ATA/26/2010

1.

Monsieur K______, né le ______ 1975, est ressortissant du Bénin.

2.

Il est arrivé en Suisse en octobre 1998. Porteur d'un baccalauréat, il s'est immatriculé à l'Université de Genève à la faculté des sciences économiques et sociales et il a de ce fait obtenu une autorisation de séjour aux fins d'études.

Le 14 septembre 1999, il s’est inscrit à la Haute Ecole de Gestion de Genève (ci-après : HEG). Il en a cependant été radié le 19 novembre 2009 du fait qu'il ne fréquentait pas les cours.

3.

Le 3 février 2000, M. K______ a été interpellé pour avoir conduit un véhicule automobile alors qu'il était sous le coup d'une interdiction de faire usage de son permis de conduire étranger. A raison de ces faits, il a été condamné, par ordonnance du Procureur général du 5 juillet 2000 (P/3062/2000), à la peine de dix jours d'arrêts assortie du sursis.

4.

Le 12 mai 2000, M. K______ a épousé à Genève, Madame K______, ressortissante suisse, née le ______ 1975. Il a ainsi été mis au bénéfice d'une autorisation de séjour au titre de regroupement familial.

5.

A teneur du dossier, Mme K______ a mis au monde, le 22 août 2002 un enfant mort-né et elle a ensuite souffert d'une grave dépression.

6.

Le 5 août 2003, Mme K______ a donné naissance à un fils, prénommé

7.

Le 29 novembre 2003, M. K______ a été interpellé pour avoir circulé en état d’ébriété.

8.

Le 1er janvier 2004 selon Mme K______, et le 1er février 2004 selon M. K______, le couple s'est séparé. Mme K______ s'était montrée violente à l'égard de son mari. Souffrant toujours de dépression, elle a absorbé le 26 janvier 2004 une forte quantité de médicaments et elle a été hospitalisée d'urgence.

M. K______ a déposé le 10 février 2004, une requête auprès du Tribunal de première instance de Genève (ci-après : TPI) tendant à l'octroi de mesures préprovisionnelles urgentes sur mesures protectrices. Le 27 février 2004, de telles mesures ont été octroyées et la garde de l'enfant a été attribuée à Mme K______ alors que M. K______ était condamné à payer CHF 400.- par mois pour l'entretien de sa famille, allocations familiales non comprises. Un droit de visite lui était réservé à raison d’un jour par semaine.

9.

Le 29 avril 2004, M. K______ a fait l'objet d'une ordonnance de condamnation du Procureur général (P/19273/2003) pour les faits précités du 29 novembre 2003 à Genève, à la peine de cinq jours d’emprisonnement assortie du sursis.

10.

Interpellée par l'office cantonal de la population (ci-après : OCP), Mme K______ a répondu à celui-ci le 22 novembre 2004, suite à l'annonce qu'elle avait faite d'un domicile séparé de chacun des époux depuis le 1er janvier 2004, qu'elle n'envisageait pas une reprise de la vie commune et qu'elle souhaitait divorcer le plus rapidement possible. Elle a néanmoins précisé que son mari respectait le droit de visite qui lui avait été octroyé et qu'il s'acquittait régulièrement de la pension alimentaire due.

Quant à M. K______, il a précisé à l'intention de l'OCP, le 2 décembre 2004, les circonstances dans lesquelles la séparation du couple était intervenue. Il espérait que la crise se résoudrait.

11.

Au vu de la situation, l'OCP a prié le service de protection de la jeunesse (ci-après : SPJ) d'émettre un préavis, selon la requête qui lui a été adressée en ce sens le 12 janvier 2005.

12.

