ATA/1313/2019

1) Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).

2) Les recourants se plaignent dans un premier grief de la violation du droit d'être entendu de M. B______, dès lors que les motifs pour lesquels il souhaitait acquérir l'appartement n'avaient pas été retenus.

Tel qu’il est garanti par l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), le droit d’être entendu comprend notamment le droit pour l’intéressé d’offrir des preuves pertinentes, de prendre connaissance du dossier, d’obtenir qu’il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes (arrêts du Tribunal fédéral 2C_545/2014 du 9 janvier 2015 consid. 3.1 ;2D_5/2012 du 19 avril 2012 consid. 2.3), de participer à l’administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s’exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 138 I 154 consid. 2.3.3 ; 138 V 125 consid. 2.1 ; 137 II 266 consid. 3.2). Le droit de faire administrer des preuves n’empêche cependant pas le juge de renoncer à l’administration de certaines preuves offertes et de procéder à une appréciation anticipée de ces dernières, en particulier s’il acquiert la certitude que celles-ci ne l’amèneront pas à modifier son opinion ou si le fait à établir résulte déjà des constatations ressortant du dossier (ATF 136 I 229 consid. 5.2 ; 134 I 140 consid. 5.3 ; 131 I 153 consid. 3).

La jurisprudence du Tribunal fédéral en matière de droits constitutionnels a déduit du droit d’être entendu le droit d’obtenir une décision motivée. L’autorité n’est toutefois pas tenue de prendre position sur tous les moyens des parties ; elle peut se limiter aux questions décisives, mais doit se prononcer sur celles-ci (ATF 138 I 232 consid. 5.1 ; 137 II 266 consid. 3.2). Il suffit, du point de vue de la motivation de la décision, que les parties puissent se rendre compte de sa portée à leur égard et, le cas échéant, recourir contre elle en connaissance de cause (ATF 141 V 557 consid. 3.2.1 ; 138 I 232 consid. 5.1 ; 136 I 184 consid. 2.2.1).

En l'espèce, il ressort de la longue argumentation des recourants que ceux-ci ne se plaignent en réalité pas d'une violation du droit d'être entendu mais plutôt de l'appréciation faite par le TAPI des déclarations de M. B______. Or, l'appréciation du TAPI de l'intérêt privé de l'acheteur prend en compte les déclarations de M. B______ et le fait qu'il ne souhaite pas habiter personnellement dans le logement mais y loger ses employés.

Par conséquent, le droit d'être entendu de M. B______ a été respecté et ce grief peut être écarté.

3) Dans un second grief, les recourants se plaignent d'une violation du principe de l'interdiction de l'arbitraire dans l'appréciation des faits. En ne retenant pas la version de M. B______, le TAPI avait fait acte d'arbitraire. La solution retenue par le TAPI, soit que M. B______ souhaitait acheter l'appartement pour y habiter, était en contradiction avec l'état de fait.

Une décision est arbitraire au sens de l’art. 9 Cst., lorsqu’elle viole gravement une norme ou un principe juridique indiscuté ou lorsqu’elle heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l’équité. Tel est le cas lorsque la solution retenue est manifestement insoutenable, qu’elle se trouve en contradiction claire avec la situation de fait, si elle a été adoptée sans motif objectif ou en violation d’un droit certain. En outre, pour qu’une décision soit annulée pour cause d’arbitraire, il ne suffit pas que sa motivation soit insoutenable, il faut encore que la décision apparaisse arbitraire dans son résultat (ATF 138 I 232 consid. 6.2 ; 138 I 49 consid. 7.1 ; 137 I 1 consid. 2.4).

En l'espèce, l'intérêt privé de M. B______ à acquérir l'appartement pour y loger des employés a été invoqué seulement en cours de procédure, alors que le formulaire de demande rempli par l'employé de la mandataire ne citait que le terme « habitation ». Le TAPI a toutefois tenu compte des éléments avancés par M. B______ dans son examen de l'intérêt privé de celui-ci, pour finalement l'écarter en raison de la primauté de l'intérêt public. Contrairement à ce que les recourants arguent, le TAPI a examiné le fond du grief invoqué en déterminant si les faits allégués et la situation décrite pouvaient primer l'intérêt public, en arrivant à la conclusion, motivée, que non. Les recourants ne démontrent pas que la conclusion à laquelle arrive le TAPI serait choquante ou revêtirait un caractère arbitraire dans son résultat, alors qu'il leur appartenait de l'établir de manière claire et circonstanciée.

Par conséquent, ce grief doit être écarté.

