ATA/232/2016

1.

Le 1er septembre 2015, l’office des bâtiments rattaché au département des finances de l’État de Genève (ci-après : OBA), a lancé un appel d’offres en procédure ouverte sur le marché de fournitures, soumis à l’accord GATT/OMC, respectivement aux accords internationaux, à l’accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994 (AIMP - L 6 05), ainsi qu’au règlement sur la passation des marchés publics du 17 décembre 2007 (RMP - L 6 05.01), pour la fourniture d’agencement de cuisines dans le cadre de la construction des 5ème et 6ème étages du centre médical universitaire (ci-après : CMU), pour l’aménagement d’une cafétéria.

2.

Dans le cadre de ce marché, l’OBA a reçu deux offres, soit une offre de la société GINOX SA (ci-après : Ginox), société ayant son siège à Chailly-Montreux, d’un montant de CHF 288'475.- plus CHF 25'920.- de maintenance, et une autre offre de la société Service Équipement Wescher SA (ci-après : Wescher), sise au Petit-Lancy à Genève, d’un montant de CHF 265'000.- plus CHF 18'900.- de maintenance.

3.

Le dossier K2 du document d’appel d’offres demandait à chacun des soumissionnaires de fournir différentes attestations énoncées à l’annexe P2, soit notamment les attestations requises par l’art. 32 al. 1 RMP, destinées à établir que son personnel était couvert en matière d’assurances sociales et d’impôts à la source, qu’il était à jour avec le paiement de ses cotisations, qu’il respectait les usages de sa profession en vigueur à Genève pour son personnel, et qu’il s’engageait à respecter le principe de l’égalité entre femmes et hommes.

4.

Il est admis par les parties que dans ce cadre, Ginox avait fourni avec son offre une attestation de l’office cantonal de l’inspection et des relations du travail (ci-après : OCIRT) du 28 septembre 2015, certifiant qu’elle était signataire d’un engagement à respecter les usages en vigueur à Genève dans le secteur de la métallurgie, du bâtiment et des constructions métalliques.

5.

À l’issue du processus d’évaluation, Ginox s’est vu attribuer un total de 389.90 points pour son offre, et Wescher un total de 385.50 points.

6.

Par décision du 3 décembre 2015, le pouvoir adjudicateur a attribué le marché à Ginox pour le montant de sa soumission. Dans le courrier l’informant de cette nouvelle, il lui demandait, en vue d’établir le contrat et de régler le détail d’adjudication, de lui faire parvenir dans un délai de quinze jours une attestation confirmant qu’elle était à jour avec le paiement des cotisations sociales, de même qu’un justificatif du paiement de sa prime d’assurance responsabilité civile 2016. À défaut, cette décision serait caduque.

7.

a. Le 8 décembre 2015, l’OCIRT a rendu à l’encontre de Ginox une décision dont le dispositif est le suivant :

« refuse de délivrer à l’entreprise Ginox les attestations lui permettant de soumissionner des marchés publics ;

fixe à deux ans la durée du refus de délivrance de toute attestation permettant de soumissionner des marchés publics ;

exclut l’entreprise de tout marché public pour une période de deux ans au plus ;

(.....)

réserve les procédures de contrôles et de mise en conformité au droit public. ».

Cette décision pouvait faire l’objet d’un recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative). Le recours n’avait pas d’effet suspensif, ainsi que la jurisprudence de cette juridiction l’avait rappelé à plusieurs reprises.

b. La décision de l’OCIRT était fondée sur les éléments suivants : le 2 décembre 2014, cette autorité avait constaté que Ginox était active dans le canton de Genève et lui avait rappelé, par courrier de cette date, qu’en cas de détachement de personnel dans le canton de Genève, elle devait respecter les conditions minimales dans son secteur d’activité. Il lui avait demandé la production, d’ici au 2 janvier 2015, d’une documentation lui permettant de contrôler qu’elle s’était soumise à cette obligation, notamment les formulaires d’engagement. La seule réponse reçue de l’entreprise le 5 décembre 2014 avait été de lui indiquer que les travaux commenceraient au printemps 2015, sans qu’aucun document justificatif y soit joint. L’OCIRT avait adressé à Ginox un rappel le 12 août 2015, avec fixation d’un nouveau délai au 4 septembre 2015, rappelant l’éventualité de sanctions en cas de non-respect des délais.

