ATA/1190/2022

1) Madame A______, née le ______ 1963, a été autorisée par arrêté du Conseil d'État du 5 novembre 1997, à exercer, dans le canton de Genève, la profession d'infirmière et est titulaire d’un diplôme postgrade d'infirmière spécialisée en santé communautaire et réseaux de soins depuis le 6 juin 2003, ainsi que d’un certificat postgrade HES-SO de praticien formateur depuis le 17 septembre 2009.

2) Le 16 février 1998, elle a été engagée par la Croix-Rouge genevoise, intégrée par la suite à la Fondation des services d'aide et de soins à domicile (ciaprès : FSASD), devenue le 1er janvier 2013 l'Institution genevoise de maintien, d'aide et de soins à domicile (ci-après : IMAD), d'abord au bénéfice d'un contrat d'auxiliaire d'un an, puis d'un contrat à durée indéterminée, en qualité d'infirmière en soins généraux.

3) Elle a été en incapacité de travail du 16 janvier au 31 décembre 2019.

4) Le 18 janvier 2019, l'IMAD l’a convoquée à un entretien de service fixé le 25 janvier à la suite du décès de Madame B______ le samedi 12 janvier précédent. Elle avait déjà été entendue à cet égard par les représentants du bureau qualité du centre de maintien à domicile des Pâquis.

Le 24 janvier 2019, l'IMAD a informé le conseil de Mme A______ que la procédure d'entretien de service serait engagée sous la forme écrite compte tenu de son incapacité totale de travail pour maladie.

Le 19 février 2019, l'IMAD, sous la forme écrite de l'entretien de service, a précisé les motifs mentionnés dans la convocation du 18 janvier 2019.

5) Le 15 juillet 2019, l'IMAD a libéré Mme A______ de son obligation de travailler avec effet immédiat, sans suspension de salaire.

6) Par décision du 29 juillet 2019, l'IMAD a résilié les rapports de service de Mme A______ pour motif fondé, avec effet au 31 octobre 2019. La décision était déclarée exécutoire nonobstant recours.

Les jours de vacances, jours fériés et éventuelles heures supplémentaires restant à solder étaient inclus dans cette période. Le salaire lui serait versé jusqu’à l’échéance des rapports de service, pour solde de tout compte.

7) Par acte du 16 septembre 2019, Mme A______ a interjeté recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre la décision précitée.

La résiliation des rapports de service était nulle dans la mesure où au moment de sa réception, le 30 juillet 2019, elle se trouvait en incapacité de travail partielle, soit à 50 % du 15 au 31 juillet 2019, comme attesté par certificat du 11 juillet 2019 du Docteur B______, spécialiste FMH en psychiatriepsychothérapie. Le 30 juillet 2019, ce médecin avait prolongé son arrêt maladie au même taux jusqu'au 31 août 2019. Ladite résiliation ne reposait pas non plus sur un motif fondé.

Elle a produit notamment les différents certificats médicaux attestant d'une incapacité de travail pour cause de maladie (du 16 janvier au 10 juin 2019 à 100 %, à 50 % entre le 11 et le 16 juin 2019, à 100 % du 17 juin au 14 juillet 2019, à 50 % du 15 juillet au 4 août 2019, et à 100 % du 5 août au 30 septembre 2019).

8) Par arrêt ATA/1060/2020 du 27 octobre 2020, confirmé par le Tribunal fédéral le 30 juin 2021 (arrêt 8C_743/2020), la chambre administrative a rejeté le recours. L'IMAD n'avait pas abusé de son pouvoir d'appréciation en retenant des motifs fondés de résiliation des rapports de service, laquelle respectait par ailleurs le principe de la proportionnalité. En revanche, en ne formalisant pas de procédure de reclassement, l'IMAD avait violé la loi, de sorte que la procédure ayant été viciée, la décision de licenciement du 29 juillet 2019 était contraire au droit. L'autorité intimée s'étant expressément opposée à la réintégration de la recourante, une indemnité a été fixée à six mois de son dernier traitement mensuel brut, comprenant le treizième salaire au prorata du nombre de mois fixés (ATA/1301/2015 du 8 décembre 2015 consid. 9), à l'exclusion de tout autre élément de rémunération, et n’étant pas soumise à la déduction des cotisations sociales et, en l'absence de conclusion sur ce point, sans intérêts moratoires (art. 69 al. 1 LPA ; ATA/273/2015 du 17 mars 2015 consid. 17c).