4) Le litige porte sur la conformité au droit de l’arrêté rendu par le département le 6 novembre 2017 (VA 13276) refusant l’aliénation d’un appartement de quatre pièces et demie dans l’immeuble rue G______ _____-.

5) L'aliénation sous quelque forme que ce soit (notamment cession de droits de copropriété d’étages ou de parties d’étages, d’actions, de parts sociales), d'un appartement à usage d'habitation jusqu'alors offert en location est soumise à autorisation dans la mesure où l'appartement entre, à raison de son loyer ou de son type, dans une catégorie de logement où sévit la pénurie (art. 39 al. 1 LDTR).

En 2017, le Conseil d'État a constaté qu'il y avait pénurie, au sens des art. 25 et 39 LDTR, dans toutes les catégories des appartements d'une à sept pièces inclusivement (arrêté du Conseil d'État déterminant les catégories de logement où sévit la pénurie en vue de l'application des art. 25 à 39 LDTR du 29 novembre 2017 - ArAppart - L 5 20.03). Cette situation perdure encore à ce jour (arrêté du Conseil d'État déterminant les catégories de logement où sévit la pénurie en vue de l'application des art. 25 à 39 LDTR du 19 décembre 2018 - ArAppart - L 5 20.03).

L'appartement de quatre pièces et demie concerné par la présente procédure entre dans des catégories de logements où sévit la pénurie et son aliénation était donc soumise à autorisation tant en 2017 qu'à ce jour, la pénurie persistant.

6) Aux termes de l’art. 39 al. 4 LDTR, le département autorise l’aliénation d’un appartement si celui-ci : a été dès sa construction soumis au régime de la PPE ou à une forme de propriété analogue, sous réserve du régime applicable à l’aliénation d’appartements destinés à la vente régi par l’art. 8A de la loi générale sur les zones de développement du 29 juin 1957 (LGZD - L 1 35 ; let. a) ; était, le 30 mars 1985, soumis au régime de la PPE ou à une forme de propriété analogue et qu’il avait déjà été cédé de manière individualisée (let. b) ; n’a jamais été loué (let. c) ; a fait une fois au moins l’objet d’une autorisation d’aliéner en vertu de la présente loi (let. d). L’autorisation ne porte que sur un appartement à la fois. Une autorisation de vente en bloc peut toutefois être accordée en cas de mise en vente simultanée, pour des motifs d’assainissement financier, de plusieurs appartements à usage d’habitation ayant été mis en propriété par étages et jusqu’alors offerts en location, avec pour condition que l’acquéreur ne peut les revendre que sous la même forme, sous réserve de l’obtention d’une autorisation individualisée au sens du présent alinéa.

En cas de réalisation de l’une des hypothèses alternatives de l’art. 39 al. 4 LDTR, le département est tenu de délivrer l’autorisation d’aliéner. Il n’y a donc, le cas échéant, pas de place pour une pesée des intérêts au sens de l’art. 39 al. 2 LDTR.

À l’inverse, au vu de la marge d’appréciation dont elle dispose, et lorsqu’aucun des motifs d’autorisation expressément prévus par l’art. 39 al. 4 LDTR n’est réalisé, l’autorité doit rechercher si l’intérêt public l’emporte sur l’intérêt privé du recourant à aliéner l’appartement dont il est propriétaire (arrêt du Tribunal fédéral 1C_137/2011 du 14 juillet 2011).

7) À teneur de l’art. 39 al. 2 LDTR, le département doit refuser l’autorisation d’aliéner un appartement en PPE affecté à la location lorsqu’un motif prépondérant d’intérêt public ou d’intérêt général s’y oppose. L’intérêt public et l’intérêt général résident dans le maintien, en période de pénurie de logements, de l’affectation locative des appartements loués. Le département doit procéder à une pesée des intérêts, règle reprise à l’art. 13 al. 1 du règlement d'application de la loi sur les démolitions, transformations et rénovations de maisons d'habitation du 29 avril 1996 (RDTR - L 5 20.01).

L’intérêt privé est présumé l’emporter sur l’intérêt public lorsque le propriétaire doit vendre l’appartement par nécessité de liquider un régime matrimonial ou une succession (art. 13 al. 3 let. a RDTR), satisfaire aux exigences d’un plan de désendettement (art. 13 al. 3 let. b RDTR) ou prendre un domicile dans un autre canton (art. 13 al. 3 let. c RDTR).

