ATA/1251/2020

1) Le recours a été interjeté en temps utile devant la juridiction compétente (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).

2) Se pose cependant la question de savoir si l’avance de frais a été versée dans le délai imparti sous peine d’irrecevabilité.

a. Selon l'art. 86 LPA, la juridiction saisie invite le recourant à payer une avance de frais destinée à couvrir les frais et émoluments de procédure présumables. À cette fin, elle lui fixe un délai suffisant (al. 1). Si l'avance de frais n'est pas faite dans le délai imparti, la juridiction déclare le recours irrecevable (al. 2).

À rigueur de texte, l'art. 86 LPA ne laisse aucune place à des circonstances extraordinaires qui justifieraient que l'avance de frais n'intervienne pas dans le délai imparti. La référence au « délai suffisant » laisse une certaine marge d'appréciation à l'autorité judiciaire saisie. Selon la jurisprudence, il convient d'appliquer par analogie la notion de cas de force majeure de l'art. 16 al. 1 LPA afin d'examiner si l'intéressé a été empêché sans sa faute de verser l'avance de frais dans le délai (ATA/184/2019 du 26 février 2019 consid. 3 ; ATA/1028/2016 du 6 décembre 2016 consid. 4 ; ATA/916/2015 du 8 septembre 2015 consid. 2c).

b. Tombent sous cette notion les événements extraordinaires et imprévisibles qui surviennent en dehors de la sphère d’activité de l’intéressé et qui s’imposent à lui de façon irrésistible (ATA/916/2015 précité consid 2c ; ATA/378/2014 du 20 mai 2014 consid. 3d). A été considéré comme un cas de force majeure donnant lieu à restitution de délai le fait qu’un détenu, qui disposait d’un délai de recours de trois jours, n’ait pu expédier son recours dans ce délai, du fait qu’il ne pouvait le poster lui-même et qu’en outre ce pli avait été soumis à la censure de l’autorité (ATA/515/2009 du 13 octobre 2009 consid. 6). Il en allait de même du recourant qui se voyait impartir, par pli recommandé, un délai de quinze jours pour s’acquitter d’une avance de frais alors que le délai de garde pour retirer le pli en question était de sept jours, de sorte qu’il ne restait qu’une semaine au justiciable pour s’exécuter (ATA/477/2009 du 20 septembre 2009 consid. 5). En revanche, n’ont pas été considérés comme des cas de force majeure une panne du système informatique du mandataire du recourant l’ayant empêché de déposer un acte de recours dans le délai légal (ATA/222/2007 du 8 mai 2007 consid. 3b), une erreur de codage interbancaire commise par la banque de la société recourante (ATA/973/2016 précité consid. 7) ou encore le fait qu'un avocat ait transmis à son client la demande d'avance de frais par pli simple en prenant le risque que celui-ci ne reçoive pas ce courrier (ATA/596/2009 du 17 novembre 2009 consid. 6).

c. Le formalisme excessif, prohibé par l’art. 29 al. 1 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), est réalisé lorsque la stricte application des règles de procédure ne se justifie par aucun intérêt digne de protection, devient une fin en soi, complique de manière insoutenable la réalisation du droit matériel ou entrave de manière inadmissible l'accès aux tribunaux (ATF 135 I 6 consid. 2.1 p. 9 ; 134 II 244 consid. 2.4.2 ; ATA/1077/2015 précité consid. 6a ; ATA/836/2014 du 28 octobre 2014 consid. 7a).

Il n'y a pas de rigueur excessive à ne pas entrer en matière sur un recours lorsque, conformément au droit de procédure applicable, la recevabilité de celui-ci est subordonnée au versement d'une avance de frais dans un délai déterminé. Il faut cependant que son auteur ait été averti de façon appropriée du montant à verser, du délai imparti pour le paiement et des conséquences de l'inobservation de ce délai (ATF 104 Ia 105 consid. 5 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_734/2012 du 25 mars 2013 consid. 3.1 ;2C_645/2008 du 24 juin 2009 consid. 2.2). La gravité des conséquences d'un retard dans le paiement de l'avance sur la situation du recourant n'est pas pertinente (arrêts du Tribunal fédéral 2C_703/2009 du 21 septembre 2010 consid. 4.4.2 ;2C_645/2008 précité consid. 2.2 ;2C_450/2008 du 1er juillet 2008 consid. 2.3.4).

d. La banque qui procède au paiement d'une avance de frais est considérée, du point de vue juridique, comme l'auxiliaire du recourant au sens de l'art. 101 de la loi fédérale du 30 mars 1911, complétant le Code civil suisse (CO, Code des obligations - RS 220), de sorte que le recourant répond du comportement de la banque comme du sien propre (ATF 114 Ib 67 consid. 2c ; 107 Ia 168 consid. 2a).

La recourante ne pourrait être libérée de l'inobservation du délai que si elle prouvait, selon la pratique cantonale, qu'aucune faute ne lui est imputable (étant rappelé que la faute de la banque lui est opposable, cf. arrêt du Tribunal fédéral B 142/05 du 9 janvier 2007 consid. 3.1, non publié in ATF 133 V 147). Lui imposer une telle preuve ne relève pas du formalisme excessif, mais n'est que l'expression d'une répartition du fardeau de la preuve imposée par la jurisprudence cantonale qui correspond du reste aux exigences appliquées dans d'autres procédures en lien avec la restitution de délais inobservés (arrêt du Tribunal fédéral 2C_1134/2014 du 14 août 2015 consid. 5.2 et les références citées).