9) Par courrier du 10 août 2021, Monsieur C______, époux de Mme A______, a requis de l’IMAD l’envoi d’un décompte détaillé des jours de vacances et heures supplémentaires de cette dernière et leur paiement, le décompte de la dernière fiche de paie d’octobre 2019, faisant état de 21 jours de vacances et 37,28 heures supplémentaires.

10) Par courrier du 20 août 2021 à l’adresse de l’avocat de Mme A______, l’IMAD a répondu que les jours de vacances, jours fériés et éventuelles heures supplémentaires restant à solder étaient inclus dans la période de libération de l’obligation de travailler, comme indiqué dans la décision de licenciement du 29 juillet 2019. Le traitement avait donc été versé jusqu’à l’échéance des rapports de service le 31 octobre 2019 pour solde de tout compte.

11) Par courrier du 6 septembre 2021, Monsieur C______ a fait suite à son courrier du 10 août 2021 resté sans réponse et a réitéré sa demande, après versement d’un montant de CHF 58'282.25 sans autre décompte.

12) Par courrier du 30 octobre 2021, cosigné par Mme A______ et M. C______, les époux ont à nouveau demandé à l’IMAD un décompte des indemnités versées sur le compte bancaire de la première le 26 août 2021, soit CHF 58'282.25, en exécution de l’arrêt.

Toute correspondance pour régler les dernières « questions techniques » pouvait être envoyée directement à M. C______, leur conseil, Me D______, intervenant si nécessaire.

13) Par courrier du 14 décembre 2021, l’IMAD a réitéré sa réponse du 20 août 2021 à laquelle il s’est référé et a détaillé le décompte des CHF 58'282.25 versés, à savoir six mois de salaire (CHF 8'966.50 x 6 mois = CHF 53'799.-) et le treizième salaire au prorata (CHF 53'799.- x 8,3333% = CHF 4'483,25).

14) Le 17 décembre 2021, les époux ont relevé que, depuis le 5 août 2019, Mme A______ était en incapacité de travail, sous certificats de son médecin jusqu’au 31 octobre puis 31 décembre 2019, à savoir une incapacité totale du 16 janvier au 10 juin 2019, à 50% du 11 au 16 juin, totale du 17 juin au 14 juillet, à 50 % du 15 juillet au 4 août et totale du 5 août au 31 octobre 2019. En arrêt maladie, elle ne pouvait pas prendre de vacances.

15) Par courrier du 11 janvier 2022, M. C______, se référant à son courrier du 17 décembre 2021 resté sans réponse, a invité l’IMAD à verser à son épouse le montant correspondant aux 21 jours de vacances et 37,28 heures supplémentaires qu’elle n’avait pas pu compenser durant son arrêt maladie. Il sollicitait une décision motivée, avec indication des voies de droit, en cas de refus de versement.

16) Par courrier du 1er février 2022, les époux, constatant n’avoir reçu aucune réponse de l’IMAD, ont réitéré leur demande de décompte détaillé et le versement du montant correspondant aux heures supplémentaires et jours de vacances restants, en application du règlement d’application de la loi générale relative au personnel de l’administration cantonale, du pouvoir judiciaire et des établissements publics médicaux du 24 février 1999 (RPAC - B 5 05.01), à défaut la notification d’une décision sujette à recours.

17) Par courrier du 28 février 2022, les époux ont réitéré leur demande, n’ayant obtenu aucune réponse de l’IMAD à ce sujet.

18) Par courrier du 4 mars 2022, l’IMAD, se référant à ses courriers des 20 août et 14 décembre 2021, a relevé que, comme indiqué dans le courrier de licenciement du 20 juillet 2019, les jours de vacances, jours fériés et éventuelles heures supplémentaires restant à solder étaient inclus dans la période de libération de l’obligation de travailler qui avait débuté le 15 juillet 2019. Aucun fait ne justifiait que la décision de licenciement soit modifiée sur ce point. Les délais et voies de recours figuraient sur la décision de licenciement et la compensation des soldes avec la libération de l’obligation de travailler n’avait pas été remise en cause dans le recours qu’elle avait formé. La décision avait donc acquis force de chose jugée sur ce point.

