ATA/1221/2020

1) Par décision publiée dans la Feuille d'avis officielle (ci-après : FAO) le 13 mars 2020, le département du territoire (ci-après : DT) a délivré à E______ SA une autorisation de construire (DD 1______) portant sur la réalisation d'un habitat groupé (47,2 % THPE), un garage souterrain et l'abattage d'arbres au ______,

2) Par acte du 12 mai 2020, Madame A______, Messieurs B______ et C______ (ci-après : les requérants) ont recouru auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) contre cette autorisation concluant à sa nullité, subsidiairement son annulation. Ils ont indiqué comme parties intimées le

La procédure, enregistrée sous le numéro 2______, a été attribuée à la 1ère chambre du TAPI, présidée par Monsieur D______.

3) Le TAPI a transmis le recours au DT ainsi qu'à E______, et fait publier dans la Feuille d'avis officielle l'avis du recours, mentionnant que les tiers disposaient d'un délai de trente jours pour intervenir dans la procédure et que, s'ils s'en abstenaient, ils n'auraient plus la possibilité de recourir contre le jugement à venir, ni de participer aux procédures ultérieures.

4) Les requérants ont sollicité que le TAPI transmette une copie du recours à la commune.

5) Le 3 juin 2020, le président de la 1ère chambre du TAPI leur a répondu qu'il se limitait à son obligation de publier le recours dans la FAO.

6) Les requérants ont persisté dans leur requête en précisant que si la transmission du recours à la commune devait être refusée, ils sollicitaient une décision motivée avec indication des voies de recours.

7) Le 24 juin 2020, M. D______ a invité les requérants à préciser la base légale sur laquelle se fondait leur requête.

8) Le 1er juillet 2020, les requérants ont répondu que la qualité de partie de la commune pouvait s'examiner à l'aune des critères des art. 7 et 60 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA- E 5 10) et qu'une collectivité publique, lorsqu'elle disposait d'un intérêt public propre digne de protection à l'annulation ou à la modification de l'acte attaqué ou lorsqu'elle était atteinte de la même manière qu'un particulier, pouvait revêtir la qualité de partie. Vu la participation de la commune à l'opération immobilière contestée, soit en particulier les droits dont elle entendait être gratifiée en contrepartie du préavis favorable délivré au projet de construction, elle n'intervenait plus comme autorité libre et indépendante, mais comme partie prenante à la décision querellée, de sorte qu'elle disposait d'un intérêt digne de protection.

9) Par courrier du 6 juillet 2020, demeuré sans réponse, et relance du 27 juillet 2020, le président de la 1ère chambre du TAPI a imparti un délai à la commune pour indiquer si elle souhaitait participer à la procédure.

10) Le 22 juillet 2020, le TAPI a transmis aux requérants les réponses au recours du département et de E______ et leur a imparti un délai pour répliquer.

11) Par courrier du 28 juillet 2020, la commune a indiqué qu'elle ne souhaitait pas intervenir dans la procédure et qu'elle s'en rapportait à justice.

12) Le 29 juillet 2020, les requérants ont formé une demande de récusation à l'encontre de M. D______, invoquant que celui-ci aurait fait obstruction à leur volonté que la commune soit partie intimée à la procédure, de sorte qu'il avait non seulement préjugé de la décision à rendre sur le fond, protégeant d'une manière injustifiée les intérêts d'une partie, mais déjà tranché l'affaire sous l'angle de la nullité de l'autorisation de construire.

13) Le 6 août 2020, les requérants ont complété leur demande de récusation. Ils n'avaient en aucun cas sollicité l'intervention de la commune dans la procédure, mais l'avaient visée en qualité de partie intimée.

En questionnant la commune sur le point de savoir si elle souhaitait participer à la procédure, le juge devait s'attendre à ce qu’elle réponde par la négative. Il était singulier de donner l’impression à une partie qu’elle aurait le choix d’être partie à une procédure dirigée, notamment, à son encontre.

Le procédé employé par le juge renforçait la conviction qu'il agissait sous le coup d'un parti pris, ce alors qu'il était requis de statuer, par une décision motivée en fait et en droit, sur la qualité de partie intimée de la commune.