Aux termes d'un rapport daté du 7 mars 2005, un collaborateur du SPJ a indiqué avoir rencontré séparément, une fois la mère et à deux reprises le père de l'enfant. Par ailleurs, le SPJ avait été mandaté le 19 mai 2004 par le TPI afin d'effectuer une évaluation sociale de cette famille. Le 16 juillet 2004, le SPJ avait adressé son rapport au TPI en donnant un préavis positif au maintien des mesures préprovisionnelles urgentes précitées. Il proposait également que ce droit de visite soit élargi progressivement, au fur et à mesure que l'enfant grandirait. Le père pourrait ainsi commencer à prendre son fils des week-ends à partir du début de l'année 2005, puis dès 2006, à raison d’une ou deux semaines de vacances pour arriver en 2007, au droit de visite usuel d'un week-end sur deux et la moitié des vacances scolaires.

Néanmoins, lors du premier week-end au cours duquel M. K______ avait été autorisé à prendre son fils alors âgé d'une année et demie, l'enfant avait été confié aux soins de sa propre mère à Genève. M. K______ avait fait dormir son fils chez son frère et le même soir, était lui-même allé danser. Selon le rapport du SPJ, M. K______ n'était pas encore conscient de l'importance à accorder à son fils qui dormait cette nuit-là pour la première fois en dehors de son domicile usuel. L'éventuel élargissement du droit de visite devrait s'accompagner d'une mesure de curatelle ; le maintien des relations personnelles entre l'enfant et son père était préavisé favorablement. Le père contribuait correctement à l'entretien de l'enfant et ce dernier profitait des rencontres avec son papa. Un éloignement prolongé d'avec celui-ci, s'il devait quitter la Suisse, risquerait de perturber sérieusement le développement et la personnalité de l'enfant.

13.

Le 23 mai 2005, l'OCP a informé M. K______ qu'il pourrait refuser le renouvellement de son autorisation de séjour puisque son mariage n'existait que formellement. Compte tenu du préavis du SPJ et du bien de l'enfant, ressortissant suisse, l'OCP était néanmoins disposé à lui délivrer une nouvelle autorisation de séjour, sous réserve de l'approbation de l'office fédéral des migrations (ci-après : ODM).

14.

Par ordonnance du Procureur général du 29 août 2005, M. K______ a été condamné à la peine de quinze jours d’emprisonnement avec sursis en raison d’injures et de violences et menaces envers des fonctionnaires de police commises le 7 mars 2005 (P/5270/05). Cette ordonnance est devenue définitive et exécutoire.

15.

Le 14 septembre 2005, l'ODM a approuvé la poursuite du séjour de M. K______ par application de l'art. 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101), son fils, de nationalité suisse par sa mère, habitant dans ce pays.

16.

Le 13 décembre 2005, l'OCP a adressé un avertissement à M. K______ en raison du fait qu'il avait fait l'objet d'une nouvelle ordonnance de condamnation le 29 août 2005, comme indiqué ci-dessus. Il serait souhaitable que de tels actes ne lui soient plus reprochés, faute de quoi, des sanctions administratives pourraient être prononcées à son encontre.

17.

Par jugement du 24 mai 2006, entré en force le 29 juin 2006, le TPI a prononcé le divorce des époux K______. Il a attribué la garde sur l'enfant à Mme K______ et condamné le père à verser une pension alimentaire en faveur de l’enfant.

18.

Le 19 juin 2006, M. K______ a présenté à l'OCP une demande de renouvellement de son permis B.

19.

Le 31 octobre 2006 le Tribunal correctionnel du canton de Vaud a condamné M. K______ à la peine de trois ans d'emprisonnement pour infraction grave à la loi fédérale sur les stupéfiants et les substances psychotropes du 3 octobre 1951 (LStup - RS 812.121) avec les circonstances aggravantes de la quantité importante de drogue et de la bande.

En janvier 2006, il avait importé 320 grammes de cocaïne contenus dans une quarantaine de capsules qu'il avait ingurgitées à Cotonou avant de revenir en avion en Suisse. De la même manière, il avait ingurgité soixante-quatre capsules contenant chacune une dizaine de grammes de cocaïne à Cotonou avant de prendre l'avion à Lomé et d'être interpellé à son arrivée à l'aéroport de Cointrin, le 10 février 2006.