À l’échéance du délai précité, l’OCIRT avait adressé un avertissement à Ginox le 15 septembre 2015 pour qu’elle s’exécute. À la date du 8 décembre 2015, l’entreprise n’avait pas donné suite au courrier de l’OCIRT et n’avait pas fait valoir d’observations. Décision avait donc été prise d’ordonner les sanctions précitées à son encontre.

Celles-ci étaient motivées par le fait que l’entreprise n’avait pas retourné les documents permettant de contrôler le respect des usages. Par son comportement, elle avait dès lors manifesté son intention de les contester.

La décision de l’OCIRT précisait ceci : « Cette mesure sera portée sur une liste accessible au public en application de l’art. 45 al. 3 de la loi sur l'inspection et les relations du travail du 12 mars 2004 (LIRT - J 1 05). En cas de demande formelle de reconsidération, nous précisons que cette sanction peut être réduite, voire levée, si l’entreprise accepte de se soumettre au contrôle de l’OCIRT et est en mesure de prouver que les usages qui lui sont applicables ont été respectés. ».

Selon une impression de la liste précitée dans son état au 21 décembre 2015 versée à la procédure, celle-ci était intitulée « liste des entreprises en infraction aux usages (entreprises faisant l’objet d’une décision exécutoire en vigueur fondée sur les art. 45 LIRT et 9 de la loi fédérale du 8 octobre 1999 sur les mesures d'accompagnement applicables aux travailleurs détachés et aux contrôles des salaires minimaux prévus par les contrats-types de travail (LDét - RS 823.20) ou 13 de la loi fédérale du 17 juin 2005 concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au noir LTN - RS 822.41) ». La raison sociale de la recourante y figurait avec son adresse, la période d’interdiction, soit du 8 décembre 2015 au 8 décembre 2017, ainsi que le motif de la décision de l’OCIRT, soit « 45 LIRT ».

8.

Le 16 décembre 2015, l’OBA a adressé un pli recommandé à Ginox. Il avait constaté qu’elle figurait sur la liste des entreprises en infraction aux usages de l’OCIRT. L’OBA se trouvait dans l’impossibilité de lui adjuger le marché de l’agencement de cuisine relatif à la cafétéria du CMU. Dès lors, le marché pour lequel Ginox avait déposé une offre serait attribué à Wescher, pour un montant de CHF 289'028.90. Cette décision annulait et remplaçait celle qui lui avait été notifiée le 3 décembre 2015. Le courrier mentionnait les voies de droit disponibles pour la contester.

9.

Le 16 décembre 2015, l’OBA a adressé un second courrier à Ginox pour l’informer qu’il n’avait plus la possibilité de prendre en compte les offres qu’elle pourrait déposer dans le cadre des marchés publics de l’État de Genève. En outre, il n’avait plus la possibilité de souscrire de nouveaux contrats, ni d’honorer de nouvelles factures. Dès lors, il résiliait tous les contrats en cours avec effet immédiat. Une liste des contrats concernés était annexée à ce courrier.

10.

Par acte posté le 28 décembre 2015, mais reçu le 4 janvier 2016, Ginox a interjeté un recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre la décision de l’OBA du 16 décembre 2015, reçue le 17 décembre 2015, qui révoquait la décision d’adjudication du 3 décembre 2015. Sur le fond, elle concluait à son annulation et au rétablissement de la décision d’adjudication du 3 décembre 2015. Préalablement, elle sollicitait la restitution de l’effet suspensif.

Elle avait été autorisée à soumissionner et n’avait pas été écartée de la procédure d’adjudication. Elle répondait donc à toutes les exigences imposées par le RMP, et respectait notamment les usages locaux à la date de la décision d’adjudication. En outre, à la date du dépôt de son offre et durant toute la procédure d’adjudication, date de la décision d’adjudication incluse, elle ne faisait l’objet d’aucune mesure prononcée en application de l’art. 45 LIRT. En revenant sur sa décision d’adjudication, l’OBA avait violé le principe de la bonne foi. Subsidiairement, la décision du 8 décembre 2015 de l’OCIRT, postérieure à la décision d’adjudication du 3 décembre 2015, n’avait pas d’effet sur les adjudications antérieures.

11.

Le 28 décembre 2015, Ginox a formellement requis de l’OCIRT qu’il reconsidère sa décision du 8 décembre 2015 en lui transmettant tous les documents permettant de constater le respect des usages applicables au secteur d’activité de la métallurgie du bâtiment. Ginox s’est en outre engagée à respecter les usages dudit secteur et a accepté de se soumettre au contrôle de l’OCIRT.

