ATA/1273/2020

1) La juridiction administrative qui rend la décision statue sur les frais de procédure et émoluments (art. 87 al. 1 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).

Elle peut, sur requête, allouer à la partie ayant eu entièrement ou partiellement gain de cause une indemnité pour les frais indispensables causés par le recours (art. 87 al. 2 LPA).

Ces questions peuvent faire l’objet d’une réclamation dans le délai de trente jours dès la notification de la décision (art. 87 al. 4 LPA).

Adressée en temps utile à la chambre de céans, la présente réclamation est recevable.

2) La recourante sollicite préalablement une audience publique.

a. L'art. 6 par. 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101) donne à toute personne le droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial établi par la loi, qui décidera soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle. Sauf exceptions, cette disposition conventionnelle s'applique dans les contestations relatives aux employés publics, notamment lorsqu'elles portent sur un salaire, une indemnité ou d'autres droits de ce type (arrêt de la CourEdH Vilho Eskelinen et autres contre Finlande du 19 avril 2007, Recueil CourEDH 2007-II p. 1 § 62, confirmé récemment par l'arrêt Denisov contre Ukraine du 25 septembre 2018 § 52 ; arrêt 8C_318/2016 du 9 décembre 2016 consid. 2.1).

Récemment la CourEDH a rappelé que l'art. 6 CEDH – en dehors des limitations expressément prévues par cette disposition – n'exige certes pas nécessairement la tenue d'une audience dans toutes les procédures. Cela est notamment le cas pour les affaires ne soulevant pas de question de crédibilité ou ne suscitant pas de controverse sur les faits qui auraient requis une audience, et pour lesquelles les tribunaux peuvent se prononcer de manière équitable et raisonnable sur la base des conclusions présentées par les parties et d'autres pièces. Partant, on ne saurait conclure, même dans l'hypothèse d'une juridiction investie de la plénitude de juridiction, que la disposition conventionnelle implique toujours le droit à une audience publique, indépendamment de la nature des questions à trancher. D'autres considérations, dont le droit à un jugement dans un délai raisonnable et la nécessité en découlant d'un traitement rapide des affaires inscrites au rôle, entrent en ligne de compte pour déterminer si des débats publics sont nécessaires. La CourEDH a ainsi déjà considéré que des procédures consacrées exclusivement à des points de droit ou hautement techniques pouvaient remplir les conditions de l'art. 6 même en l'absence de débats publics (arrêt de la CourEdH Mutu et Pechstein contre Suisse du 2 octobre 2018 § 177).

Pour être en présence d'un droit ou d'une obligation de caractère civil au sens de l'art. 6 § 1 CEDH, il faut qu'il existe une « prétention », un « droit » découlant du système légal interne au sens large (FROWEIN/PEUKERT, EMRK- Kommentar, 3ème éd. 2009, n° 6 ad art. 6 CEDH). L'existence d'un droit subjectif est nié quand l'autorité agit de manière discrétionnaire. En effet, selon la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme, lorsque l'action des autorités relève de leur entière appréciation, l'art. 6 § 1 CEDH n'est pas applicable à cette procédure (cf. arrêt Mendel contre Suède du 7 avril 2009 § 44 ; JENS MEYER-LADEWIG, EMRK-Handkommentar, n° 11 ad art. 6 CEDH) (ATF 137 I 371 consid. 1.3.1 et les références citées)

b. En l’absence d’un droit à l’indemnité, au vu du pouvoir discrétionnaire de la chambre de céans en la matière (art. 87 al. 2 LPA), et compte tenu de l’objet du litige soit exclusivement la quotité de l’indemnité de procédure due à la recourante, la requête en tenue d’une audience publique sera écartée.

3) a. La juridiction administrative statue sur les frais de procédure, indemnités et émoluments dans les limites établies par règlement du Conseil d'État et conformément au principe de la proportionnalité (art. 87 al. 1 et 3 LPA ; ATA/581/2009 du 10 novembre 2009 et les références citées).