Si la recourante ne parvient pas à démontrer que l'inobservation du délai n'est pas exclusivement imputable à un problème technique pour lequel ni elle-même, ni sa banque ne répond, le recours peut, en application des règles sur le fardeau de la preuve, être rejeté sans tomber dans le formalisme excessif, ni l'arbitraire (arrêt du Tribunal fédéral 2C_1096/2013 du 19 juillet 2014 consid. 4.1 et les arrêts cités).

Dans le cas d’un recourant qui invoquait que l'avance de frais versée était insuffisante car sa banque française avait prélevé des frais supérieurs à ce qu'il attendait, le Tribunal fédéral a rappelé que la perception de frais, comme d'ailleurs une fluctuation du taux de change étaient prévisibles et ne constituaient en rien un empêchement d'agir. Il appartenait au recourant de donner des instructions claires et précises afin que l'établissement financier procède au versement conformément à sa volonté et de vérifier le type de virement choisi par sa banque, ainsi que le coût de l'opération (arrêt du Tribunal fédéral 2C_107/2019; arrêt du 27 mai 2019 consid. 6.3 et les références citées).

De même il appartient au débiteur de l’avance de frais de s'assurer que la somme correcte a bien été créditée sur le compte de l'autorité (arrêt du Tribunal fédéral 9C_719/2014 du 26 novembre 2014 consid. 4.2 et les références citées). Qu’un recourant s’acquitte rapidement du solde encore en souffrance ne saurait réparer le vice lié à l'inobservation du délai imparti pour verser l'avance de frais (arrêts du Tribunal fédéral 1C_816/2013 du 6 décembre 2013 consid. 3 ;1C_706/2013 du 4 octobre 2013 consid. 3), ni constituer un motif de restitution de délai.

e. Enfin, les principes de la légalité et de l'égalité de traitement ancrés aux art. 5 al. 1 et 8 al. 1 Cst. s'opposent à ce que soit prise en compte la gravité des conséquences d'un retard dans le paiement de l'avance sur la situation de la partie recourante (arrêt du Tribunal fédéral 2C_107/2019 précité consid. 6.3 ;

3) En l’espèce, il n’est pas contesté que le défaut du paiement de l’avance de frais dans le délai échéant le 9 octobre 2020 est susceptible d’entraîner l’irrecevabilité du recours.

Le recourant soutient qu’il aurait donné dans les temps l’instruction à sa banque, soit le 2 septembre 2020, afin qu’elle procède au paiement de l’avance de frais.

Il ressort toutefois des pièces du dossier, notamment de l’avis bancaire de l’UBS produit par le recourant, uniquement qu’en date du 2 septembre 2020 son compte courant personnel a été débité de CHF 700.-. Le numéro de transaction (9940245TI6993162) et l’indication « ASE POSTALE 2251, 211 Genève 2 » ne correspondent ni au numéro de compte ni à la référence de paiement du Pouvoir judiciaire. Il est probable que l’indication précitée doive être comprise comme « case postale 2251 1211 Genève », ce qui correspond à l’adresse du siège de la BCG (www.bcge.ch/siege-succursales-bureaux-de-representation). Cela étant, si l’avis bancaire établit le débit de la somme de CHF 700.- du compte du recourant, il ne démontre pas que ce débit a été effectué en faveur du compte auprès de la BCG du Pouvoir judiciaire. Le message électronique du 30 novembre 2020 de la BCG au mandataire du recourant confirme d’ailleurs que le montant de CHF 700.- a été crédité sur un compte de la BCG, mais pas sur celui du Pouvoir judiciaire.

Le recourant, à qui incombe le fardeau de la preuve du paiement de l’avance de frais dans le délai imparti, n’apporte aucun élément permettant de conclure à une erreur ou un problème technique dont ni lui ni sa banque ne répondrait ; il ne l’allègue même pas.

Au contraire, dans le courrier accompagnant le courriel de la BCG confirmant que le montant de CHF 700.- reçu par elle n’avait pas été crédité sur le compte du Pouvoir judiciaire, le recourant soutient qu’il s’agit de la preuve du paiement en faveur de ce dernier.

Enfin, le recourant n’a procédé, avant le 9 octobre 2020, à aucune vérification de l’ordre de débit alors même que, selon la jurisprudence susévoquée, il appartient au débiteur de l’avance de frais de s'assurer que la somme a été créditée sur le compte de l'autorité concernée. Il n’a pas utilisé le bulletin de versement fourni par la chambre de céans, ni ne soutient avoir dûment inscrit les références figurant sur celui-ci ; il ne le prouve a fortiori pas. La question de savoir si le recourant ou sa banque ont commis une erreur de saisie n’a pas à être élucidée, celle-ci étant dans les deux cas imputable au recourant, l’UBS agissant comme son auxiliaire.

Dans ces circonstances, l’inobservation du délai du paiement de l’avance de frais est pleinement imputable au recourant. L’avance de frais n’ayant pas été acquittée dans le délai échéant le 9 octobre 2020, le recours sera déclaré irrecevable, étant relevé que le paiement le 17 novembre 2020 n’est pas susceptible de réparer l’omission.

4) Vu l’issue du litige, un émolument de CHF 400.- sera mis à la charge du recourant, qui ne peut se voir allouer une indemnité de procédure (art. 87 LPA).

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