ATA/1600/2019

1) Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).

2) Le recourant a renouvelé devant la chambre de céans les réquisitions de son audition et celles de MM. VIDONNE et BERNASCONI écartées par le TAPI. Il reproche ainsi implicitement aux premiers juges d’avoir violé son droit d’être entendu.

a. Tel qu’il est garanti par l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), le droit d’être entendu (ATF 142 II 218 consid. 2.3) n’empêche pas l’autorité de mettre un terme à l’instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de forger sa conviction et que, procédant d’une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude qu’elles ne pourraient l’amener à modifier son opinion (ATF 140 I 285 consid. 6.3.1). En outre, le droit d’être entendu ne comprend en principe pas le droit d’obtenir l’audition de témoins (ATF 140 I 68 consid. 9.6.1).

b. En l’occurrence, l’audition d’un agent de la BTPI pour confirmer l’existence d’autres salons de massages érotiques dans le quartier où se trouve l’arcade concernée n’est pas pertinente pour la résolution du présent litige, le dossier comprenant des photographies des établissements en question et des documents relatifs aux autorisations de construire octroyés pour les travaux d’aménagement ou de transformation de ces derniers. Le recourant a en outre eu l’occasion de se déterminer sur les observations circonstanciées de la ville et du département à ce sujet. L’audition du représentant de la société fiduciaire au sujet des difficultés de l’exploitation du bar-restaurant en raison d’une baisse des résultats et d’une gestion peu scrupuleuse des gérants auxquels il a été confié qui auraient été à l’origine de sa fermeture n’est pas non plus pertinente. La société considérée a en effet délivré une attestation qui fait état de sa position et qui permettait au TAPI de se prononcer en connaissance de cause sur ces difficultés.

Dans ces circonstances, le TAPI n’a pas violé le droit d’être entendu du recourant. Le grief sera par conséquent écarté.

Pour les mêmes motifs, la chambre de céans ne donnera pas suite aux réquisitions du recourant.

3) Le litige porte sur le bien-fondé du refus d’octroyer au recourant une autorisation de construire en vue de la transformation d’une arcade commerciale exploitée comme bar-restaurant en un salon de massages érotiques.

4) Le règlement relatif aux PUS de la Ville de Genève adopté par le Conseil municipal le 20 février 2007 et approuvé par le Conseil d’État le 27 février 2008 (RPUS - LC 21 211) a pour but, en vue de favoriser la qualité de vie en ville, de maintenir et rétablir l’habitat, tout en favorisant une implantation harmonieuse des activités qui garantisse le mieux possible l’espace habitable et limite les charges sur l’environnement qui pourraient résulter d’une répartition déséquilibrée des affectations (art. 1 al. 1 RPUS). À cette fin, il répartit notamment en logements et en activités les surfaces brutes de plancher supplémentaires obtenues par des transformations de bâtiments (surélévation, aménagement de combles) ou par des constructions nouvelles (art. 1 al. 2 let. a RPUS) et définit l’affectation et la destination des constructions existantes dans les cas où les dispositions du règlement leur sont directement applicables (art. 1 al. 2 let. b RPUS). Les dispositions du RPUS s’appliquent aussi bien aux constructions existantes qu’aux constructions nouvelles (art. 2 al. 1 RPUS).

Selon le PUS annexé au RPUS, la ville est découpée en trois secteurs : le premier comprend la vieille-ville (secteur 1), le deuxième (secteur 2) est composé de trois sous-secteurs couvrant tous les quartiers de la ville, à l’exception des zones faisant l’objet de plans localisés de quartier (ci-après : PLQ), ces dernières étant attribuées au troisième secteur.

5) a. L’art. 9 RPUS est intitulé « Règles applicables aux activités contribuant à l’animation des quartiers ». Selon son chiffre 1, qui traite des activités accessibles au public, « afin de développer l’animation et l’attractivité des quartiers dans les secteurs 1 à 3, en maintenant et en favorisant l’implantation des activités de manière harmonieuse, diversifiée et équilibrée, les surfaces au rez-de-chaussée des bâtiments, doivent, pour la nette majorité de chaque surface, être destinées ou rester destinées à des activités accessibles au public, lorsqu’elles donnent sur des lieux de passage ouverts au public ». À teneur de son chiffre 2, « par activités accessibles au public, il faut entendre les locaux ouverts au public, les arcades ou les bâtiments accessibles depuis le rez-de-chaussée, quels que soient les étages ouverts au public, notamment destinés au commerce, à l’artisanat, aux loisirs, aux activités sociales ou culturelles, à l’exclusion des locaux fermés au public » (ch. 2.1). « Par locaux fermés au public, on entend des locaux inoccupés par des personnes ou des locaux occupés essentiellement par des personnes de l’entreprise ou qui sont destinés à une clientèle accueillie dans des conditions de confidentialité, notamment des bureaux, cabinets médicaux, études d’avocats, de notaires, fiduciaires, experts-comptables, agents immobiliers, etc. » (ch. 2.2). Selon le chiffre 3, les cafés, restaurants, tea-rooms, théâtres, cinémas, musées, salles de concert, de spectacles, de conférences, de lieux de loisirs et d’animations divers, notamment sur le plan social, culturel et récréatif, ainsi que les magasins d’alimentation, situés tout particulièrement au centre-ville (secteur A) ou en bordure des rues commerçantes de quartier (secteur B) selon la carte annexée, conservent en règle générale leur catégorie d’activité en cours d’exploitation ou leur dernière exploitation, s’il s’agit de locaux vacants.