L’art. 6 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 (RFPA - E 5 10.03), intitulé « indemnité », prévoit que la juridiction peut allouer à une partie, pour les frais indispensables occasionnés par la procédure, y compris les honoraires éventuels d’un mandataire, une indemnité de CHF 200.- à CHF 10'000.-.

b. La juridiction saisie dispose d’un large pouvoir d’appréciation également quant à la quotité de l’indemnité allouée et, de jurisprudence constante, celle-ci ne constitue qu’une participation aux honoraires d’avocat (ATA/334/2018 du 10 avril 2018 ; ATA/1484/2017 du 14 novembre 2017), ce qui résulte aussi, implicitement, de l’art. 6 RFPA dès lors que ce dernier plafonne l’indemnité à CHF 10'000.-. Enfin, la garantie de la propriété (art. 26 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 - Cst. - RS 101) n'impose nullement une pleine compensation du coût de la défense de la partie victorieuse (arrêt du Tribunal fédéral 2C_152/2010 du 24 août 2010).

4) Dans un premier grief, la recourante se plaint d’un défaut de motivation de l’arrêt sur la question du montant de l’indemnité de procédure allouée.

Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, les décisions des tribunaux en matière de frais et dépens n’ont pas à être motivées, l’autorité restant néanmoins liée par le principe général de l’interdiction de l’arbitraire (ATF 114 Ia 332 consid. 2b ; 111 Ia 1).

En l’espèce, l’arrêt de la chambre administrative du 22 septembre 2020 relevait que le montant de l’indemnité tenait compte en particulier des diverses écritures de la recourante, dont l’acte de recours par lequel elle avait repris les arguments précédemment développés par ses mandataires devant la chambre constitutionnelle dans le cadre du contrôle abstrait de l’art. 59 LIP ayant donné lieu à l’ACST/6/2016 précité, ainsi que de la tenue d’une audience de plaidoiries et d’une autre de comparution personnelle des parties. La recourante avait obtenu gain de cause du fait de l’abrogation, par le Grand Conseil, de l’art. 59 LIP, ce qui avait rendu le recours sans objet. Il ne se justifiait pas non plus d’octroyer une indemnité d’un montant supérieur, au regard des trois causes pilote tranchées, dont l’objet était strictement identique.

La décision contenait ainsi une motivation suffisante au vu des exigences jurisprudentielles.

Le grief est infondé.

5) La recourante conteste le montant de l’indemnité.

a. Elle conteste qu’il puisse être tenu compte de causes parallèles.

Cette pratique est toutefois conforme à celle du Tribunal fédéral (arrêt du Tribunal fédéral 4A_91/2010 du 29 juin 2010), lequel l’avait d’ailleurs appliquée entre les trois dossiers pilote en lien avec la présente problématique qui avaient abouti aux arrêts du 21 février 2019 (arrêts du Tribunal fédéral 8D_2/2018

b. La fixation des dépens implique une appréciation consciencieuse des critères qui découlent de l'esprit et du but de la réglementation légale (ATF 107 Ia 202 consid. 3 ; arrêts 1C_435/2015 du 17 septembre 2015 consid. 3 ;1P.63/2005 du 22 mars 2005 consid. 3). Elle s'effectue en fonction des circonstances particulières de chaque cas d'espèce, tenant compte notamment de la nature et de l'importance de la cause, du temps utile que l'avocat lui a consacré, de la qualité de son travail, du nombre d'audiences auxquelles il a pris part, des opérations effectuées et du résultat obtenu (ATF 122 I 1 consid. 3a ; arrêts du Tribunal fédéral 2D_35/2016 du 21 avril 2017 consid. 6.2 ;2C_825/2016 du 6 février 2017 consid. 3.1).

c. En l’espèce, la cause de la recourante s’inscrivait dans un contexte de trente-six procédures identiques, suite à trente-six décisions similaires de la

DGEO du même jour. La problématique et les griefs soulevés par les trente-six recourants étaient en conséquence les mêmes.

Seules trois causes ont été instruites, les trente-trois autres étant suspendues. C’est en conséquence à juste titre que des décomptes différents ont été établis pour les trois causes pilote et les trente-trois autres. C’est de même à juste titre que le fait que les recourants aient mandaté deux conseils n’a pas été évoqué. Il ressort toutefois de l’analyse des prétentions des recourants les points suivants :

- les recourants ne peuvent être suivis sur le premier poste qu’ils allèguent, soit trente minutes de prise de connaissance pour chacune des trente-six décisions, dont le contenu est strictement identique. Les dix-huit heures de travail pour la lecture d’un document de deux pages et demi ne sont pas crédibles et doivent être réduites à une heure maximum pour l’entier des trente-six procédures ;

