ATA/181/2006

Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 56 A de la loi sur l'organisation judiciaire du 22 novembre 1941 - LOJ - E 2 05 ; art. 63 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA -E 5 10).

a. Il y a lieu de déterminer si le Tribunal administratif est compétent pour connaître du litige.

b. L'article 45 alinéa 1 LDTR ouvre la voie de recours auprès de la commission cantonale de recours en matière de construction (ci-après: la commission). L’alinéa 2 de cette disposition prévoit que lorsque des travaux sont entrepris sans autorisation, le recours contre la mesure ou la sanction doit être formé au Tribunal administratif, ce qui constitue une exception à la voie de droit ordinaire. Il en ressort que l’article 45 LDTR prévoit une règle générale et une exception identiques à celles des articles 149 et 150 de la loi sur les constructions et les installations diverses du 14 avril 1988 (LCI - L 5 05) (AT A/616/2003 du 26 août 2003).

En vertu de l’article 1 alinéa 1 lettre b LCI, sur tout le territoire du canton nul ne peut, sans y avoir été autorisé, modifier même partiellement le volume, l’architecture, la couleur, l’implantation, la distribution ou la destination d’une construction ou d’une installation. Il ressort clairement des termes de cette disposition que la modification de la destination d’une installation constitue un travail entrepris sans autorisation. D'ailleurs, le tribunal a déjà eu l’occasion de statuer directement sur des recours portant sur un changement d’affectation en se basant sur l’article 45 alinéa 2 LDTR (ATA/955/2004 du 7 décembre 2004).

c. La décision litigieuse constitue une mesure relative à un changement d’affectation non autorisé, qui ouvre la voie du recours direct au Tribunal administratif, au même titre que les sanctions relatives aux travaux entrepris sans autorisation.

Il s’ensuit que le Tribunal administratif est compétent, sans détour par la commission.

Les recourants invoquent l’absence de notification valable de la décision, celle-ci n’ayant pas été notifiée individuellement à chaque copropriétaire.

En vertu de l’article 46 alinéa 2 LPA, les décisions sont notifiées aux parties, le cas échéant à leur domicile élu auprès de leur mandataire, par écrit.

En l’espèce, le courrier du 25 août 2005 est signé par un seul des copropriétaires. Ce dernier, avocat au sein de l’étude, indique lui-même agir en tant que représentant des copropriétaires. Le DTCI a donc à juste titre adressé la décision à lui seul.

La notification de la décision incriminée étant ainsi parfaitement régulière, cet argument sera écarté.

a. La LDTR s’applique à tout bâtiment situé dans l’une des zones de construction prévues par l’article 19 de la loi d'application de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire du 4 juin 1987 (LaLAT - L 1 30) et qui comporte des locaux qui, par leur aménagement et leur distribution, sont affectés à l’habitation

(art. 2 al. 1 LDTR). Ne sont pas assujetties, les maisons individuelles ne comportant qu’un seul logement (art. 2 al. 2 LDTR).

Lorsqu'une maison d’habitation comporte au moins deux logements indépendants qui peuvent être occupés par des familles ou des personnes différentes, 1l ne fait guère de doute qu’il ne s’agit plus d’une maison individuelle et que la LDTR est applicable ; à l’inverse, une maison d’habitation, si spacieuse fût-elle, conçue et aménagée pour recevoir une seule famille, échappe à l’assujettissement à la LDTR. Tel est notamment le cas des hôtels particuliers (ATA R. du 13 avril 1988, SJ 1988 p. 350).

b. En l’espèce, l’occupation actuelle de l’immeuble par le seul cabinet d’avocats ne fait aucun doute. Aïnsi, de par sa conception et sa construction, l’immeuble semble entrer dans le cadre de la définition des hôtels particuliers.

Toutefois, ceci ne saurait soustraire l’immeuble à la LDTR. En effet, il ressort du dossier que, pendant la période précédant la requête en autorisation de construire de 1984, le rez-de-chaussée ainsi que le 1” étage comprenaient des bureaux loués à plusieurs locataires. Le 2°”° étage était, quant à lui, constitué de deux studios et d’un appartement de quatre pièces. Suite aux travaux autorisés en 1984, l’immeuble comportait, notamment, un appartement rénové de six pièces au 2° étage et un appartement aménagé dans les combles. Il en ressort que, quelle que soit la période envisagée, l’immeuble comportait en tout cas deux logements.

Ce n’est qu’à la suite du changement d’affectation, contraire à l’autorisation du 4 octobre 1984, que l’immeuble s’est apparenté à un hôtel particulier.

L’immeuble est donc soumis à la LDTR.

a. La LDTR a pour but de préserver l’habitat et les conditions de vie existantes ainsi que le caractère actuel de l’habitat dans les zones visées à son article 2 (art. 1 al. 1 LDTR). Par changement d’affectation, on entend toute modification, même en l’absence de travaux, qui a pour effet de remplacer des locaux à destination de logements par des locaux à usage commercial (art. 3 al. 3 LDTR). Selon l’article 7 LDTR, nul ne peut, sous réserve de l’octroi d’une dérogation au sens de l’article 8 de cette disposition, changer l’affectation de tout ou partie d’un bâtiment au sens de l’article 2, alinéa 1 LDTR, occupé ou inoccupé.

b. Ainsi, le fait d’avoir affecté les appartements du 2°" étage et des combles à des activités commerciales consiste en un changement d’affectation prohibé par l’article 7 LDTR.