b. Le but de l’art. 9 RPUS est l’interdiction d’affecter à des bureaux fermés au public les surfaces au rez-de-chaussée donnant sur des lieux de passage ouverts au public, afin de lutter contre les « vitrines mortes » dans les zones fréquentées et animées (arrêt du Tribunal fédéral 1C_317/2009 du 15 janvier 2010 consid. 8.2 ; ATA/166/2018 du 20 février 2018 ; ATA/1639/2017 du 19 décembre 2017). Cette interdiction constitue manifestement un but d’intérêt public, en particulier dans les zones fréquentées et animées (ATA/166/2018 précité ; ATA/1639/2017 précité). En d’autres termes, cette disposition vise à préserver l’animation de la ville par le maintien d’une affectation ouverte au public des rez-de-chaussée

Cela étant, la réaffectation de locaux commerciaux sis au rez-de-chaussée d’un bâtiment à une activité administrative dans des bureaux fermés au public a été admise lorsque ceux-ci se trouvaient dans un périmètre où il n’y avait pratiquement pas d’activité ni d’animation piétonne. Ainsi, dans un cas concernant la transformation d’arcades, originairement destinées à une affectation commerciale accessible au public, en des salons privés à un usage personnel et familial, le propriétaire a été autorisé à les garder fermées au public. Cette approche était justifiée au regard du principe de l’égalité de traitement, compte tenu de la présence de deux banques en rez-de-chaussée dans le même périmètre, et de l’inaction des autorités pour faire respecter le plan d’utilisation du sol

(aPUS) qui était alors en vigueur (ATA/282/2006 du 23 mai 2006 et les références citées).

c. En l’occurrence, l’autorisation de construire requise par le recourant a pour objet un changement d’affectation de l’arcade commerciale en cause, soit la transformation d’un bar-restaurant en un salon de massages érotiques.

Selon le formulaire de demande d’autorisation de construire, les personnes appelées à travailler dans le salon seront indépendantes et non des salariées de celui-ci. L’arcade garde ainsi une activité qui a un caractère commercial. Néanmoins, la question qui se pose dès lors est celle de l’accessibilité du salon de massages érotiques au public et sa participation à l’animation du quartier au sens de l’art. 9 RPUS.

D’après les plans du projet et les explications données par le recourant, les vitrines existantes de l’arcade ne seront pas supprimées. Elles seront transformées en podiums-vitrines d’exposition. Dans cette perspective, on peut certes s’attendre à ce qu’elles soient aménagées de façon à susciter l’intérêt des passants pour attirer la clientèle, ce qui contribuerait d’une certaine manière à l’animation du lieu où elles sont situées. Toutefois, elles ne seront pas transparentes et ne permettront pas de se rendre compte de l’activité qui se déroule à l’intérieur du salon de massages érotiques. Or, le quartier des Pâquis est un quartier soumis à une intense activité sociale et connaît une forte animation piétonne. Les expositions dans les podiums-vitrines prévues ne répondent pas ainsi à la notion de maintien d’une activité d’animation sur le plan social, culturel et récréatif ouverte au public dans une arcade installée au rez-de-chaussée d’un bâtiment situé dans le secteur A de la ville, comme pourrait l’être l’exploitation d’un bar-restaurant. Elles ne concordent pas par conséquent avec l’intérêt public poursuivi par l’art. 9 ch. 1 RPUS qui vise à préserver l’animation de la ville par le maintien d’une affectation des rez-de-chaussée ouverte au public, en particulier dans les zones fréquentées et animées. En outre, le salon prévu ne serait pas affecté à un usage personnel et familial, de sorte que la jurisprudence de la chambre de céans dans l’ATA/282/2006 précité ne pourrait en aucun cas trouver application.