De plus, M. K______ a fait l'objet d'une expulsion du territoire suisse pour une durée de sept ans, assortie du sursis. Il donnait l'impression d'avoir pris conscience de la gravité de ses actes, paraissait ne pas avoir de mauvais rapports avec son ex-épouse et il avait un fils vivant en Suisse, de même que ses deux frères et sa mère.

Les sursis accordés précédemment par le Procureur général du canton de Genève par ordonnances de condamnation des 29 avril 2004 et 29 août 2005 étaient toutefois révoqués, compte tenu de la gravité de ce trafic de cocaïne.

20.

Ce jugement a été confirmé par la Cour de cassation du canton de Vaud le 7 décembre 2006.

21.

Le 16 octobre 2007, l’OCP a informé M. K______ qu’il avait l’intention de ne pas renouveler son autorisation de séjour au vu de la condamnation précitée du 31 octobre 2006, définitive et exécutoire. Un délai de trente jours lui était imparti pour faire valoir ses observations.

22.

Le 31 octobre 2007, par l’intermédiaire de son avocat, M. K______ a fait valoir que, depuis 1998, toutes ses attaches étaient en Suisse : son fils, son amie, Mme S______, son ex-femme, sa mère et ses deux frères. Il voyait régulièrement son enfant.

23.

Le 23 février 2008, le juge d'application des peines du canton de Vaud a libéré M. K______ à titre conditionnel avec un délai d'épreuve jusqu'au 1er mars 2009, le solde de peine étant d'un an et six jours. L’intéressé devait pendant cette période se soumettre à des contrôles réguliers d’abstinence à l’alcool.

24.

Le 4 juillet 2008, à la requête de l’OCP, le conseil de M. K______ a précisé que ce dernier entretenait les meilleurs rapports avec son fils, auquel il était très attaché. Malheureusement, il n’était pas en mesure de contribuer à l’entretien de celui-ci car il recevait des indemnités de chômage s’élevant à CHF 2’300.- par mois, mais devait s’acquitter d’un loyer de CHF 925.- et d’une prime d’assurance maladie de CHF 382.- par mois.

Le Scarpa avançait cette pension à la mère de l’enfant, comme celle-ci l’avait confirmé dans un courrier du 1er juillet 2008.

25.

Le 28 juillet 2008, M. K______ a été arrêté dans le canton de Vaud suite à une altercation et une conduite en état d'ébriété. A raison de ces faits, il a fait l’objet d’une ordonnance de condamnation du juge vaudois du 30 octobre 2008 à la peine de quarante jours-amende. Il a été renoncé à la révocation de la libération conditionnelle.

26.

Le 22 octobre 2008 à Genève, M. K______ a été interpellé pour avoir conduit alors qu'il faisait l'objet d'une décision de retrait de permis et qu'il avait heurté l'arrière de la voiture qui se trouvait devant lui et qui était conduite par

De plus, il faisait l'objet d'une mesure de retrait de permis de conduire et avait commis un faux dans les certificats en ayant produit la photocopie du permis de conduire de son frère.

Pour ces faits du 22 octobre 2008 il a été condamné le 21 janvier 2009 par ordonnance de condamnation du Procureur général (P/17144/2008) à la peine de trente jours-amende et à une amende de CHF 500.-.

27.

Le 14 janvier 2009, M. K______ a été interpellé par la police pour avoir conduit sous retrait et il a été condamné le 25 mars 2009 par ordonnance de condamnation du Procureur général (P/2237/09) à la peine de vingt jours-amende et à une amende de CHF 200.-.

28.

Enfin, le 16 juillet 2009, M. K______ a une nouvelle fois conduit alors qu'il faisait l'objet d'une mesure d'interdiction de conduire et il a été condamné le 28 août 2009, aux termes d'une ordonnance de condamnation définitive et exécutoire, (P/13237/09) à trente-cinq jours-amende.

29.

