ATA/1315/2021

1) a. Madame A______, domiciliée à l'étranger, est l'une des trois filles, avec Mesdames B______ et C______, de Monsieur D______, qui, auparavant domicilié à Genève, a quitté la Suisse le ______ 1988 pour Monaco, occasion lors de laquelle il a transmis un patrimoine immobilier à ses filles.

Depuis la reprise de ce patrimoine immobilier, Mme A______ exerce avec sa sœur, Mme B______, son activité indépendante dans le domaine immobilier sous la forme d'une société simple.

b. M. D______ et sa sœur, Madame E______, domiciliée au Brésil, sont les actionnaires et ayants droit de la société F______ SA (ci-après : F______), société constituée en 2007 au Panama.

2) Le 30 novembre 1998, M. D______ et Mmes A______ et B______ ont conclu une convention avec G______ AG (ci-après : G______).

Selon le préambule, Mmes A______ et B______ solidairement, Mme B______ seule et M. D______ étaient chacun débiteurs de différents prêts accordés par G______ – pour une dette globale de CHF 72'313'536.65 au 31 décembre 1997 (point V) – et M. D______ avait souscrit en faveur de G______ deux cautionnements solidaires indépendants afin de garantir les engagements contractés par ses deux filles. Les différents contrats avaient été dénoncés au remboursement et des procédures de poursuites étaient pendantes. La convention avait pour but de trouver une solution amiable permettant de régler globalement et définitivement les engagements de M. D______ et

G______ acquérait différents immeubles et une société immobilière appartenant à Mmes A______ et B______, par compensation de créances (points I et II), pour un montant total s'élevant à CHF 35'500'000.- (point V), incluant préalablement la reprise par Mmes B______ et A______ de la dette de leur père envers G______ de CHF 8'806'175.05 (point I.3). M. D______ reconnaissait devoir à G______ CHF 5'000'000.- en contrepartie complémentaire des abandons de créances consentis par G______ en sa faveur et celle de ses deux filles. G______ renonçait à tout intérêt sur le montant de la reconnaissance de dette jusqu'à complète extinction de son remboursement. Il n'y aurait pas de remboursement pendant trois ans à compter de la signature de la convention. À l'issue de cette période, des modalités de remboursement seraient fixées en tenant compte des capacités financières de M. D______. Les modalités de remboursement seraient revues d'année en année jusqu'à extinction complète de la dette, laquelle devrait cependant être totalement remboursée dans un délai de dix ans à compter de la signature de la convention (point IV). Vu ces ventes et la reconnaissance de dette, G______ abandonnait toute prétention à l'égard de Mmes B______ et A______ découlant des contrats de crédit figurant dans le préambule. Aux mêmes conditions, il abandonnait toute prétention résultant des crédits en compte courant d'un montant de CHF 8'806'175.05 envers M. D______ et renonçait à faire appel aux cautionnements solidaires souscrits par M. D______ en garantie des engagements de ses deux filles (point V.1).

3) Le 29 décembre 2006, H______ Limited (ci-après : H______) a accordé à Mmes A______ et B______ une avance ferme de CHF 51'950'000.-, destinée à refinancer le prêt accordé par I______ SA (ci-après : I______). Ce prêt était accordé pour une durée d'un an, renouvelable à l'échéance par reconduction tacite sauf avis contraire un mois avant l'échéance. Les intérêts étaient fixés à 5 % par année, payables semestriellement. Les conditions générales étaient applicables.

Ce prêt était garanti par Mme E______.

4) Le 20 décembre 2007, F______ a mis à disposition de Mmes A______ et B______ une ligne de crédit de CHF 10'000'000.-, destinée à assurer leur fonds de roulement, notamment à faire face aux échéances d'intérêts de leurs créanciers. Le prêt était accordé pour une durée d'un an, renouvelable à l'échéance par reconduction tacite sauf avis contraire un mois avant l'échéance. Les intérêts étaient fixés à 5 % par année, payables semestriellement. La dette pouvait être remboursée entièrement ou partiellement moyennant un préavis d'un mois.

5) Le 27 décembre 2007, F______ a mis à disposition de Mmes A______ et B______ une avance ferme de CHF 871'650.-, destinée à refinancer le prêt accordé par J______ SA. Le prêt était accordé pour une durée d'un an, renouvelable à l'échéance par reconduction tacite sauf avis contraire un mois avant l'échéance. Les intérêts étaient fixés à 5,25 % par année, payables semestriellement. L'amortissement était de CHF 67'050.- par année.

6) Le même jour, F______ a confirmé à Mmes A______ et B______ la reprise de la créance dès le 1er décembre 2008, pour un montant de CHF 5'000'000.-, dans le but de les libérer de leurs engagements envers G______ selon la convention du 30 novembre 1998. Les intérêts débiteurs étaient de 5 % par année, payables annuellement. Les modalités de remboursement seraient fixées en tenant compte de leurs capacités financières et seraient revues d'année en année jusqu'à extinction de la dette.

7) a. Le 12 juin 2009, Mmes A______ et B______ ont adressé à H______ un avis de remboursement du prêt du 29 décembre 2006, que H______ a refusé le 16 juin 2009, vu le renouvellement du contrat en 2008 pour une année civile jusqu'au 30 décembre 2009.

b. Le 30 novembre 2009, H______ a adressé aux deux sœurs un avis de non-reconduction du prêt de CHF 51'950'000.- et a requis le remboursement au 30 décembre 2009.

8) Le 29 décembre 2009, F______ a confirmé à Mmes A______ et B______ mettre à leur disposition une avance ferme de CHF 51'950'000.-, destinée à refinancer le prêt accordé par H______. Le prêt était accordé pour une durée d'une année, renouvelable à l'échéance par reconduction tacite sauf avis contraire un mois avant l'échéance. Les intérêts étaient de 5 % par année, payables semestriellement.

