ATA/1459/2019

1) Madame Sophie et Monsieur Pierre-Yves MONTAVON (ci-après : les époux MONTAVON) sont copropriétaires de la parcelle n° 3'410, feuille 28 de la commune de Veyrier, sise 12 chemin du Reposoir, d’une surface de 1'706 m2.

2) Les parcelles n°s 4'817 et 3'307 forment le chemin du Reposoir, selon les extraits du registre foncier (ci-après : RF).

La première est décrite comme un chemin vicinal et mentionne vingt-neuf biens-fonds bénéficiaires. En date du 16 novembre 2017 a été ajoutée une « restriction du droit de propriété (LCI) – grève droits de la parcelle 48/3410 – ID.2017/007685 ».

La seconde parcelle dépend de plusieurs fonds dominants, dont les propriétaires sont mentionnés et les pourcentages précisés.

3) Le 11 octobre 2017, le département du territoire (ci-après : DT ou le département) a délivré une autorisation de construire sur la parcelle n° 3'410 pour cinq villas en ordre contigu (à haute performance énergétique [ci-après : HPE] à 44 %), couverts à voitures et abattage d’arbres (DD 109'726).

La surface de plancher habitable totalisait 753,8 m2 :

- 751 m2 étaient en lien avec la parcelle n° 3'410 ;

- 2,8 m2 provenaient d’un report de droit à bâtir de la parcelle n° 4'817.

La demande avait été déposée par l’agence immobilière A.-E. Schmid, requérant pour les propriétaires. Monsieur Alexandre DE VITO était la personne de contact pour l’agence (ci-après : les requérants).

4) Madame Silvia ALBERY GEIGER et Monsieur Blaise GEIGER, copropriétaires de la parcelle n° 3'409, sise 24 chemin du Reposoir, Messieurs Martin ANDERSON et Jean-Philippe CORSAT ainsi que Mesdames Marie-Louise MAZOTTI, Jacqueline DEVILLON et Valérie PRUES-LATOUR, domiciliés respectivement aux nos 2, 7, 4, 9 et 11 chemin du Reposoir, ainsi que Monsieur Jean-Michel KALISZEWSKI, domicilié au n° 19a, chemin des Bois, également à Veyrier, la société immobilière le Reposoir B SA (ci-après : la SI), propriétaire de la parcelle sise au 3 chemin du Reposoir et l’association des intérêts du Reposoir de Veyrier (ci-après : l’association), (ci-après : les voisins) ont interjeté recours (en deux actes distincts) contre l’autorisation de construire auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI).

5) Par jugement du 4 décembre 2018, le TAPI a déclaré recevable les recours interjetés par les voisins, les a joints et admis.

Le Tribunal fédéral avait tranché, en 1997, que le chemin vicinal était désormais transformé, d’office, en régime de copropriété avec rapport de dépendance. Toutefois, dans le cadre de la modification du statut de la parcelle n° 4'817, la SI, titulaire d’un droit de passage, et potentielle copropriétaire de cette parcelle, s’était opposée à ladite transformation. Conformément à une décision du RF du 21 juin 2011, le régime de copropriété avait en conséquence été supprimé, la parcelle n° 4'817 redevenant un chemin vicinal avec mention des fonds « riverains ».

En conséquence, les propriétaires des parcelles riveraines n’avaient pas de droit de propriété sur ledit chemin, mais seulement un droit de passer conformément à la définition du chemin vicinal. Les époux MONTAVON n’étant en conséquence pas « copropriétaires » de la parcelle n° 4'817, ils ne pouvaient utiliser les droits à bâtir y relatifs. Le projet de construction querellé ne respectait dès lors pas le pourcentage maximal de 44 % puisqu’il se situait à 44,16 % avec un dépassement de 2,8 m2. L’autorisation devait être annulée.

6) Par acte du 24 janvier 2019, les requérants ont interjeté recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre le jugement précité. Ils ont conclu à « l’admission du recours ». Le prétendu dépassement de 2,8 m2 représentait 0,37 % de la surface concernée. Le TAPI aurait dû constater que l’insignifiance du dépassement rendait le grief irrecevable, les voisins n’étant pas touchés concrètement par les effets prétendument illicites de la construction.