L'article 44 LDTR dispose que celui qui contrevient aux dispositions de la présente loi est passible des mesures et des sanctions administratives prévues par les articles 129 à 139 LCI et des peines plus élevées prévues par le Code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP - RS 311.0).

L'article 129 LCI prévoit que, dans les limites des dispositions de l’article 130, le département peut ordonner, à l’égard des constructions, des installations ou d’autres choses, notamment la remise en état, la réparation et la modification, la suppression ou la démolition. Selon l’article 130 de cette disposition, ces mesures peuvent être ordonnées par le département lorsque l’état d’une construction, d’une installation ou d’une autre chose n’est pas conforme aux prescriptions de la présente loi, des règlements qu’elle prévoit ou des autorisations délivrées en application de ces dispositions légales ou réglementaires.

Les mesures prévues à l’article 129 LCI énoncent des possibilités que le département peut mettre en œuvre. Il ne s’agit nullement d’une obligation. Dans la mesure où il les applique, le département doit respecter le principe de la proportionnalité (ATA/966/2004 du 14 décembre 2004 ; ATA/933/2004 du 30 novembre 2004).

Le principe de la proportionnalité suppose que la mesure litigieuse soit apte à produire les résultats attendus et que ceux-ci ne puissent pas être atteints par des mesures moins restrictives. En outre, il interdit toute limitation au-delà du but visé et exige un rapport raisonnable entre celui-ci et les intérêts publics et privés compromis (ATF 122 1 236 consid. 4e/bb p. 246 ; 119 Ia 41 consid. 4a p. 43 ; 119 la 348 consid. 2a p. 353).

Ce principe comporte traditionnellement trois aspects : d’abord, le moyen choisi doit être propre à atteindre le but fixé (règle d’aptitude) ; deuxièmement, entre plusieurs moyens adaptés on doit choisir celui qui porte l’atteinte la moins grave aux intérêts privés (règle de la nécessité) ; enfin, on doit mettre en balance les effets de la mesure choisie sur la situation de l’administré avec le résultat escompté du point de vue de l’intérêt public (proportionnalité au sens étroit du terme) (cf. ATF 123 1 112 consid. 4 e p.121 et les arrêts cités).

a. La LDTR vise à combattre la pénurie de logements. Elle poursuit en parallèle un objectif quantitatif, consistant à maintenir l'effectif des surfaces de logements existantes, et un objectif qualitatif, visant à la conservation sur le marché de certains types de logements qui répondent à un besoin en raison de leur prix et de leur conception (ATF 116 Ia 401 consid. 9c p. 415; cf. également ATF 111 Ia 26 et les arrêts cités). En vertu de l’article 25 alinéa 2 LDTR, il y a pénurie d’appartements locatifs lorsque le taux des logements vacants considéré par catégorie est inférieur à 2 % du parc immobilier de la même catégorie. Or, selon l’arrêté déterminant les catégories d’appartements où sévit la pénurie en vue de l’application de l’article 24 de la loi d’application du code civil et du code des obligations entré en vigueur le 1” janvier 2005, le taux de vacance pour des appartements de six pièces est de 0,21%, soit inférieur à 2 %.

Ainsi, il y a un intérêt public manifeste à conserver les deux appartements de six pièces qui répondent aux besoins prépondérants de la population. La remise en l’état constitue donc un moyen adapté pour atteindre le but de la LDTR.

b. S’agissant de l’intérêt privé des recourants, la mesure envisagée est cependant discutable, compte tenu de la structure particulière de l’immeuble constatée lors du transport sur place, en particulier de l’absence d’accès séparé et indépendant aux anciens appartements. Restituer ceux-ci au logement n’est ainsi pas envisageable, à moins de louer les appartements aux avocats de l’étude. En outre, la mesure litigieuse aurait pour conséquence que les recourants ne pourraient plus exercer leur profession dans les locaux dont ils sont propriétaires et qu’ils ont acquis à cette fin. Le tribunal relèvera enfin que les recourants ne sont pas les auteurs des travaux litigieux et qu’ils ne peuvent en conséquence pas être tenus pour responsables d’une violation de la LDTR.

c. Il résulte de ce qui précède que, dans la pesée des intérêts en présence, la mesure produit des effets trop incisifs sur la situation des recourants. A cet égard, le Tribunal administratif a déjà eu l’occasion de juger qu’en présence d’une violation grossière de la LDTR et de la LCI, un ordre de remise en l’état antérieur pouvait être exorbitant, inadéquat et donc disproportionné et que, dans cette hypothèse, l’autorisation devait être assortie d’une disposition visant à ce que l’immeuble soit remis en état au départ de ses propriétaires (AT A/966/2004 du 14 décembre 2004 ; ATA/933/2004 du 30 novembre 2004).

Au vu de ce qui précède, la décision du département doit être assortie d’une condition permettant de tolérer l’affectation actuelle du 2°” étage et des combles de l’immeuble jusqu’à sa vente.

8.

Le recours sera donc partiellement admis. Un émolument de CHF 1’000.- sera mis conjointement et solidairement à la charge des recourants, qui obtiennent partiellement gain de cause (art. 87 LPA). Un émolument de CHF 1°000.- également, sera mis à la charge du département. Une indemnité de procédure de CHEF 1'000.- sera accordée aux recourants, à la charge de l'Etat de Genève.