En outre, par acte du même jour, elle a formé un recours auprès de la chambre administrative contre la décision de l’OCIRT du 8 décembre 2015.

12.

Par acte du 4 janvier 2016, le juge délégué a appelé en cause la société Wescher.

13.

Par décision du 28 janvier 2016, après que l’intimé et l’appelé en cause se sont déterminés sur la requête en mesures provisionnelles, le président de la chambre administrative a rejeté la requête en restitution de l’effet suspensif

14.

Le 5 février 2016, l’OBA a conclu au rejet du recours. Si la recourante avait effectivement fourni avec son offre une attestation de l’OCIRT datée du 28 septembre 2015 certifiant qu’elle s’était engagée à respecter les usages en vigueur à Genève, elle avait entre-temps fait l’objet le 8 décembre 2015 d’une sanction de la part de l’OCIRT, laquelle n’avait pas d’effet suspensif, et qui l’empêchait de remplir les conditions pour être admise à soumissionner pour une collectivité publique. Suite à cette décision, le nom de cette société avait été porté sur la liste des entreprises en infraction à la LIRT accessible au public. Elle était exclue de tout marché public avec effet immédiat pour une période de deux ans au plus, et ceci pouvait avoir des effets sur les adjudications et contrats en cours.

Selon le droit des marchés publics, une offre était écartée d’office lorsque le soumissionnaire ne répondait pas ou plus aux conditions pour être admis à soumissionner. En outre, un tel défaut constituait un motif de révocation d’une adjudication. L’OCIRT étant l’autorité compétente pour contrôler le respect des usages au sein des entreprises signataires d’un engagement, et pour sanctionner les contrevenants. Dès lors que cette autorité avait décidé d’exclure la recourante des marchés publics et que cette décision était exécutoire nonobstant recours, le pouvoir adjudicateur était contraint d’en tenir compte et se devait de révoquer sa décision d’adjudication.

15.

Wescher, qui s’en était rapporté à justice sur effet suspensif, ne s’est pas déterminée et n’a pas pris de conclusions sur le fond du recours.

16.

Le 8 février 2016, Ginox a informé le juge que l’OCIRT avait reconsidéré sa décision du 8 décembre 2015 par une nouvelle décision du 3 février 2016 dont le dispositif était le suivant :

« - annule la décision de refus de délivrance de l’attestation rendue à l’encontre de l’entreprise Ginox le 8 décembre 2015 ;

- dit que l’entreprise Ginox peut de nouveau obtenir les attestations de l’office ;

(…..) ».

Avec son courrier, Ginox a transmis une copie d’une lettre adressée à l’intimée, pour l’informer que l’ensemble des équipements professionnels annoncés dans son offre du 5 octobre 2015 était construit et serait livré aux alentours du 22 février 2016. Dès lors, elle était à même de respecter le planning en livrant la cafétéria du CMU dans le délai prévu pour fin février 2016.

17.

Le 29 février 2016, après l’envoi aux parties par le juge délégué d’un avis de clôture de l’instruction, Ginox a adressé une réplique, en persistant dans ses conclusions principales et en concluant à titre subsidiaire à la condamnation de la direction des constructions de l’OBA à lui verser une indemnité de CHF 10'000.- plus intérêts à 5 % dès le 3 décembre 2015.

L’intimée avait répondu à son courrier du 8 février 2016 en l’avisant qu’elle avait le jour même passé commande auprès de Wescher de l’agencement qui faisait l’objet de l’adjudication.

Elle n’avait à aucun moment cessé de respecter les usages applicables à son secteur d’activité, ce que l’OCIRT avait constaté dans sa décision de reconsidération du 3 février 2016. La décision du 8 décembre 2015 n’avait pas d’effet sur les adjudications antérieures. L’intimée avait violé le principe de la bonne foi en révoquant sa décision d’adjudication. Celle-ci était illicite.

Wescher ne pourraient vraisemblablement pas tenir le délai de livraison imposée dans l’offre. La cafétéria du CMU ne pourrait pas être livrée dans les temps requis. Cela renchérirait les coûts du chantier. Il y avait un intérêt public à l’exécution du chantier dans le respect des délais.

Sur ce, après transmission de la réplique précitée, le juge délégué a confirmé aux parties que la cause était gardée à juger.