Le TAPI avait fondé son raisonnement sur l’audition de la préposée à l’examen des actes au RF, entendue en qualité de témoin. En l’absence d’un raisonnement juridique, une expertise s’avérait nécessaire.

Par ailleurs, la jurisprudence du Tribunal fédéral retenait clairement que le chemin vicinal équivalait, sous le nouveau droit fédéral, à une copropriété dépendante de la propriété des parcelles riveraines. L’unique nuance apportée par le Tribunal fédéral consistait à savoir si le chemin vicinal avait fait l’objet d’une attribution exclusive à une seule parcelle sous l’ancien droit, ce qui n’était pas le cas en l’espèce. Le TAPI faisait grand cas de l’opposition de la SI. Toutefois, cet élément était sans pertinence au vu de la jurisprudence fédérale.

7) Les voisins ont conclu à l’irrecevabilité du recours. Les requérants n’avaient pas qualité pour recourir. Ils n’étaient pas propriétaires ni n’avaient fait valoir être titulaires d’un droit réel quelconque par rapport à la propriété concernée. Pour le surplus, les requérants avaient introduit une nouvelle autorisation de construire, se conformant au jugement rendu par le TAPI. Ils n’avaient plus d’intérêt actuel à agir.

Les voisins avaient qualité pour recourir, le dépassement de l’indice d’utilisation du sol (ci-après : IUS) étant une lésion pertinente. Ils étaient pour le surplus voisins directs, lésés par le caractère massif des constructions litigieuses qui ne s’intégraient pas au quartier. Ils avaient fait valoir d’autres griefs devant le TAPI sur lesquels celui-ci n’avait finalement pas eu à se prononcer, le recours devant être en tout état rejeté.

Le retour de la parcelle n° 4'817 au statut de chemin vicinal, avec l’inscription d’une mention qui précisait les fonds riverains, avait fait l’objet d’une décision du 21 juin 2011 du RF, sujette à recours. Elle n’avait pas été contestée et était entrée en force. Elle avait été notifiée à l’ensemble des concernés, y compris les époux MONTAVON. Un article de doctrine consacré spécifiquement à la problématique des chemins vicinaux de l’ancien droit civil, paru en 1999, détaillait la problématique et rappelait que la transformation d’un chemin vicinal en une propriété soumise au régime de copropriété avec rapport de dépendance impliquait une décision unanime de l’ensemble des potentiels copropriétaires concernés.

Ils sollicitaient l’apport de la requête en autorisation de construire déposée par les époux MONTAVON le 5 février 2018 [recte : 2019].

8) Le département a abondé dans le sens des requérants. Dans le cas particulier, l’extrait du RF relatif à la parcelle n° 4'817 mentionnait l’ensemble des parcelles riveraines avec la précision « en faveur de ». Les propriétaires de la parcelle n° 3'410 pouvaient donc déduire de cette indication qu’à l’instar des autres parcelles énumérées, ils disposaient d’une part de copropriété et qu’aucun droit de propriété exclusif n’était attribué à l’une d’elles. C’était donc à tort que l’instance inférieure avait nié la possibilité de transférer les droits à bâtir afférents à la part de copropriété sur la parcelle n° 4'817 en faveur de celle n° 3'410. Cette question pouvait toutefois demeurer ouverte, un autre motif plaidant pour l’annulation du jugement querellé.

Le TAPI avait annulé l’autorisation de construire au motif que le projet dépassait de 0,16 % la limite du rapport des surfaces de 44 %. Selon la jurisprudence, la mesure technique des surfaces brutes de plancher (ci-après : SBP) revêtait un caractère imprécis. La différence de quelques pourcents n’était pas inhabituelle en raison de la complexité des mesures. Sur cette base, une marge d’erreur de 3 % au maximum devait être tolérée. Le TAPI aurait dû constater que l’écart entre la SBP du projet et celle autorisable était inférieur à celui admis par la jurisprudence et, partant, que les constructions prévues par l’autorisation de construire délivrée le 11 octobre 2017 étaient conformes sans qu’un transfert de droit à bâtir soit nécessaire.

9) Dans leur réplique, les requérants ont persisté dans leurs conclusions.

10) Sur ce, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.