La politique prévue par la LDTR, qui tend à préserver l'habitat et les conditions de vie existants, en restreignant notamment le changement d'affectation des maisons d'habitation (art. 1 al. 1 et 2 let. a LDTR), procède d’un intérêt public important (arrêts du Tribunal fédéral 1C_416/2016 du 27 mars 2017 consid. 2.3 ;1C_68/2015 du 5 août 2015 consid. 2.3 ;1C_143/2011 du 14 juillet 2011). Le refus de l’autorisation de vendre un appartement loué lorsqu’un motif prépondérant d’intérêt public ou d’intérêt général s’y oppose n’est pas contraire au principe de la proportionnalité, dès lors qu’il est consécutif, de la part de l’autorité administrative, à une pesée des intérêts en présence et à une évaluation de l’importance du motif de refus envisagé au regard des intérêts privés en jeu. En effet, la restriction à la liberté individuelle ne doit pas entraîner une atteinte plus grave que ne l’exige le but d’intérêt public recherché (ATF 113 Ia 126 consid. 7b/aa ; arrêt du Tribunal fédéral 1P.19/2003 du 8 avril 2003 consid. 2.1).

8) Dans le cas d’appartements en PPE, la vente en bloc de ces derniers doit être préférée à la vente par unités séparées, ce procédé-là ne mettant en principe pas en péril les buts de la LDTR (arrêt du Tribunal fédéral 1C_137/2011 précité consid. 3.3). Toutefois, même dans ce cadre, la vente en bloc de petits lots d’appartements augmente la probabilité d’une vente ultérieure de logements individualisés aux locataires en place et, partant, le risque d’atteinte au parc immobilier locatif protégé par la LDTR. Il y a donc lieu de privilégier une approche stricte de la protection conférée par cette loi pour éviter une telle atteinte par des « ventes à la découpe ». Ainsi, même en cas de vente en bloc, l’aliénateur doit justifier d’un intérêt privé particulier (arrêt du Tribunal fédéral 1C_137/2011 précité consid. 3.3).

9) En l'espèce, l'appartement en question est soumis au régime de la PPE depuis octobre 2009, soit après sa construction. Il a déjà été loué et n'a jamais fait l'objet d'une autorisation d'aliéner, si bien qu'il n'existe aucun motif d'autorisation au sens de l'art. 39 al. 4 LDTR, ce qui n'est pas contesté.

L'appartement concerné a été acquis par la vendeuse dans le cadre d'un processus similaire à celui décrit dans les ATA/83/2015 du 20 janvier 2015 et ATA/577/2017 du 23 mai 2017. Il consiste à transformer un immeuble appartenant à une société immobilière d'actionnaires-locataires (ci- après : SIAL) en PPE, puis à liquider la SIAL et à transférer aux anciens actionnaires-locataires les lots de PPE correspondant à leur certificat d'actions, les actionnaires-locataires devenant alors propriétaires en nom des biens immobiliers sans demander d'autorisation d'aliéner au département compétent.

Ces arrêts, confirmés par le Tribunal fédéral (arrêts 1C_120/2015 du 23 mars 2015 et 1C_361/2017 du 23 novembre 2017) précisent que cette manière de faire a été mise sur pied et pratiquée afin de pouvoir se soustraire à l'obligation légale d'autorisation. L'arrêt du Tribunal fédéral 1C_361/2017 précité a confirmé qu'une telle pratique était constitutive d'abus de droit. D'autres cas similaires ont notamment été tranchés par la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative). Il s'agit des ATA/39/2017, ATA/38/2017, ATA/37/2017 du 17 janvier 2017. Les recours contre ces arrêts ont tous été rejetés par le Tribunal fédéral (arrêts du Tribunal fédéral 1C_125/2017,1C_124/2017,1C_125/2017 du 23 novembre 2017).

La question de la vente en bloc, contrairement à ce que soutiennent les recourants, ne se pose pas dès lors que A______ SA ne souhaite vendre qu'un seul appartement à M. B______ et non plusieurs. Les arrêts présentés à l'appui de son argumentation n'emportent pas conviction, dès lors qu'ils traitent de cas de vente de plusieurs appartements, ce qui est effectivement constitutif d'une vente en bloc. Tel n'est pas le cas en l'espèce.

La référence des recourants au Mémorial 1989, p. 3622 (cité par Emmanuelle GAIDE et Valérie DÉFAGO GAUDIN, La LDTR, Berne 2014, p. 435) ne permet pas plus de soutenir leur argumentation, puisque cette mention précise qu'il faut tenir compte, dans la pesée des intérêts, des cas dans lesquels l'appartement est la seule propriété du vendeur. Les recourants estiment leur cas identique à cette situation. Or, si A______ SA est effectivement propriétaire d'un seul appartement dans l'immeuble concerné, ce n'est pas sa seule propriété dans le canton de Genève. La notion de seule propriété du vendeur ne concerne qu'un propriétaire ne possédant qu'un unique bien immobilier, l'appartement concerné.