19) Le 7 avril 2022, Mme A______ a interjeté recours auprès de la chambre administrative, concluant, à titre principal, à ce qu’il soit dit et constaté que l’IMAD avait commis un déni de justice en refusant de lui notifier une décision formelle quant au paiement des soldes de vacances non prises, d’heures supplémentaires et de jours fériés et, à titre subsidiaire, en sus du constat du déni de justice, la condamnation de l’IMAD au paiement de CHF 7'535,45 avec intérêts moratoires à 5 % l’an à compter du 31 octobre 2019.

Le recours était recevable dès lors qu’elle avait relancé l’autorité intimée le 11 janvier 2022 sur sa demande de paiement de son solde de vacances non prises et heures supplémentaires, en demandant la prise d’une décision sujette à recours, laquelle si elle avait été rendue, lui aurait octroyé la qualité pour recourir.

L’injonction de prise du solde des vacances, jours fériés et heures supplémentaires sur la période de libération de l’obligation de travailler était à l’évidence soumise à la condition implicite que la recourante puisse prendre ce solde, ce qui n’était pas le cas puisqu’elle avait été en incapacité de travail jusqu’à l’échéance des rapports de travail. Elle ne pouvait pas savoir à l’avance que son incapacité de travail persisterait jusqu’à cette échéance et donc prendre des conclusions en paiement dans son recours contre la décision du 29 juillet 2019. Elle ne pouvait faire valoir cette prétention qu’à l’issue des rapports de travail et, en refusant de statuer sur son bien-fondé, l’IMAD commettait un déni de justice.

Elle a chiffré ses prétentions en se fondant sur le RPAC.

Un solde de 21 jours de vacances au 30 septembre 2019 subsistait selon le décompte de traitement d’octobre 2019, soit 23,08 à l’échéance des rapports de travail au 31 octobre 2019 (2,08 jours supplémentaires correspondant à 25 jours/ 12 mois). Après déduction de son droit en raison de sa longue période d’absence (nombre de jours de congé – [{nombre de jours d’absence – 150}x{nombre de jours de congé/216}], soit 23,08 – [{289-150}x{23.08/216})], il subsistait un solde de 8,23 jours, soit CHF 4'051,75 (CHF 115'675 x 10,64% : 25 x 8,23).

Au 30 septembre 2019, il subsistait également un solde de 37,28 heures supplémentaires, soit CHF 2'593,30 (CHF 55,65 [salaire horaire, treizième inclus] x 37,28 + 25%).

À la même date, il subsistait enfin un solde de deux jours fériés, soit CHF 890,40 (CHF 55,65 [salaire horaire, treizième inclus] x 16 heures).

20) Dans son mémoire réponse du 30 mai 2022, l’IMAD a conclu, à la forme, à l’irrecevabilité du recours et, au fond, à son rejet.

Ses décisions des 15 et 29 juillet 2019 ne pouvaient plus faire l’objet d’un recours. Si le recours du 7 avril 2022 était formé contre le courrier de l’IMAD du 20 août 2021, il était tardif et irrecevable. Le recours ne semblait pas viser une décision qui aurait été prise par l’IMAD et n’était pas recevable à un autre titre, dès lors que la recourante n’avait à aucun moment fait valoir ses prétentions dans le cadre de la procédure ayant abouti à l’arrêt de la chambre administrative du 27 octobre 2020, ni exprimé l’impossibilité de prendre ses vacances en lien avec son état de santé. Aucun fait nouveau, en particulier pas son état de santé qui lui était déjà connu lors de la procédure précédente, ne justifiait une demande en révision. Son avocat n’avait jamais demandé la suspension des délais de résiliation ni fait valoir une impossibilité de travailler, indiquant au contraire que sa mandante avait retrouvé sa capacité, demandant une réintégration et se plaignant de l’absence d’ouverture d’une procédure de reclassement. La procédure avait, en outre, été suspendue d’octobre 2019 à janvier 2020 dans l’attente du résultat de la procédure pénale, de sorte que la recourante aurait pu se prévaloir de son état de santé lors de la reprise de la procédure le 12 janvier 2020. C’était donc tardivement qu’elle s’en prévalait.