- de même, les second et quatrième postes apparaissent peu vraisemblables. Les quelque vingt lignes résumant les noms, prénoms, formations et parcours professionnels de chacun des directeurs, servant à individualiser les recours, ne peuvent avoir représenté un travail de deux heures par dossier, soit septante-deux heures au total avoisinant ainsi deux semaines de travail ; ce poste doit être réduit à trente minutes par dossier, une partie du travail étant du ressort du secrétariat ;

- le poste d’une heure par recourant dans les dossiers non pilote, pour des entretiens et des courriers doit être nuancé ; il est douteux que les trente-six recourants aient effectivement eu, chacun, plusieurs entretiens, comme allégué, avec leur conseil, compte tenu de la similarité entre les causes ; les correspondances adressées tout au long de la procédure à chaque directrice et directeur relève par ailleurs principalement d’un travail de secrétariat ;

- la rédaction du recours, chiffrée à vingt-cinq heures, à laquelle s’ajoute une heure d’une « requête en urgence », équivalent à trois jours entiers de travail pour seize pages, doit être fortement relativisée, les arguments invoqués étant pour très grande partie repris du recours précédemment déposé devant la chambre constitutionnelle ;

- l’ « examen des observations et des nombreuses pièces produites par le département » de huit heures doit de même être minimisé s’agissant, pour une large partie, de pièces connues, voire d’échanges de correspondance antérieurs entre les parties ;

- les conférences avec la présidence de l’AGDEP et les communications avec la présidence ne relèvent pas directement des causes concernées par la chambre administrative, s’agissant de contrôles concrets, mais de la cause pendante devant la chambre constitutionnelle attachée au contrôle abstrait de la norme querellée. S’il ne doit pas être écarté, ce poste doit être fortement diminué ;

- les dix-huit heures alléguées par dossier pilote pour la préparation des audiences de comparution personnelle, préparation d’une liste de témoins, échanges avec le client prêtent moins le flanc à la critique, sous réserve principalement des sept heures nécessaires pour une écriture de trois pages, sans aucune complexité (réplique du 14 août 2017) et des vingt heures mentionnées au titre de « correspondances, conférences et téléphones » qui apparaissent élevés, au vu de la connexité des trois dossiers.

En conséquence, les heures alléguées ne peuvent être toutes qualifiées de « temps utile » à la procédure au sens de la jurisprudence.

La procédure a abouti à un arrêt rayant la cause du rôle, celle-ci étant devenue sans objet. Il ne peut pas être retenu que la recourante a obtenu gain de cause. Comme l’a mentionné l’arrêt querellé, la recourante a obtenu ce qu'elle demandait dans le cadre de son recours, par le biais de l’entrée en vigueur, le 4 juillet 2020, de la loi 12'315, abrogeant l'art. 59 LIP, sur laquelle le cahier des charges litigieux se fondait. Ce n’est en conséquence pas l’issue de la procédure judiciaire, mais une modification législative, qui a permis à la recourante d’obtenir la suppression des heures d’enseignement litigieuses. Le résultat obtenu doit en conséquence être nuancé, quand bien même il doit être retenu que, préalablement, le Tribunal fédéral avait annulé les trois arrêts de la chambre de céans dans les causes pilote déclarant les recours irrecevables.

Les écritures s’inscrivent dans un ordre de grandeur habituel pour le recours, mais plutôt courtes pour les autres écritures, leur brièveté étant compensée par leur nombre, légèrement plus élevé qu’usuellement (sept).

La longueur de quatre années de la procédure doit être relativisée compte tenu d’une première suspension de la procédure, le 8 février 2017, dans l’attente de l’arrêt du Tribunal fédéral, lequel a débouté les recourants et confirmé l’arrêt de la chambre constitutionnelle, de la procédure devant le Tribunal fédéral contre les arrêts de la chambre de céans du 24 avril 2018, puis de l’attente de l’issue des travaux législatifs, suspension sollicitée par les recourants, notamment concrétisée par une décision de suspension en février 2020. Par ailleurs, trente-trois procédures ont été suspendues entre le 8 février 2017 et le 2 juillet 2020, soit pendant plus de trois ans.