Par ailleurs, il apparaît que les lots ayant été disjoints lors de la liquidation de E______ SA sont certes individualisés mais se trouvent toujours, à l'examen du registre foncier public, et pour la majorité d'entre eux, en mains de diverses sociétés et personnes physiques ayant une proximité manifeste avec la même personne, l'ancien administrateur-président. La question d'une éventuelle vente en bloc aurait pu se poser sous cet angle, si toutefois plusieurs appartements avaient été mis en vente ensemble, ce qui n'est pas le cas en l'espèce.

Quoi qu'il en soit, contrairement à ce qu'indiquent les recourants, la possibilité d'une vente en bloc doit être justifiée par des motifs d'assainissement financier, qui font défaut en l'espèce. Par conséquent, le cas d'espèce ne peut être assimilé à une vente en bloc, quand bien même l'appartement, unique propriété de A______ SA dans l'immeuble, est aliéné « en une seule opération à un même acquéreur ».

Contrairement à ce qu'indiquent les recourants, comme l’ont à raison constaté l’instance précédente et l’autorité intimée, les intérêts privés des parties en cause ont été correctement évalués. Ils apparaissent, après examen, comme commerciaux pour la vendeuse et de pure convenance personnelle pour l'acheteur et ne sauraient l’emporter sur l’intérêt public à la protection du parc locatif genevois. Contrairement à ce que les recourants allèguent, le besoin de liquidités de la vendeuse à la suite de nombreux projets immobiliers coûteux ne permet pas de considérer que son intérêt privé est prépondérant face à l'intérêt public. A______ SA ne démontre en outre pas que sa situation financière la contraindrait à aliéner l'appartement litigieux dans un but d'assainissement ou pour éviter une faillite. Il est compréhensible qu'acquérir l'appartement pour y loger ses employés serait plus pratique pour M. B______ que la conclusion de contrats de bail mais cet intérêt privé de pure convenance personnelle n'est pas prépondérant face à l'intérêt public au maintien du parc locatif. En outre, même si M. B______ précise de manière convaincante que sa volonté actuelle consiste à loger ses employés dans cet appartement, rien n'indique que celle-ci restera immuable, rendant manifeste le risque de voir l'appartement sortir du marché locatif.

Par conséquent, le TAPI a considéré de manière conforme au droit que l'intérêt privé devait céder le pas à l'intérêt public à la protection du parc locatif genevois, comme l'autorité l'avait retenu à juste titre dans son arrêté du 6 novembre 2017.

Mal fondé, ce grief sera ainsi écarté.

10) Le refus de délivrer l'autorisation constituerait une violation de l'art. 26 al. 1 Cst. selon les recourants.

La réglementation mise en place par la LDTR est en soi conforme au droit fédéral et à la garantie de la propriété (ATF 116 Ia 401 consid. 9 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_617/2012 du 3 mai 2013 consid. 2.3 ;1C_358/2010 du 18 janvier 2011 consid. 3.3).

Le refus de l'autorisation de vendre un appartement loué lorsqu'un motif prépondérant d'intérêt public ou d'intérêt général s'y oppose ne constitue pas une atteinte disproportionnée à la garantie de la propriété, pourvu que l'autorité administrative effectue une pesée des intérêts en présence et évalue l'importance du motif de refus au regard des intérêts privés en jeu (ATF 113 Ia 126 consid. 7b/aa ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_417/2016 du 27 mars 2017).

A______ SA n'a pas démontré le caractère disproportionné de la restriction à son droit de propriété. Elle demeure libre de vendre l'appartement pour autant que son intérêt privé ou celui de l'acheteur soit prépondérant, ce qui n'est pas le cas en l'espèce. Au regard des intérêts en jeu, la pesée de ceux-ci, effectuée par l'autorité intimée et par le TAPI, ne porte pas atteinte à la garantie de la propriété.

Au vu de ce qui précède, ce grief, également mal fondé, sera écarté.

Par conséquent, le TAPI a confirmé à bon droit que les conditions de délivrance de l'autorisation d’aliéner n’étaient pas réalisées. Entièrement mal fondé, le recours sera rejeté.

11) Vu l'issue du litige, un émolument de CHF 1'000.- sera mis à la charge des recourants qui succombent, solidairement entre eux (art. 87 al. 1 LPA). Aucune indemnité de procédure ne sera allouée (art. 87 al. 2 LPA). *****