9) a. Le 11 juillet 2011, Mme A______ a transmis à l'administration fiscale cantonale (ci-après : AFC-GE) sa déclaration fiscale pour l'année 2010.

b. Dans le bilan de la société simple de Mmes A______ et B______ annexé figuraient à l'actif les immeubles des 16-18, route K______ pour CHF 4'179'531.60, 26-28, route K______ pour CHF 6'238'107.05, 4 à 14, route K______ pour CHF 16'480'448.- et 44 à 54, route K______ pour CHF 16'486'433.73. Au passif apparaissaient trois emprunts à F______, de CHF 670'500.- (dénommé « prêt F______ 3 »), CHF 51'950'000.- (dénommé « prêt F______ 1 ») et CHF 5'523'669.40 (dénommé « prêt F______ 2 »), ainsi que la reconnaissance de dette de CHF 5'000'000.-. Le compte de résultat comprenait un poste concernant les intérêts d'emprunts, de CHF 3'152'544.55.

10) a. Les 25 et 27 octobre 2011, l'AFC-GE a procédure à un contrôle sur place dans les bureaux de la société simple afin de vérifier la déclaration d'impôt 2010 de la contribuable.

b. Au rapport de contrôle sur place étaient notamment annexés :

- les relevés de comptes du 1er janvier au 31 décembre 2010 sur lequel apparaissaient notamment des mouvements liés au remboursement de CHF 153'192.- par la locataire, rue L______, ainsi que le paiement des intérêts sur les prêts accordés par F______ (CHF 1'305'965.25 pour le premier semestre et CHF 1'320'395.85 pour le deuxième pour le « prêt F______ 1 ») ;

- un extrait de l'acte de liquidation de la société immobilière Rue K______ (ci-après : SI) ;

- des plans financiers validés par la direction générale du logement ainsi qu'un décompte du coût des travaux de la promotion à la route K______ ; et

- une fiche de calcul du loyer des locaux rue L______du 3 décembre 2001 faisant état d'un montant de CHF 1'532'940.15.- à rembourser par la locataire pour les travaux, soit CHF 153'194.02 par an.

11) Le 21 février 2012, l'AFC-GE a adressé à Mme A______ une demande d'informations pour l'ICC 2010, suite à laquelle cette dernière lui a remis par ses représentants des documents lors d'un entretien le 30 mars 2012.

12) a. Le 17 octobre 2012, Mme A______ a transmis à l'AFC-GE sa déclaration fiscale pour l'année 2011.

La dette chirographaire envers F______ s'était éteinte en 2011, mais des intérêts versés étaient déclarés.

b. Dans le bilan de la société simple de Mmes A______ et B______ annexé figuraient à l'actif les immeubles des 16-18, route K______ pour CHF 1'409'815.60, 26-28, route K______ pour CHF 6'238'107.05, 4 à 14, route K______ pour CHF 16'480'448.- et 44 à 54, route K______ pour CHF 16'486'433.73. Au passif apparaissaient deux emprunts à F______, de ainsi que la reconnaissance de dette de CHF 5'000'000.-. Le compte de résultat comprenait un poste concernant les intérêts d'emprunts, de CHF 3'152'544.55.

13) Le 18 décembre 2012, l'AFC-GE a informé la contribuable de l'ouverture d'une procédure en rappel d'impôt et d'une procédure pénale pour soustraction d'impôt pour l'impôt fédéral direct (ci-après : IFD) et l'impôt cantonal et communal (ci-après : ICC) 2010, pour l'IFD, l'ICC et l'impôt à la source (ci-après : IS) 2007 à 2009 ainsi que d'une procédure pénale pour tentative de soustraction d'impôt pour l'IFD, l'ICC et l'IS 2010 et 2011.

Le traitement fiscal choisi pour les emprunts contractés auprès de F______ ainsi que les intérêts y relatifs ne semblait pas conforme à la loi.

14) a. Le 7 mars 2013, Mme A______ a répondu à l'AFC-GE. Lorsqu'elle et sa sœur avaient repris les actifs commerciaux de leur père en 1988, elles avaient financé cette acquisition à 100 % avec des fonds étrangers. La cession avait été soumise à l'approbation de l'AFC-GE. L'acquisition avait ainsi été financée par reprise des dettes bancaires de leur père et par un financement complémentaire auprès de G______, garanti par leur tante. La question du financement de l'entreprise par fonds étrangers jusqu'en 2000 avait été examinée dans la précédente procédure de vérification. En 2007, la plus grande part du financement chirographaire accordé par I______, avec garantie de leur tante, avait été reprise par H______, toujours avec la même garantie et aux mêmes conditions. Ce financement avait été repris aux mêmes conditions en 2010 par F______, dans le cadre de prêts non garantis par gage.

b. Elle a notamment produit des extraits de relevés de comptes comprenant, pour 2011, les mouvements concernant les prêts par F______ (CHF 1'305'965.25 pour le premier semestre et CHF 1'320'395.85 pour le deuxième pour le « prêt

15) Le 20 septembre 2013, en réponse à une demande d'information du 14 août 2013, Mmes A______ et B______ ont expliqué à l'AFC-GE qu'elles avaient essayé de mettre fin au contrat de prêt avec H______ en juin 2009 car elles avaient trouvé un financement plus intéressant auprès de la M______, laquelle avait ensuite modifié ses conditions de prêt au 31 décembre 2009, qui n'étaient alors plus favorables. Elles avaient cherché un nouveau financement, qui leur avait été accordé par F______.

16) Le 24 septembre 2013, l'AFC-GE a mené un entretien avec les représentants de la contribuable.

17) a. Le 15 octobre 2013, Mme A______ a rempli sa déclaration fiscale pour l'année 2012.

b. Dans le bilan de la société simple de Mmes A______ et B______ annexé figuraient à l'actif les immeubles des 16-18, route K______ pour CHF 923'243.20, 26-28, route K______ pour CHF 6'238'107.05, 4 à 14, route K______ pour CHF 16'480'448.- et 44 à 54, route K______ pour CHF 16'486'433.73. Au passif apparaissaient les deux emprunts auprès de F______, de CHF 536'400.- (« prêt F______ 3 ») et CHF 56'005'131.90 (« prêt F______ 1 »), ainsi que la reconnaissance de dette, de CHF 5'250'000.-. Selon le compte de résultat, les intérêts d'emprunts étaient de CHF 3'036'182.87.

