabilités hiérarchiques, la mesure litigieuse garantit un fonctionnement sain et correct du groupe d’agents municipaux tout en réduisant au strict nécessaire les conséquences négatives sur la situation professionnelle du recourant.

Quant au sous-principe de la proportionnalité au sens étroit, il est également respecté. En effet, outre une gestion respectueuse et correcte du personnel du service en toutes circonstances, y compris difficiles, l’attitude du recourant, en particulier celle révélée par la conversation Whatsapp susmentionnée, met en péril, par sa gravité et les différents devoirs de service violés, la considération et la confiance du public à l’égard de l’autorité intimée et de la police municipale en particulier. Ainsi, en optant pour un changement d’affectation d’office du recourant à un poste d’appointé, emploi préalablement occupé par celui-ci pour lequel ses compétences ne sont pas contestées, l’autorité intimée a pris en compte les évaluations positives du recourant, l’absence d’antécédents et son intérêt privé à conserver un emploi malgré la baisse de salaire correspondante qui reste mesurée. Le fait de pouvoir rester employé en tant qu’appointé de la police municipale limite ainsi les conséquences, notamment financières, sur sa situation professionnelle. Cela lui permet aussi, le cas échéant, de pouvoir, à moyen ou long terme, recréer une relation de confiance avec sa hiérarchie dans la perspective éventuelle de reprendre une responsabilité hiérarchique.

Quant à la durée écoulée entre la découverte des échanges Whatsapp et le prononcé du changement d’affectation litigieux, elle n’est pas déterminante pour les raisons précitées, en particulier vu la gravité des manquements l’ayant motivé, étant rappelé que le recourant a, à sa demande, été entendu le 11 mars 2020 par un membre du conseil administratif et le secrétaire général et qu’ensuite il y a eu la première vague de la pandémie liée au Covid-19.

Par conséquent, le changement d’affectation d’office litigieux est conforme au droit. En particulier, il respecte le principe ne bis in idem et le principe de proportionnalité.

Au vu ce qui précède, le recours sera rejeté et le changement d’affectation d’office du recourant au poste d’appointé de la police municipale confirmé.

5) Vu l’issue du litige, un émolument de CHF 1'000.- sera mis à la charge du recourant (art. 87 al. 1 LPA) et aucune indemnité de procédure ne lui sera allouée (art. 87 al. 2 LPA). *****