Dans l'intervalle, l'OCP a refusé, par décision du 24 octobre 2008 déclarée exécutoire nonobstant recours, de renouveler l'autorisation de séjour sollicitée le 19 juin 2006 par M. K______. Celui-ci ayant été condamné pour crime, il ne pouvait plus se prévaloir de l'art. 8 CEDH pour demeurer en Suisse au titre du regroupement familial, l'ordre et la sécurité publics suisses pouvant dans un tel cas primer l'intérêt de l'étranger à rester dans ce pays. Cette décision comportait également un délai de départ fixé au 4 janvier 2009.

30.

Saisie d'un recours, la commission cantonale de recours de police des étrangers a admis la restitution de l'effet suspensif par décision présidentielle du 5 décembre 2008.

31.

Les compétences de ladite commission ayant été reprises depuis le 1er janvier 2009 par la commission cantonale de recours en matière administrative (ci-après : CCRA), celle-ci a, par décision du 23 juin 2009, rejeté le recours, confirmant ainsi la décision de l'OCP du 24 octobre 2008. Certes, M. K______ avait produit des lettres de soutien d'un pasteur de l'Eglise baptiste, la preuve qu'il s'acquittait de la pension alimentaire due en faveur de son fils ainsi qu'une copie du permis d'établissement de Mme S______, ressortissante suisse qu'il se proposait d'épouser. Par ailleurs, il avait une amie, Mme E______, chez laquelle il se rendait de temps en temps avec son fils. Sur le plan professionnel, il avait eu de la peine à retrouver un emploi, n'étant pas certain d'obtenir un permis de travail ; il avait reçu des indemnités de chômage et, en dernier lieu, le RMCAS.

En l'espèce, l'imminence du mariage avec Mme S______ n'était pas établie et cette circonstance ne permettait pas au recourant de se prévaloir de cette relation pour obtenir une autorisation de séjour.

32.

Par acte posté le 31 juillet 2009, M. K______ a recouru auprès du Tribunal administratif contre cette décision qu'il avait reçue le 3 juillet 2009. Il considérait que l'autorité s'était manifestement trompée en renonçant à examiner la question des liens affectifs avec son fils. Il avait des relations suivies avec celui-ci. Il serait humainement intolérable qu'il doive quitter la Suisse car il ne pourrait plus voir son enfant s'il devait retourner au Bénin. Il en résulterait une séparation définitive d'avec son fils et la suppression de la contribution d'entretien qu'il versait pour celui-ci. Cela relevait de "l'utopie administrative" d'imaginer qu'un droit de visite pourrait être maintenu. Il ne pourrait effectuer des voyages suffisamment fréquents ni payer des retours au pays pour son enfant, la rémunération du travailleur au Bénin étant si faible que celui-ci ne pouvait que survivre.

Depuis sa sortie de prison, il avait eu un comportement irréprochable et il avait apporté la preuve qu'il avait radicalement changé.

L'autorité avait violé l'art. 8 CEDH en privant son fils de le voir. Il demandait au tribunal de céans de revoir avec humanité la situation. Il sollicitait à titre préalable la restitution de l'effet suspensif. Il concluait à l'annulation de la décision prise le 23 juin 2009 par la CCRA et à la délivrance d'une autorisation de séjour.

33.

Par décision du 2 septembre 2009, le vice-président du TPI a mis M. K______ au bénéfice de l'assistance juridique avec effet au 20 août 2009 en subordonnant l'octroi de celle-ci au paiement d'une contribution mensuelle de CHF 30.- dès le 1er octobre 2009, l'art. 22 al. 2 du règlement sur l'assistance juridique du 18 mars 1996 (E 2 05.04) étant réservé.

34.

La CCRA a communiqué son dossier le 4 septembre 2009.

35.

Invité à se déterminer sur effet suspensif, l'OCP s’est opposé à sa restitution le 8 septembre 2009. Contrairement à ses allégués, M. K______ n'avait pas eu un comportement irréprochable depuis sa sortie de prison le 23 février 2008. En tout état, il avait été condamné en 2006 à une peine de trois ans d'emprisonnement, ce qui suffisait à fonder le refus du renouvellement de l'autorisation de séjour.

36.