18) a. Le 5 novembre 2013, Mmes A______ et B______ ont souligné auprès de l'AFC-GE que le prêt accordé par F______ l'avait été aux mêmes conditions que ceux accordés par les banques. L'absence de garantie était contrebalancée par un taux d'intérêts élevé. Ces derniers étaient versés régulièrement, sauf lorsque les liquidités étaient insuffisantes, auquel cas ils étaient capitalisés, et des amortissements du prêt étaient effectués lorsqu'un immeuble était vendu. La valeur vénale des immeubles couvrait largement le montant des prêts, surtout en considérant que certains biens soumis au régime d'habitation à loyer modéré (ci-après : HLM) sortiraient de ce régime d'ici à 2020. Un tiers pouvait envisager de prêter les montants mis à leur disposition par F______.

b. Elles ont notamment versé à la procédure un tableau des valeurs du marché 2013 et de la valeur 2020 de leurs biens immobiliers ainsi que des estimations de leurs biens immobiliers du 25 avril 2012.

19) a. Le 10 août 2014, Mme A______ a déposé auprès de l'AFC-GE sa déclaration fiscale pour l'année 2013.

b. Dans le bilan de la société simple de Mmes A______ et B______ annexé figuraient à l'actif les immeubles des 16-18, route K______ pour CHF 767'290.50,

26-28, route K______ pour CHF 5'645'488.05, 4 à 14, route K______ pour CHF 16'480'448.20 et 44 à 54, route K______ pour CHF 16'486'433.73. Au passif apparaissaient les deux emprunts de F______, de CHF 469'350.- (« prêt F______ 3 ») et CHF 55'613'038.70 (« prêt F______ 1 »), ainsi que la reconnaissance de dette, de CHF 5'250'000.-. Selon le compte de résultat, les intérêts d'emprunts se montaient à CHF 3'160'746.05.

20) Le 12 août 2014, l'AFC-GE a mené un entretien avec les conseils de

21) Par courrier du 28 octobre 2014, auquel l'AFC-GE a répondu le 13 février 2015, Mmes A______ et B______ ont rappelé que les immeubles appartenaient à leur fortune commerciale, leur financement étant également commercial. Ce dernier avait été par le passé considéré comme conforme à l'usage commercial.

22) a. Le 6 août 2015, Mme A______ a déposé auprès de l'AFC-GE sa déclaration fiscale pour l'année 2014.

b. Dans le bilan de la société simple de Mmes A______ et B______ annexé figuraient à l'actif les immeubles des 16-18, route K______ pour CHF 767'290.50, 26-28, route K______ pour CHF 5'645'488.05, 4 à 14, route K______ pour CHF 16'480'448.20 et 44 à 54, route K______ pour CHF 16'486'433.73. Au passif apparaissaient les deux emprunts de F______, de CHF 402'300.- (« prêt F______ 3 ») et CHF 57'034'260.80 (« prêt F______ 1 »), ainsi que la reconnaissance de dette, de CHF 5'250'000.-. Selon le compte de résultat, les intérêts d'emprunts se montaient à CHF 3'107'723.50.

23) Le 27 novembre 2015, l'AFC-GE a adressé à Mme A______ un courrier interruptif de prescription en ce qui concernait le droit de procéder à sa taxation ICC, IFD et IS 2010.

24) a. Le 23 août 2016, Mme A______ a déposé auprès de l'AFC-GE sa déclaration fiscale pour l'année 2015.

b. Dans le bilan de la société simple de Mmes A______ et B______ annexé figuraient à l'actif les immeubles des 16-18, route K______ pour CHF 767'290.50, 26-28, route K______ pour CHF 5'645'488.05, 4 à 14, route K______ pour CHF 16'480'448.20 et 44 à 54, route K______ pour CHF 16'486'433.73. Au passif apparaissaient les deux emprunts F______, de CHF 335'250.- (« prêt F______ 3 ») et CHF 59'250'000.- (« prêt F______ 1 »), ainsi que la reconnaissance de dette de CHF 5'000'000.-. Selon le compte de résultat, les intérêts d'emprunts étaient de CHF 3'213'370.91.

25) Le 15 novembre 2016, l'AFC-GE a adressé à Mme A______ un courrier interruptif de prescription en ce qui concernait le droit de procéder à sa taxation ICC, IFD et IS 2011.

26) Le 10 juillet 2017, Mmes A______ et B______ ont relancé l'AFC-GE concernant les procédures en cours.

27) Les 17 novembre 2017 et 30 janvier 2018, l'AFC-GE a reçu en entretien le conseil de la contribuable.

28) a. Le 21 novembre 2017, l'AFC-GE a interrompu la prescription concernant le droit de procéder aux taxations de Mme A______ pour les années 2012 à 2016 et a formulé une demande de renseignement, à laquelle cette dernière a donné suite le 4 décembre 2017 en versant à la procédure les relevés de comptes concernant les emprunts à F______ et la reconnaissance de dette pour les années 2012 à 2016.

b. Selon ceux-ci, les intérêts du prêt de CHF 51'000'000.- avaient été capitalisés aux premier et deuxième semestres 2012 (CHF 1'339'158.55 et CHF 1'395'577.55), au premier semestre 2013 (CHF 1'407'906.80), au deuxième semestre 2014 (CHF 1'421'222.10) et aux premier et deuxième semestres 2015 (CHF 1'433'777.95 et CHF 1'494'183.21). Un amortissement extraordinaire de CHF 1'800'000.- avait été effectué le 4 décembre 2013 et deux amortissements de CHF 668'038.75 et 44'183.20 le 29 décembre 2015.

29) Le 22 décembre 2017, l'AFC-GE a remis au conseil de la contribuable un tableau récapitulant les reprises alors envisagées pour les années 2007 à 2016.

30) Par bordereaux du 16 mai 2018, l'AFC-GE a fixé l'ICC et l'IFD 2010.