Par ailleurs, l’activité qui serait déployée dans le salon de massages érotiques limite l’accès du public à l’arcade commerciale considérée. Le recourant reconnaît que certaines salles de celui-ci seront « cachées ». Selon les plans précités de la demande d’autorisation de construire, sur cinq salles que comprendrait le salon de massages érotiques, trois seront borgnes. En outre, l’activité qui y serait pratiquée exige des conditions de confidentialité. La clientèle qui y serait accueillie est une clientèle adulte. Le projet envisagé modifie l’accessibilité de l’arcade au public, les enfants et les jeunes non adultes qui potentiellement pourraient fréquenter le bar-restaurant seraient de fait exclus du salon de massages érotiques. Ainsi l’activité que le recourant entend déployer dans l’arcade considérée n’est pas conforme à l’art. 9 RPUS, sous cet angle également.

6) Le recourant reproche au TAPI et au DT d’avoir refusé de le mettre au bénéfice d’une dérogation au sens de l’art. 9 ch. 5 et de l’art. 14 RPUS alors que l’exploitation de son bar-restaurant ne pouvait pas être poursuivie pour cause de difficultés financières.

a. S’il est démontré que l’exploitation des activités, citées au chiffre 3, exercées dans un ou des locaux, ne peut pas être poursuivie, pour d’autres motifs qu’une majoration de loyer excessive ou un prix d’acquisition disproportionné du bien immobilier ou du fonds de commerce, une dérogation au sens de l’art. 14 RPUS peut être octroyée (art. 9 ch. 5 RPUS). Les changements de destination de surfaces de plancher, au sens du présent article, seront soumis à autorisation du DT, même en l’absence des travaux, en application de l’art. 1 al. 1 let. b de la loi sur les constructions et les installations diverses du 14 avril 1988 (LCI - L 5 05 ; art. 9 ch. 6 RPUS).

Aux termes du chiffre 1 de l’art. 14 RPUS, le Conseil d’État ou le DT peuvent exceptionnellement, avec l’accord du Conseil municipal dans le cadre de plans d’affectation, ou du Conseil administratif en matière d’autorisation de construire, déroger aux dispositions du présent règlement lorsqu’une utilisation plus judicieuse du sol ou des bâtiments l’exige impérieusement.

L’autorité administrative jouit d’un large pouvoir d’appréciation dans l’octroi de dérogations. Cependant, celles-ci ne peuvent être accordées ni refusées d’une manière arbitraire. Tel est le cas lorsque la décision repose sur une appréciation insoutenable des circonstances et inconciliable avec les règles du droit et de l’équité et se fonde sur des éléments dépourvus de pertinence ou néglige des facteurs décisifs (ATA/634/2014 du 19 août 2014 ; ATA/451/2014 du 17 juin 2014). Quant aux autorités de recours, elles doivent examiner avec retenue les décisions par lesquelles l’administration accorde ou refuse une dérogation. Leur intervention n’est admissible que dans les cas où le département s’est laissé guider par des considérations non fondées objectivement, étrangères au but prévu par la loi ou en contradiction avec elle. Les autorités de recours sont toutefois tenues de contrôler si une situation exceptionnelle justifie l’octroi de ladite dérogation, notamment si celle-ci répond aux buts généraux poursuivis par la loi, qu’elle est commandée par l’intérêt public ou d’autres intérêts privés prépondérants ou encore lorsqu’elle est exigée par le principe de l’égalité de traitement, sans être contraire à un intérêt public (ATA/634/2014 précité ; ATA/451/2014 précité).

b. En l’occurrence, selon l’attestation de la société fiduciaire produite par le recourant devant le TAPI, les difficultés d’exploitation du bar-restaurant sont liées à une baisse du chiffre d’affaires et à une gestion hasardeuse des gérants engagés.

Elles ne sont pas liées à l’activité de restauration de celui-ci, mais à l’organisation du recourant qui n’a pas su anticiper les conséquences d’une modification législative comme l’interdiction de fumer et qui n’a pas su s’entourer d’une équipe capable de gérer de façon convenable son établissement. Elles ne démontrent pas en quoi l’exploitation d’un salon de massages érotiques serait plus judicieuse que celle d’un bar-restaurant et en quoi celle-ci exige impérieusement une dérogation au RPUS.

Le grief du recourant sera dès lors écarté.

7) Le recourant se plaint aussi de la violation du principe de la bonne foi.

a. Découlant directement de l’art. 9 Cst. et valant pour l’ensemble de l’activité étatique, le principe de la bonne foi protège le citoyen dans la confiance légitime qu’il met dans les assurances reçues des autorités lorsqu’il a réglé sa conduite d’après des décisions, des déclarations ou un comportement déterminé de l’administration (ATF 141 V 530 consid. 6.2 ; 137 I 69 consid. 2.5.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 8D_4/2017 du 26 avril 2018 consid. 5.5).