14) Invité à se déterminer sur la demande de récusation, le juge a conclu à son rejet.

Il appartenait au TAPI et non aux parties de décider qui étaient les parties à la procédure, question qui se tranchait sur la base des art. 7, 60 et 71 LPA, voire de dispositions spéciales (par exemple art. 145 et 147 al. 2 de la loi sur les constructions et les installations diverses du 14 avril 1988 - LCI - L 5 05). C'était ainsi dans le cadre d'une décision incidente rendue à ce sujet ou dans le cadre de la décision au fond qu'était délimité le cercle des personnes et autorités ayant la qualité de partie. Il incombait au juge d'examiner s'il se justifiait que la commune participe à la procédure. Il avait donc invité les requérants à préciser la base légale légitimant, selon eux, la participation de celle-ci à la procédure.

La détermination de la commune du 28 juillet 2020 aurait amené le TAPI à rendre une décision incidente sur la qualité de partie de celle-ci, si la demande de récusation n'était pas intervenue entretemps. Or, à supposer que cette décision eût été contraire à la position défendue par les requérants, cela aurait constitué pour eux un éventuel motif de recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : chambre administrative), mais non un motif de récusation.

Enfin, il n’y avait pas de lien entre l'éventuel refus de faire participer la commune à la procédure et l'issue de cette dernière. Les éventuels vices dont l'autorisation de construire pourrait être affectée étaient déterminés par le contenu de cette décision et par la manière dont elle avait été instruite, ce qui incluait le rôle joué par la commune. Le fait que cette dernière participe à la procédure contentieuse ne déterminait pas la légalité ou l'illégalité de l'autorisation de construire, voire sa nullité. Lorsqu'elle ne participait pas à la procédure judiciaire, la commune pouvait être appelée à fournir des renseignements au TAPI, de même que certains de ses membres pouvaient, si nécessaire, être appelés à témoigner.

15) E______ a conclu au rejet de la requête de récusation.

La manière dont le juge avait décidé de traiter le recours constituait une mesure inhérente à l'exercice normal de sa charge, qui ne permettait pas de suspecter un quelconque parti pris. Il appartenait au TAPI – et non aux parties – de décider des parties à la procédure, dans le cadre d'une décision incidente ou au fond.

Comme l'indiquait le juge dans ses observations, une décision incidente aurait été rendue au sujet de la qualité de partie de la commune si la demande de récusation n'était pas intervenue entre-temps. Les requérants auraient dû attendre une décision – incidente ou sur le fond – à cet égard, puis introduire un éventuel recours et non une demande de récusation.

Les requérants préféraient initier des procédures dans un but purement dilatoire, comme l’avait déjà fait M. B______ en contestant l’autorisation de démolir, dont les recours avaient tous été déclarés irrecevables. En tout état et quand bien même une erreur procédurale pourrait, par pure hypothèse, être reprochée au magistrat, celle-ci ne saurait être qualifiée de grave.

On comprenait mal en quoi la participation de la commune à la procédure pouvait avoir un impact sur la validité de l'autorisation de construire, ce que les requérants ne démontraient d’ailleurs pas. La requête en récusation consistait exclusivement en une critique – de principe – de la manière dont le juge conduisait la procédure. Il n’existait aucun motif susceptible de fonder un soupçon de partialité à son égard, a fortiori la commission d'erreurs procédurales et/ou d'appréciation particulièrement lourdes ou répétées par le magistrat.

L’argumentation à caractère appellatoire ne traduisait pas la moindre prévention du magistrat et portait une grave atteinte au fonctionnement de la justice, l'instrument de la récusation étant utilisé à des fins détournées, de façon téméraire, justifiant, outre son rejet, le prononcé d'une amende au sens des art. 128 al. 3 du code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC - RS 272).

16) Le département s'en est rapporté à justice.

17) Les requérants ont répliqué en persistant dans leur requête de récusation.

18) Par décision du 4 septembre 2020, notifiée le 11 septembre 2020, la délégation du TAPI a rejeté la requête de récusation.