Dans l'avis de taxation de l'activité indépendante, l'AFC-GE a notamment effectué des reprises d'une part concernant les produits d'exploitation ICC et IFD, soit le résultat sur la vente des 16-18, route K______ (CHF 21'116.-), le remboursement par la locataire rue L______(CHF 76'597.-), l'autre prêt F______ (évasion fiscale ; CHF 125'000.-), ainsi que la reconnaissance de dette envers M. D______ puis F______ (évasion fiscale ; CHF 1'467'431.-), d'autre part par rapport aux actifs immobilisés, le coût de construction relatif à la promotion immobilière K______ ayant été diminué de CHF 932'287.- (CHF 466'143.- pour

31) a. Le 15 juin 2018, la contribuable a élevé réclamation contre ces bordereaux, concluant à l'admission que les prêts de F______ et M. D______ lors de la période fiscale 2010 étaient déductibles dans le cadre de l'impôt sur la fortune et à l'admission que les intérêts passifs payés en relation avec ces prêts étaient totalement déductibles lors des périodes fiscales 2007 à 2010, subsidiairement à la possibilité de compléter la réclamation lorsque les éléments additionnels concernant le calcul du report des pertes pour 2007 et 2009, le calcul du prix de revient de la vente des appartements et les éléments retenus pour justifier un cas d'évasion fiscale auraient été notifiés.

b. À l'appui de sa réclamation, elle a notamment produit une attestation du 7 juin 2018 de la gérance immobilière des deux sœurs confirmant que le montant de CHF 165'958.- versé par la locataire pour l'exercice 2008 correspondait au remboursement sur dix ans, y compris les intérêts, du prêt consenti par la famille D______ pour financer les travaux, comme cela figurait dans le compte de gestion.

32) Le 23 juillet 2018, l'AFC-GE a informé la contribuable qu'indépendamment des décisions à prendre sur les éléments contestés, les taxations seraient modifiées en sa défaveur sur deux éléments.

Une reprise de CHF 21'116.- serait effectuée sur le résultat des ventes immobilières de 2010. Le coût de construction des immeubles à la route K______ s'élevait à CHF 42'198'170.-. Vu le coût de construction déduit durant les précédentes années fiscales, de CHF 6'352'163.-, le montant figurant à l'actif du bilan au 31 décembre 2010 aurait dû s'élever à CHF 35'846'007.- et non CHF 36'778'924.-. La différence de CHF 932'287.- provenait des charges liées à la liquidation de SI, lesquelles n'étaient pas admissibles. Le prix de revient déterminant pour les ventes de 2010 s'élevait à CHF 6'110'130.- et non à CHF 6'238'107.-. Les valeurs comptables pour le coût de construction au 31 décembre 2010 étaient de CHF 4'093'787.- pour les 16-18, route K______, CHF 6'110'130.- pour les 26-28, route K______, CHF 16'142'343.- pour les 4 à 14, route K______ et CHF 16'148'206.- pour les 44 à 54, route K______.

Le prêt privé de F______ de CHF 550'000.- au 31 décembre 2010 ainsi que les intérêts y relatifs ne seraient pas admis en déduction.

33) Le 31 août 2018, la contribuable a écrit à l'AFC-GE. Les frais de liquidation de la SI avaient été pris en compte pour la détermination du prix de revient dans les plans financiers soumis à la direction générale du logement, de sorte que le refus de prise en considération de l'AFC-GE semblait particulièrement contradictoire. Les changements par rapport au report des pertes étaient effectués sans justification sur le mode de détermination des redressements retenus.

34) a. Par bordereaux de taxation du 12 novembre 2018, l'AFC-GE a fixé l'ICC et l'IFD 2011, 2012, 2013, 2014 et 2015.

Selon les avis de taxation ICC et IFD, des reprises concernant l'autre prêt F______ (CHF 125'000.-), et la reconnaissance de dette envers M. D______ puis en 2013, CHF 1'542'709.- en 2014 et CHF 1'597'052.- en 2015) avaient été effectuées au titre de l'évasion fiscale.

Conformément aux avis de taxation de l'activité indépendante, l'AFC-GE a notamment effectué des reprises d'une part s'agissant des passifs commerciaux

ICC, soit la reconnaissance de dette envers M. D______ puis F______ (CHF 2'500'000.- en 2011, CHF 2'625'000.- en 2012, 2013 et 2014, et CHF 2'500'000.- en 2015), et l'autre prêt F______ (CHF 29'936'922.- en 2011, CHF 28'270'765.- en 2012, CHF 28'041'194.- en 2013, CHF 28'718'280.- en 2014 et CHF 29'792'625.- en 2015), ainsi que, d'autre part, de 2011 à 2013, concernant les produits d'exploitation ICC et IFD, le coût de revient total de la route K______ ayant été diminué de CHF 932'287.-. Cela portait le prix de revient de construction pour les 16-18 et 26-28, route K______ à chacun CHF 6'110'130.- (et non CHF 6'238'107.-), augmentant le bénéfice des neuf ventes au 16-18, route J_____ opérées en 2011 de CHF 56'821.- (soit une part de CHF 28'410.- pour Mme A______), des trois ventes opérées au 16-18, route K______ en 2012 de CHF 13'181.- (soit une part de CHF 6'590.- pour Mme A______), des deux ventes opérées au 26-28, route K______ opérées en 2013 de CHF 12'157.- (soit une part de CHF 6'078.- pour Mme A______) et de la vente aux 16-18 route K______ opérées en 2013 de CHF 4'479.- (soit une part de CHF 2'239.- pour Mme A______). Cela a également eu un impact sur la valeur des actifs immobilisés ICC en 2011, 2012, 2013, 2014 et 2015.

b. Par bordereaux d'amendes du même jour, l'AFC-GE a infligé à Mme A______ des amendes pour tentative de soustraction d'impôt pour l'ICC et l'IFD 2011.

35) Le 24 janvier 2019, Mme A______ a élevé réclamation auprès de l'AFC-GE contre ces décisions, concluant à la déduction des prêts accordés par F______ et M. D______ de l'impôt sur la fortune 2011 à 2015, à la déduction des intérêts passifs payés en relation avec ces prêts lors des périodes fiscales 2011 à 2015 et à la correction des montants des pertes et des reports des pertes telles qu'indiquées dans les déclarations fiscales 2012 à 2015. Subsidiairement, elle demandait à pouvoir compléter sa réclamation lorsque les éléments additionnels concernant le calcul des pertes et les éléments retenus pour justifier un cas d'évasion fiscale auraient été notifiés. Elle concluait également à l'annulation de l'amende pour l'ICC 2011.