Par décision du 22 septembre 2009, la présidente du Tribunal administratif a restitué l'effet suspensif au recours, la CCRA l'ayant fait précédemment. Le recourant était en Suisse depuis onze ans et la situation personnelle de l'intéressé nécessitait une instruction.

37.

Le 3 novembre 2009, l'OCP a proposé le rejet du recours. La demande de renouvellement de l'autorisation de séjour devait en l'espèce être examinée au regard de l'ancien droit, soit des art. 10 al. 1 let. a et b et 11 al. 3 de la loi fédérale sur le séjour et l’établissement des étrangers du 26 mars 1931 (LSEE - RS 142.20).

M. K______ avait été condamné à plusieurs reprises pour des infractions d'une gravité relative, mais également à une peine de trois ans d'emprisonnement pour crime par jugement du 31 octobre 2006. Cette condamnation justifierait à elle seule l'application de l'art. 10 al. 1 let. a LSEE, soit le prononcé d'une mesure d'expulsion administrative. Les intérêts à prendre en considération au regard du principe de la proportionnalité faisaient prévaloir l'intérêt public à assurer la sécurité de la collectivité sur l'intérêt privé du recourant à rester en Suisse. Ce dernier était arrivé en Suisse à l'âge de 23 ans. Malgré un séjour de plus de dix ans dans ce pays, M. K______ ne s'y était pas intégré puisqu'il ne voulait pas se plier aux règles de l'ordre juridique suisse. De plus, venu en Suisse pour y accomplir des études, il n'avait pas terminé celles-ci. Il n'avait jamais eu d'emploi stable et il avait sollicité l'aide de l'Hospice général. Depuis sa sortie de prison, il ne s'était guère amendé. Quant à la protection de l'art. 8 CEDH, elle n'était pas absolue et l'attitude du recourant ainsi que les condamnations dont il avait fait l'objet pouvaient faire échec à l'application de cette disposition.

38.

Le 20 novembre 2009, le juge délégué a tenu une audience de comparution personnelle et d'enquêtes. A cette occasion, M. K______ a déclaré qu'il était sorti de prison le 10 février 2008 (sic). L'ordonnance de condamnation dont il avait fait l'objet le 28 août 2009 était définitive. Son fils vivait avec sa maman à Genève. Il le voyait régulièrement, un week-end sur deux et pendant la moitié des vacances scolaires. De plus, le mercredi après-midi, il l'emmenait au foot. Son enfant était suisse, étant né de mère suisse.

M. K______ a déclaré qu'il avait eu le projet d'épouser Mme S______ qui s'appelait dorénavant T______. Ils avaient cependant renoncé à se marier et n'habitaient plus ensemble. Il avait des projets de mariage avec Madame E______, laquelle était au bénéfice d'un permis N. Ils étaient tous deux toujours en train de réfléchir.

Il travaillait dans une discothèque et gagnait environ CHF 1'500.- par mois depuis février 2009. L'Hospice général payait son loyer. Il ne parvenait plus à verser la pension alimentaire due pour son fils. Précédemment, Mme S______ la payait pour lui mais elle avait cessé de le faire.

39.

Entendue à titre de renseignements, Mme T______ a déclaré qu'elle n'avait plus le projet de se marier avec M. K______. Elle aidait celui-ci en lui donnant CHF 500.- quand elle le pouvait pour la pension de l'enfant. Elle était elle-même au bénéfice d'un permis C. Elle avait perdu son emploi deux mois auparavant et n'avait toujours pas reçu d'indemnités de chômage. Elle avait remis à

M. K______, en septembre 2009 pour la dernière fois, CHF 500.- pour la pension de son fils.

A compter du mois de janvier 2010, elle avait retrouvé un emploi. Il arrivait que M. K______ vienne chez elle avec son fils dont elle pouvait dire qu'il s'occupait très bien. L'ex-épouse de M. K______ n’aimait pas qu'elle-même voie l'enfant.

40.

Mme E______, convoquée pour l'audience du même jour n'a pu être atteinte. D’entente entre les parties, il a été renoncé à son audition.

41.

Sur quoi, la cause a été gardée à juger.