Puisque la recourante ne disposait pas d’un droit à obtenir un acte attaquable et à se prévaloir d’un déni de justice, les conditions d’une reconsidération ou d’une révision n’étant pas réunies, l’IMAD n’avait pas commis de déni de justice. Par ailleurs, l’IMAD avait répondu à la recourante le 20 août 2021 s’agissant de sa demande de paiement de ses soldes. Son avocat aurait dû entreprendre dans un délai raisonnable les démarches nécessaires pour sauvegarder les droits de sa cliente.

L’état de santé de la recourante avait été établi de manière claire et avec suffisamment de certitude, tant son médecin traitant que le médecin du travail ayant constaté qu’il s’était amélioré de sorte qu’une reprise partielle à 50 % dès le 15 juillet 2019 puis une reprise totale était envisagée dès le 1er août 2019. Le médecin traitant avait émis une opinion inverse le 30 juillet 2019 à la suite de la résiliation des rapports de service, indiquant d’abord prolonger l’incapacité de travail à 50 % jusqu’au 31 août 2019, puis à 100 % dès le 5 août 2019. La recourante était en capacité de travail et s’était rendue à son poste le 15 juillet 2019, avant de se faire remettre en mains propres la libération de l’obligation de venir travailler. Le 24 juillet 2019, son avocat avait indiqué qu’il n’interjetterait pas recours contre la décision de libération de l’obligation de travailler et confirmait que sa mandante avait retrouvé une capacité de travail. L’avis du médecin traitant, qui avait changé constamment, était loin d’être clair, de sorte que ses certificats médicaux ne pouvaient être considérés comme des preuves. Il n’existait donc aucune contre-indication à prendre des vacances pendant les trois mois de délai de congé. Elle avait été informée le 29 juillet 2019 que ses jours de vacances, jours fériés et éventuelles heures supplémentaires restant à solder étaient inclus dans la période de libération et que son salaire serait versé jusqu’à l’échéance des rapports de service, soit le 31 octobre 2019, pour solde de tout compte. Elle ne s’y était opposée à aucun moment de la procédure qui s’en était suivie.

Elle aurait donc pu compenser ses jours de vacances, les jours fériés et les heures supplémentaires durant les trois mois où elle avait été libérée de son obligation de travailler.

Même à suivre l’hypothèse de la recourante, son droit aux vacances pour 2019, de 21 jours (prorata jusqu’au 31 octobre 2019), devrait être réduit de 3,5 jours en raison de son absence de plus de 150 jours du 16 janvier au 15 juillet 2019, et elle ne pouvait pas demander une compensation financière, la réduction de son droit étant de 16,5 jours, la réduction s’opérant par jour civil même en cas d’absence partielle. Elle aurait disposé d’un solde de 4.5 jours de vacances, qui devait être compensé dès le 15 juillet 2019 en raison de sa capacité de travail à 50 %.

Elle n’avait donc aucun droit à demander une compensation financière de son solde de vacances, jours fériés et d’heures supplémentaires.

21) Dans sa réplique du 15 août 2022, la recourante a persisté dans ses conclusions et dans son argumentation, précisant que l’autorité intimée ne s’était pas prononcée explicitement sur sa demande dans son courrier de réponse du 20 août 2021, se limitant à renvoyer à sa décision de licenciement du 29 juillet 2019, sans aucune référence à son incapacité de travail pendant le délai de congé. Par ailleurs, l’autorité intimée n’avait jamais contesté les certificats médicaux et son incapacité de travail, pas même dans ses courriers des 20 août, 14 décembre 2021 ou 4 mars 2022. Le médecin du travail ne les avait pas non plus contestés. En revanche, son incapacité de travail avait été reconnue par l’OCAS et par le Service médical régional de Suisse romande, ce dernier ayant conclu le 18 novembre 2019 qu’elle avait une incapacité de travail totale du 16 janvier au 31 décembre 2019, de 50 % du 1er janvier au 31 mai 2020 et de 0 % dès le 1er juin 2020.

22) Les parties ont été informées, le 16 août 2022, que la cause était gardée à juger.