36) a. Par décision du 6 février 2020, l'AFC-GE a annulé les bordereaux d'amendes ICC 2010 et IFD 2011, a rectifié en défaveur de la contribuable les taxations ICC et IFD 2010 et a maintenu les taxations ICC et IFD 2011 à 2015.

La durée des procédures de taxation, certes longue, s’inscrivait dans le cadre légal et avait été nécessaire pour pouvoir appréhender l’ensemble des problématiques du dossier. La question de la déductibilité des intérêts et dettes liées à F______ s’était également posée dans des dossiers connexes, impliquant des décisions de taxation coordonnées.

Le refinancement de 2009 revêtait un caractère insolite et ses conditions ne correspondaient pas à celles qui auraient prévalu entre tiers absolus au même moment. Les conditions du financement étaient fondamentalement différentes de celles qui régissaient le prêt de H______. Les garanties faisaient défaut dans le cas du prêt de F______. Même si les conditions avaient été identiques, les situations n’auraient pas été comparables en raison des modifications intervenues sur le marché des emprunts, qui avaient conduit H______ à ne pas renouveler son prêt. Aucun tiers absolu n’aurait accepté de leur accorder un prêt de CHF 52'000'000.- à fin 2009, ce dernier devant être qualifié de fictif. Les comptes commerciaux affichaient un découvert abyssal, qu’aucune réserve latente ne semblait pouvoir combler, pas même les hypothétiques plus-values sur vente des immeubles, lesquels étaient soumis au régime HLM pendant encore une décennie. D’importants gages immobiliers, de plus de 87 % de la valeur comptable des actifs gagés, grevaient déjà leurs biens. La mauvaise marche de leurs affaires, au vu des pertes systématiques, n’était pas de nature à convaincre quiconque de leur accorder un prêt dans de telles conditions. F______ était une société située dans une juridiction « offshore » détenue notamment par leur père domicilié dans un paradis fiscal notoire. Le contrat ne contenait aucune des autres clauses que l’on retrouvait généralement dans ce type de document pour des emprunts de cette importance. Ce raisonnement valait aussi pour les prêts de CHF 10'000'000.- et de CHF 871'650.-, le contexte et les conditions ayant entouré leur octroi étant similaires. Le fait que F______ avait accepté de leur accorder une ligne de crédit de CHF 10'000'000.- pour leur permettre de régler les intérêts passifs des autres créanciers, qu’elles n’étaient alors manifestement pas en mesure d’assumer, soulignait encore le caractère inhabituel de l’opération.

C’était la solution retenue pour trouver des fonds pour rembourser H______ qui avait pour but d’économiser des impôts. L’apport des fonds destinés à rembourser ladite banque avait été fait par leur père et possiblement leur tante, par le truchement de leur société « offshore », compte tenu des liens familiaux, afin de les aider et éviter la vente à perte de leurs biens immobiliers. Leurs proches n’avaient en réalité aucune perspective vraisemblable de pouvoir un jour récupérer leurs fonds et elles aucune possibilité de pouvoir les rembourser. L’intention réelle des parties n’avait jamais été de conclure un véritable contrat de prêt. L’apport de fonds s’apparentait en réalité à une avance d’hoirie. La solution retenue avait pour effet de pouvoir imputer du revenu de leur activité indépendante et de leur fortune commerciale des intérêts passifs et une dette importante, ce qui avait pour but de convertir des bénéfices immobiliers et une fortune immobilière imposable à Genève en intérêts et créance non imposés à l’étranger – le Panama ne connaissant pas d’imposition sur les sociétés en ce qui concernait les revenus réalisés à l’étranger et Monaco ne connaissant pas d’imposition sur le revenu et la fortune de ses résidents –, tout en maintenant leur patrimoine familial inchangé. Le fait que F______ n’ait pas demandé que le prêt soit au minimum garanti par un gage immobilier parachevait de convaincre que des raisons fiscales avaient motivé leur choix, puisque le paiement d’intérêts hypothécaires à un résident étranger aurait conduit à une imposition à la source de ceux-ci à hauteur de 20 %.

Le refus des déductions en lien avec le prêt de F______ avait généré des suppléments d’impôts d’un montant d’environ CHF 2'100'000.- pour l'ICC et CHF 750'000.- pour l'IFD. Le procédé évasif mis en place aurait permis une notable économie d’impôt s’il avait été accepté.

L’art. 33 let. a 2ème phr. de la loi fédérale sur l’impôt fédéral direct du 14 décembre 1990 (LIFD - RS 642.11), dont les conditions étaient remplies, était également applicable aux intérêts passifs commerciaux.

Les dettes de M. D______ avaient été reprises par ses deux filles et G______ avait renoncé à faire valoir ses cautionnements. Il était faux de prétendre que l’acceptation de la convention avec G______ avait été faite au seul avantage des deux sœurs et qu’à ce titre, elles lui seraient redevables d’une quelconque somme d’argent. Si par impossible leur raisonnement devait être admis, on ne voyait pas pourquoi elles n’auraient pas à leur tour revendiqué une créance de CHF 8'800'000.- envers leur père, puisqu’elles avaient repris ses dettes à cette hauteur et réalisé une perte d’autant plus élevée sur le vente de leurs immeubles à N______. C’étaient en réalité elles qui détiendraient une créance nette à l’encontre de leur père pour CHF 3'800'000.-.

Dans le cadre de l’examen du coût de construction de leurs immeubles de la route K______, les coûts portés à l’actif du bilan à fin 2010 étaient justifiés par pièces, à l’exception d’un solde de CHF 932'287.-, somme déduite du montant des coûts des activités fiscalement déterminants, augmentant les plus-values taxables en relation avec les lots vendus durant les années 2010 à 2013. Les allégations, selon lesquelles cette somme correspondait aux impôts acquittés en lien avec la liquidation de la SI et la reprise en nom des parcelles détenues par la SI sur lesquelles la promotion immobilière n’avait pas pu être réalisée, n’étaient pas prouvées. Les impôts n’étaient en tout état de cause pas déductibles. S’il s’agissait de sommes réglées pour le compte de la SI, ces apports ne constituaient pas des frais justifiés par l’usage commercial, dans la mesure où il s’agirait de coûts supportés au titre d’actionnaire de la société. Ils ne modifieraient en rien la valeur vénale des parcelles reprises lors de la liquidation de la SI, fixée à CHF 12'000'000.- et déterminante du point de vue fiscal. Le plan financier soumis à l’approbation de la direction générale du logement n’était fiscalement pas déterminant.