En tant que les requérants reprochaient au juge dont ils demandaient la récusation de ne pas avoir, sans autre acte de procédure, donné une suite favorable à leur volonté que la commune soit partie intimée à la procédure, puis d'avoir invité la commune à se déterminer sur sa participation à la procédure, ils critiquaient un acte de procédure inhérent à l'exercice de la charge du juge. Or, il n'appartenait pas à la délégation du TAPI d'examiner la conduite du procès à la façon d'un organe de surveillance. En cas de désaccord avec une décision prononcée par le juge en charge du dossier, les requérants avaient la possibilité de la contester par la voie d'un recours.

Concernant l'argument des requérants selon lequel le juge protégerait les intérêts de la commune, laquelle selon les termes de leur recours se serait vu octroyer des droits (servitude de passage) en échange de son préavis favorable, la délégation du TAPI peinait à comprendre le lien qu'ils faisaient entre l'éventuel refus de faire participer la commune à la procédure – question qui n’avait pas encore été tranchée – et l'issue du recours. Les requérants n'alléguaient ni ne prouvaient que par son attitude et ses déclarations précédentes, le magistrat aurait laissé paraître une apparence de prévention, et l'intention qu'ils lui prêtaient ne reposait sur aucun élément concret.

19) Par acte expédié le 12 octobre 2020 à la chambre administrative, Mme A______, MM. C______ et B______ ont recouru contre cette décision, dont ils ont demandé l’annulation. Ils ont conclu, principalement, à la récusation de M. D______ et à la suspension de la procédure 2______ jusqu’à droit jugé sur la procédure de récusation. Subsidiairement, ils ont demandé le renvoi de la cause à la délégation du TAPI pour nouvelle décision.

Ils avaient attrait la commune à la procédure. Celle-ci n’avait pas rendu ses préavis au projet de construction de manière indépendante, dès lors qu’en contrepartie de ceux-ci, elle s’était assurée une servitude de passage en sa faveur. Le juge avait instruit le recours en fixant des délais au département et à E______, alors que la qualité de partie de la commune n’avait pas encore été déterminée. Ce faisant, il avait préjugé de l’issue du litige, qui portait sur la nullité de la décision contestée du fait que la commune avait rendu un préavis alors qu’elle aurait dû se récuser. Le magistrat n’avait toujours pas rendu de décision sur la qualité de partie de la commune, malgré leurs demandes répétées à ce sujet.

20) Le juge a conclu au rejet du recours.

Il lui appartenait de déterminer les parties à la procédure. Afin de respecter le droit d’être entendu de la commune, il l’avait invitée à s’exprimer à ce sujet, avant qu’il tranche la question.

21) Le DT s’en est rapporté à justice.

22) E______ a conclu au rejet du recours.

Les recourants ne développaient aucune critique de la décision attaquée, se bornant à répéter leurs arguments, de sorte que l’intimée ne pouvait que reprendre les motifs déjà exposés devant conduire au rejet de la requête de récusation.

23) La délégation du TAPI n’a pas formulé d’observations.

24) Dans leur réplique, les recourants ont relevé que la commune avait préavisé le projet dont elle retirerait directement une contrepartie et se verrait ainsi assurer un droit qu’elle n’aurait pas pu obtenir autrement. Elle était ainsi devenue partie prenante à l’opération immobilière et, donc, à l’autorisation de construire. En se plaçant sur un plan purement procédural, le magistrat avait préjugé du jugement à rendre sur le fond. L’absence de décision relative à la participation de la commune à la procédure revenait à valider le préavis municipal et, par conséquent, à rejeter les conclusions des recourants. En outre, la participation de la commune aurait un impact sur les frais de la procédure.

Par ailleurs, les recourants avaient sollicité « à maintes reprises » que le juge rende une décision relative à la participation de la commune à la procédure. Or, celui-ci n’avait rendu aucune décision et choisi d’avancer dans la procédure, ce qui laissait paraître « un profond soupçon de prévention ».

25) Sur ce, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.