Selon la jurisprudence, un renseignement ou une décision erronés de l’administration peuvent obliger celle-ci à consentir à un administré un avantage contraire à la réglementation en vigueur, à condition que (1) l’autorité soit intervenue dans une situation concrète à l’égard de personnes déterminées, (2) qu’elle ait agi ou soit censée avoir agi dans les limites de ses compétences et (3) que l’administré n’ait pas pu se rendre compte immédiatement de l’inexactitude du renseignement obtenu. Il faut encore (4) qu’il se soit fondé sur les assurances ou le comportement dont il se prévaut pour prendre des dispositions auxquelles il ne saurait renoncer sans subir de préjudice et (5) que la réglementation n’ait pas changé depuis le moment où l’assurance a été donnée (ATF 141 V 530 consid. 6.2 ; ATA/1263/2019 du 21 août 2019 ; Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2ème éd., 2018, p. 206 s. n. 578).

b. En l’occurrence, le recourant fonde son grief sur le préavis du 26 janvier 2017 donné par l’OCLPF et les assurances qu’aurait formulées un agent de la BTPI dans le cadre de l’annonce de l’ouverture du salon de massages érotiques dans l’arcade concernée. Néanmoins, cette procédure d’annonce est différente de celle d’une demande d’autorisation de construire. Ensuite, ni l’OCLPF ni l’agent de la BTPI ne sont compétents pour se prononcer sur une telle demande ou à donner des assurances qui lient le département. Ils ne l’ont au demeurant pas prétendu.

Le grief du recourant sera dès lors écarté.

8) Le recourant se plaint aussi de la violation du principe de l’égalité de traitement.

a. Une décision ou un arrêté viole le principe de l’égalité de traitement garanti par l’art. 8 Cst. lorsqu’il établit des distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer ou lorsqu’il omet de faire des distinctions qui s’imposent au vu des circonstances, c’est-à-dire lorsque ce qui est semblable n’est pas traité de manière identique et lorsque ce qui est dissemblable ne l’est pas de manière différente. Cela suppose que le traitement différent ou semblable injustifié se rapporte à une situation de fait importante. La question de savoir si une distinction juridique repose sur un motif raisonnable peut recevoir une réponse différente selon les époques et suivant les conceptions, idéologies et situations du moment (ATF 142 I 195 consid. 6.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_310/2017 du 14 mai 2018 consid. 6.2).

Selon la jurisprudence, un justiciable ne saurait en principe se prétendre victime d’une inégalité de traitement au sens de l’art. 8 Cst. lorsque la loi est correctement appliquée à son cas, alors même que dans d’autres cas, elle aurait reçu une fausse application ou n’aurait pas été appliquée du tout. Cependant, cela présuppose de la part de l’autorité dont la décision est attaquée la volonté d’appliquer correctement, à l’avenir, les dispositions légales en question et de les faire appliquer par les services qui lui sont subordonnés. En revanche, si l’autorité persiste à maintenir une pratique reconnue illégale ou s’il y a de sérieuses raisons de penser qu’elle va persister dans celle-ci, le citoyen peut demander que la faveur accordée illégalement à des tiers le soit aussi à lui-même, cette faveur prenant fin lorsque l’autorité modifie sa pratique illégale. Encore faut-il que l’autorité n’ait pas respecté la loi selon une pratique constante, et non pas dans un ou quelques cas isolés, et qu’il n’existe pas un intérêt public prépondérant au respect de la légalité qui conduise à donner la préférence à celle-ci au détriment de l’égalité de traitement, ni d’ailleurs qu’aucun intérêt privé de tiers prépondérant ne s’y oppose (ATF 139 II 49 consid. 7.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_1098/2016 du 27 avril 2018 consid. 7.1 ; Andreas AUER/Giorgio MALINVERNI/Michel HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. 2, 3ème éd., 2013, p. 500 s. n. 1074 ss).

b. En l’occurrence, le recourant soutient que deux autres établissements dispensent les mêmes prestations de massages érotiques à proximité de l’arcade commerciale concernée. Néanmoins, les établissements auxquels celui-ci se réfère ne sont pas dans la même situation que celle du salon de massages érotiques envisagé. S’agissant du premier cas, l’obligation de maintenir les activités d’animation, notamment les cafés, restaurants et tea-rooms n’existait pas encore au moment de la délivrance de l’autorisation de construire pour la transformation de cet établissement. Le deuxième cas a fait l’objet d’une autorisation de construire portant sur la transformation d’un bar. Aucune autorisation de changer d’affectation n’a été accordée.

La décision attaquée ne viole ainsi pas le principe de l’égalité de traitement. Le grief du recourant sera dès lors écarté.

Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours.

9) Vu l’issue du litige, un émolument de CHF 1’500.- sera mis à la charge du recourant, qui succombe (art. 87 al. 1 LPA). Aucune indemnité de procédure ne sera allouée (art. 87 al. 2 LPA) aux autorités intimées qui ont agi par l’intermédiaire de leurs services juridiques.

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