Lors de la conclusion du bail à loyer pour les locaux à la rue L______à N______ en 2000, il avait été convenu que la locataire supporterait le coût des travaux d'aménagements des locaux réglés par les propriétaires en remboursant un montant de CHF 1'531'940.- sur une période de dix ans, soit CHF 153'194.- par an, en plus du loyer. Les remboursements de CHF 153'192.- perçus en 2010 avaient été comptabilisés comme apports au crédit dans le compte courant actionnaire sans influence sur le résultat. Ayant eu un impact sur les résultats comptables, ces versements devaient être comptabilisés en tant que produits exceptionnels.

Dans le mesure où des charges avaient été indûment comptabilisées et des produits omis durant les périodes fiscales antérieures avec une influence nette sur le résultat de CHF 185'522.- par an (CHF 32'328.- en relation avec l'appartement privé et CHF 153'194.- en lien avec les remboursements de travaux par une locataire), à tout le moins depuis l'exercice 2003, ses résultats comptables avaient été augmentés en conséquence pour déterminer le montant de ses pertes non compensées fiscalement déductibles en 2010. De même, ses résultats avaient été augmentés pour déterminer le montant de ses pertes non compensées fiscalement déductibles en 2010 du fait des intérêts indûment comptabilisés durant les périodes 2008 et 2009 en relation avec les prêts de F______, à hauteur de CHF 516'198.-. Les pertes non compensées fiscalement déductibles en 2010 étaient de CHF 1'975'316.- pour l'ICC et de CHF 2'058.564.-pour l'IFD.

La décision sur réclamation rejetait d'autres griefs, qui ne sont plus litigieux.

b. À cette décision étaient annexés des bordereaux rectificatifs pour l'ICC et l'IFD 2010.

Selon les avis de taxation rectificatifs ICC et IFD, des reprises concernant notamment le résultat sur la vente aux 16-18, route K______ (CHF 21'116.-), le remboursement par la locataire de la rue L______(CHF 76'597.-), l'autre prêt F______ (évasion fiscale ; CHF 125'000.-) et la reconnaissance de dette envers M. D______ puis F______ (évasion fiscale ; CHF 1'467'162.-) avaient été effectuées.

Conformément à l'avis de taxation de l'activité indépendante, l'AFC-GE a notamment opéré des reprises, premièrement, s'agissant des passifs commerciaux ICC, soit la reconnaissance de dette envers M. D______ puis F______ (CHF 2'500'000.-) et l'autre prêt F______ (CHF 29'9072'084.-) et, deuxièmement, concernant les produits d'exploitation ICC et IFD, d'une part pour le remboursement par la locataire de la rue L______(CHF 76'597.-) et, d'autre part pour le coût de revient total de la route K______, diminué de CHF 932'287.-. Cela portait le prix de revient de construction pour les 16-18 et 26-28, route K______ à chacun CHF 6'110'130.- (et non CHF 6'238'107.-), augmentant le bénéfice des six ventes au 16-18, route K______ opérées en 2010 de CHF 42'232.- (soit une part de CHF 21'116.- pour Mme A______). Cela avait également eu un impact, pour l'ICC, sur la valeur des actifs immobilisés.

37) a. Par acte du 10 mars 2020, Mme A______ a recouru auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) contre cette décision sur réclamation, concluant à l’admission de la déductibilité des prêts de F______ dans le cadre de l’impôt sur la fortune et des intérêts passifs de l’impôt sur le revenu pour les années 2010 à 2015, à la déductibilité de la dette de CHF 5'000'000.- et des intérêts y relatifs de l’impôt sur la fortune et l’impôt sur le revenu, au constat que le prix de revient des immeubles de la route K______ avait été correctement comptabilisé et était fiscalement déterminant, à l’absence d’imposition du remboursement des frais de CHF 153'194.- pour les années 2010 à 2015, ainsi qu'à la déduction des pertes fiscales revendiquées dans les déclarations fiscales, sous réserves des légers redressements admis. Elle a par ailleurs contesté un redressement concernant des loyers au 28, route K______ pour les années 2011 à 2015.

Le prêt de F______ s'inscrivait dans la continuité d’une opération de financement initiée plus de vingt ans auparavant. Le refinancement s'était effectué dans des conditions identiques, avec les mêmes conditions de taux d'intérêts, de garantie et d'amortissement. F______, qui devait disposer de moyens financiers importants compte tenu de la situation financière de son actionnaire, avait agi dans le cadre de son but social. Il y avait un contrat formel, qui reprenait les mêmes mots et termes que celui de H______. Le parc immobilier recelait un potentiel qui mettait à l’abri F______, notamment grâce à la future sortie des immeubles du statut HLM. Les plus-values sur les ventes étaient dédiées au remboursement de la dette. Les intérêts n’étaient pas systématiquement mis en compte. La facilité dans le paiement des intérêts avait simplement eu pour but d'éviter de détériorer l'actif en mesure de rembourser le prêt en cas de vente. Après les crises immobilières des années 1990 et financière de 2008, une réalisation totale du patrimoine immobilier aurait porté préjudice tant à F______ qu'aux deux sœurs. L’AFC-GE n’apportait aucun élément concret démontrant que F______ avait renoncé à obtenir le remboursement de son prêt. Les valeurs comptables étaient loin des valeurs de marché, qui excédaient les dettes hypothécaires et chirographaires de plus de CHF 22'397'000.-. Le financement n’avait pas été jugé insolite au moment de la vente de 1988, de l’octroi du prêt par I______, puis par H______, ni même lorsque F______ était apparue pour la première fois dans le bilan en 2008. La M______ était prête à reprendre le financement. Il n’était pas insolite que les proches permettent de faciliter une acquisition et d’assurer la pérennité d’une entreprise en octroyant le financement de départ nécessaire en cas de reprise d’une activité ou du maintien du patrimoine familial. Les considérations sur le siège de F______ – H______ avait d'ailleurs son siège à Gibraltar – et le domicile de l'actionnaire n'avaient aucune raison d'être. L'AFC-GE avait instruit uniquement à charge et n'avait pas procédé aux mesures d'instruction nécessaires. Une personne morale ne pouvait pas faire d'avancement d'hoirie, institution à laquelle le paiement d'intérêt était contraire. La substitution de H______ par F______ dans la

relation de prêt n'avait conduit à aucune économie d'impôt, but qu'elle n'avait pas, ayant été effectuée uniquement pour des raisons commerciales. Les conditions de l'évasion fiscale n'étaient pas réalisées.