Certes, malgré les décisions de suspension des dossiers non pilote, ceux-ci n’ont pas été inertes et ont impliqué de tenir au courant tous les recourants de l’évolution des causes pilote. Dans son arrêt, la chambre de céans faisait toutefois référence au fait qu’aucun travail judiciaire n’avait été fourni dans ces dossiers pendant cette période. Seul un travail de secrétariat, identique pour les trente-trois causes, a été nécessaire.

Les recourants allèguent, sans le démontrer, que l’activité déployée dans le cadre du recours auprès de la chambre constitutionnelle aurait déjà été prise en compte. Le fait, comme mentionné ci-dessus, de comptabiliser dans la présente procédure les conférences avec la présidente de l’AGDEP et des interventions lors des assemblées générales tendent à démontrer le contraire. Par ailleurs, aucune date n’est mentionnée qui permettrait de vérifier l’utilité des démarches alléguées avec l’état d’avancement des procédures pendantes devant la chambre de céans.

Les références faites à l’arrêt du Tribunal fédéral 2C_772/2019 consid. 5 du 4 février 2020 ne sont pas pertinentes dès lors qu’il s’agissait d’un litige en matière fiscale, que la valeur litigieuse s’élevait initialement à CHF 4'000'000.- et que la totalité des indemnités allouées était de CHF 2'000.-.

De même, l’arrêt du Tribunal fédéral 2D_35/2016 du 21 avril 2017 concernait un litige de marché public, avec une valeur litigieuse de CHF 400'000.- environ. L’avocat avait toutefois fait des distinctions dans le tarif horaire, chiffrant certaines heures à un tarif moindre que CHF 450.-. En l’espèce, aucune précision n’est fournie sur les personnes ayant traité le dossier et le tarif est indistinctement fixé à CHF 450.- pour les deux cent quarante-quatre heures de travail « utiles » réclamé et alors même que le travail de secrétariat a été important dans ces dossiers.

En conséquence, il convient de procéder à une appréciation des indemnités dues en tenant compte des trente-six recours et du fait que le litige n’était pas d’une complexité juridique particulière, portant sur le cahier des charges de la fonction de directrice et directeur de l’enseignement primaire. Au total, les audiences de plaidoiries et de comparution personnelle ont duré un peu moins de huit heures. Le résultat est nuancé, obtenu grâce à une modification législative.

Les recourants réclament trois fois CHF 11'146.95, soit CHF 33'440.85 pour les causes pilote, ainsi que trente-trois fois CHF 2'423.- soit CHF 79'959.- pour les causes non pilote, ce qui fait un total de CHF 113'399.85 à la charge de l’État.

Ce montant est douze fois supérieur au plafond prévu par le RFPA.

Par ailleurs, le montant réclamé pour une seule cause pilote, en CHF 11'146.95, dépasse déjà le plafond précité.

Dans les trente-six arrêts du 22 septembre 2020, la chambre de céans a octroyé trente-trois fois CHF 300.-, soit un total de CHF 9'900.- pour les causes non pilote et trois fois CHF 2'000.- pour les causes pilote, soit CHF 6'000.- au total, ce qui représente CHF 15'900.-. Ces montants sont largement supérieurs à la pratique habituelle de la chambre de céans et se justifient par le nombre de procédures, celles-ci étant toutefois strictement identiques. Le montant de CHF 2'000.- est supérieur à l’indemnité de dépens perçue du Tribunal fédéral dans l’arrêt du 21 février 2019. Elle est supérieure à ce qui est généralement alloué après un renvoi de la cause par le Tribunal fédéral. Elle s’inscrit par ailleurs dans un contexte de trois dossiers similaires pour un montant total de CHF 6'000.-. La chambre de céans a enfin renoncé à la perception d’un émolument, ce qui a impliqué le remboursement de trente-six fois CHF 800.- perçus au titre d’avance de frais dans chaque dossier, soit un total de CHF 28'800.-.

Compte tenu du large pouvoir d’appréciation dont bénéficie la chambre de céans, des considérants qui précèdent et notamment des réductions à opérer sur le « travail utile », du fait que le montant des indemnités alloué n’est, conformément à la jurisprudence, qu’une participation aux honoraires du conseil, la réclamation sera rejetée.

6) Aucun émolument ne sera perçu dans la présente cause (art. 87 al. 1 LPA) et aucune indemnité de procédure ne sera allouée (art. 87 al. 2 LPA).

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