La déduction concernait des intérêts passifs commerciaux provenant de dettes commerciales et relevait des art. 27 al. 2 let. d LIFD et 30 let. j de la loi sur l'imposition des personnes physiques du 27 septembre 2009 (LIPP - D 3 08) et non des art. 33 al. 1 let. a LIFD et 34 let. a LIPP.

La dette de CHF 5'000'000.- figurait dans les déclarations fiscales des deux sœurs depuis 1999 et cette question avait été purgée lors du contrôle fiscal de 2001, qui s'était soldé par l'absence de redressement en 2003. M. D______ avait assumé la reprise de dette. Il était justifié de la faire figurer au passif de l'entreprise des deux sœurs qui avaient bénéficié des mesures d'assainissement.

Vu les plans financiers prenant en compte les frais de liquidation de la SI dans la détermination du prix de revient, le raisonnement de l'AFC-GE aboutissait à une situation contradictoire.

La comptabilisation du remboursement de CHF 76'597.- pour chacune des sœurs avait été faite en toute bonne foi, conformément au décompte de gérance.

Les pertes fiscales revendiquées étaient intégralement déductibles sous réserve des deux redressements admis.

b. À l'appui de son recours, elle a notamment versé à la procédure une offre du 9 juin 2009, signée uniquement Mme B______, emprunteuse solidairement avec Mme A______, et par M. D______, garant, mais non par la M______, prêteuse, ni par Mme A______ concernant un prêt de CHF 51'900'000.-, le prêt étant assorti d'intérêts à 5 % par année, garanti par l'affectation en gage et le nantissement d'avoirs sur le compte d'un tiers et soumis aux conditions générales de la banque.

38) Par réponse du 31 août 2020, l'AFC-GE s'est engagée à annuler la reprise en lien avec la déduction des loyers du 28, rue K______ pour les années fiscales 2011 à 2015 et a conclu pour le reste au rejet du recours.

Elle avait statué dans les délais légaux. La contribuable ne l'avait jamais sommée de rendre des décisions et ne pouvaient en outre ignorer l'ampleur des redressements, vu l'instruction et le recours à un mandataire.

Il n'était pas question de prêt simulé mais d'un prêt qui n'avait pas lieu d'être, soit un « pseudo-prêt », compte tenu du procédé évasif. L'allégation que la M______ était prête à reprendre le financement n'était étayée que par des pièces non signées par toutes les parties, et le contrat avec cette banque prévoyait des garanties sur le prêt, soit une affectation en gage et un nantissement des avoirs déposés par un tiers sous un compte, contrairement au prêt octroyé par F______.

Aucune pièce du dossier ne corroborait les raisons de la reprise de dette de CHF 5'000'000.- par les deux sœurs à leur père. Il était très douteux qu'un tiers eût repris une dette d'un tel montant dans de telles conditions, sans même l'établissement d'un document écrit et sans aucune contre-prestation, ni versement d'intérêts pendant plusieurs années.

39) Par réplique du 29 octobre 2020, la contribuable a maintenu son recours.

L'inertie de l'AFC-GE avait péjoré la situation des deux sœurs, qui n'avaient rien pu entreprendre pour restructurer leur patrimoine immobilier.

Ce n'était pas la situation financière des deux sœurs qui avait conduit H______ à dénoncer le prêt mais la situation précaire de la banque qui connaissait des difficultés et souhaitait sortir d'une relation contractuelle pour des raisons qui relevaient de ses règles prudentielles. La M______ avait fait une offre qui la liait, ce qui ne pouvait être ignoré. Les valeurs comptables ne recelaient par définition pas de réserves latentes, dont la mise à jour intervenait au moment de leur réalisation, effective, comptable ou systématique. Les évaluations les plus récentes du parc immobilier dénotaient des réserves latentes d'environ CHF 85'000'000.-. Les perspectives de recouvrement des fonds par F______ étaient vraisemblables, actuelles et concrètes. En retenant l'impôt à la source comme fondement de l'économie fiscale, l'AFC-GE se trompait de sujet fiscal. Aucune économie fiscale n'avait été réalisée.

C'était grâce au fait que M. D______ avait assumé une reconnaissance de dette de CHF 5'000'000.- que les prétentions de G______ à l'égard des deux sœurs avaient été entièrement éteintes. C'était donc à juste titre que ces dernières étaient redevables d'une dette de CHF 5'000'000.- envers M. D______.

40) Les 25 novembre et 9 décembre 2020, les parties ont chacune persisté dans leurs conclusions.

41) Par jugement du 12 avril 2021, expédié pour notification le 15 avril 2021, le TAPI a partiellement admis le recours et a renvoyé le dossier à l'AFC-GE pour rectification des décisions dans la mesure admise par l'AFC-GE dans sa réponse, soit l'annulation de la reprise des loyers de l'immeuble du 28, route K______ pour les années 2011 à 2015, incluant la rectification des pertes reportées dans cette mesure.

La procédure avait connu des temps morts, mais la contribuable n'avait jamais sommé l'AFC-GE de statuer, ni recouru pour déni de justice. Elle n'était pas recevable à se plaindre d'une violation du principe de célérité.

Au terme de l'exercice 2009, ses dettes s'élevaient à CHF 103'007'119.40, alors que la valeur comptable de ses actifs n'était que de CHF 50'490'758.54, rien ne permettant de retenir que ceux-ci comprenaient des réserves latentes pouvant combler un surendettement d'une telle importance. La contribuable n'avait pas démontré que lors de la reprise du crédit par F______ en décembre 2009, sa solvabilité ait été examinée d'une quelconque manière. Dénotait également une opération insolite le fait que l'octroi de prêts d'une telle importance n'avait été assorti d'aucune garantie, qu'aucun plan de remboursement n'avait été prévu et que, à teneur du dossier, les intérêts comptabilisés avaient certes été facturés, mais qu'il n'était pas démontré qu'ils avaient été effectivement versés. L'absence de preuve de versement effectif des intérêts trouvait un élément d'explication dans le fait que F______ leur avait consenti une ligne de crédit de CHF 10'000'000.- précisément parce qu'elles n'étaient pas en mesure de faire face aux échéances des intérêts dus à H______ pour le prêt de CHF 51'950'000.- et que celui-ci avait augmenté à CHF 59'585'250.- au 31 décembre 2015. L'amortissement du capital n'avait pas non plus été effectué. Le prétendu prêt convenu entre la contribuable et F______ n'avait pas été consenti avec la même garantie que celle du prêt avec H______, puisque sa tante n'avait pas pu se porter garante dans le cadre du prêt F______. La contribuable n'aurait jamais pu obtenir de telles avances auprès d'un tiers indépendant et elle avait pu les obtenir de F______ uniquement parce que celle-ci était détenue par son père et sa tante. Il s'agissait d'une simulation dès lors que, au moment de l'octroi du prêt, la contribuable se trouvait dans une situation financière extrêmement tendue et n'était manifestement pas en mesure d'exécuter dans la durée et par ses propres moyens ses obligations découlant du prêt, soit notamment le paiement de l'amortissement.

La dette des deux sœurs envers leur père de CHF 5'000'000.- ne reposait sur aucune cause valable. La contribuable n'avait fourni aucun justificatif, tel qu'une convention conclue avec leur père, indiquant qu'elles auraient convenu avec ce dernier de reprendre à leur compte la dette et ce en quoi elles lui seraient redevable d'une telle somme d'argent. L'admission de cette dette par l'AFC-GE lors des exercices précédents n'y changeait rien, en raison du principe de l'étanchéité des exercices fiscaux.

La contribuable n'avait fourni aucun justificatif des coûts de construction portés à l'actif du bilan 2010 à hauteur de CHF 932'287.-. Le fait d'indiquer que ceux-ci avaient été intégrés dans les plans financiers soumis à l'approbation de la direction générale du logement était insuffisant pour admettre leur déductibilité. C'était à bon droit que l'AFC-GE avait augmenté la plus-value réalisée dans le cadre de la vente de la route K______.

Les deux sœurs avaient comptabilisé la somme de CHF 153'194.- comme apport de crédit sur le compte courant actionnaire sans influence sur le bénéfice, alors qu'elles auraient dû la comptabiliser comme produit, affectant le résultat, puisqu'elle représentait des remboursements de charges, étant précisé que rien ne permettait de retenir que les travaux en question n'avaient pas été activés au bilan, puis amortis.

Vu la confirmation des reprises sur le bénéfice et l'annulation de celles pour les loyers de l'immeuble du 28, route K______, le montant des pertes reportées devait être rectifié dans cette mesure, dès l'exercice 2003.

42) a. Par acte du 12 mai 2021, Mme A______ a recouru auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre ce jugement, concluant à son annulation et à l'annulation de la décision de l'AFC-GE du 6 février 2020, subsidiairement au renvoi de la cause à l'AFC-GE pour procéder à l'évaluation de la valeur vénale du parc immobilier en 2009 et 2018, plus subsidiairement à la réforme du jugement du TAPI en admettant que les prêts de F______ lors de périodes fiscales 2010 à 2015 étaient déductibles dans le cadre de l'impôt sur la fortune et que les intérêts passifs payés en relation avec ces prêts étaient totalement déductibles lors des mêmes périodes fiscales, que la dette de CHF 5'000'000.- et les intérêts étaient pleinement déductibles de l'impôt sur la fortune et l'impôt sur le revenu, que le prix de revient des immeubles à la route K______ avait été correctement comptabilisé et était fiscalement déterminant, que le remboursement des frais de CHF 153'194.- pour les années 2010 à 2015 n'était pas imposable et, finalement, que les pertes fiscales revendiquées dans les déclarations fiscales 2010 à 2015 étaient déductibles sous réserve des légers redressements admis. Elle a également conclu à la condamnation de l'AFC-GE au paiement de dépens.

Les problèmes d'organisation interne ne pouvaient pas justifier un traitement anormalement long du dossier.

Les relations contractuelles souhaitées entre les parties, soit un contrat de prêt, avaient été respectées et les effets juridiques escomptés s'étaient pleinement produits. Rien n'indiquait que le prêt avait été amorti dans les livres de F______ et que cette dernière avait renoncé au remboursement, ce que ni l'AFC-GE, ni le TAPI n'avaient instruit. Il était faux de prétendre que F______ n'avait aucune garantie, puisque les deux sœurs répondaient sur l'entier de leur patrimoine.

La procédure avait originellement été ouverte pour les années 2005 et 2007 à 2009, qui avaient été clôturées sans redressement le 16 mai 2018, années durant lesquelles la reconnaissance de dette de CHF 5'000'000.- envers M. D______ puis F______ figurait. On comprenait mal pourquoi l'AFC-GE avait renoncé à la procédure en rappel d'impôt pour ces années alors qu'il aurait été facile de le faire. L'approche de cette dernière était contradictoire.

b. À l'appui de son recours, elle a notamment produit des avis de débits concernant des intérêts payés à F______ en décembre 2010, des remboursements à F______ effectués en janvier et mars 2011, des versements à F______ en mai et décembre 2011, un amortissement viré à F______ en décembre 2013, deux versements à F______ en mars 2014, le versement d'intérêts 2013 et d'amortissements à F______ en avril 2014, le versement d'intérêts en décembre 2014 et le versement d'intérêts en décembre 2015.

43) Les 9 juillet et 2 septembre 2021, l'AFC-GE a conclu au rejet du recours et au maintien de ses décisions, se référant à ses écritures devant le TAPI et au jugement de ce dernier, en l'absence d'élément nouveau susceptible d'influer le sort du litige ou de production d'une nouvelle pièce déterminante.

44) Sur ce, la cause a été gardée à juger.