ATA/288/2020

1) Le litige concerne l’impôt à la source (ci-après : IS) 2015, 2016 et 2017 de Madame A______.

2) Selon la base de données CALVIN de l’office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM), Mme A______ a quitté Genève pour Annemasse (France) et s’est séparée de son mari, Monsieur B______, le 1er octobre 2001.

3) Dans un courrier adressé à l’administration fiscale cantonale (ci-après : AFC-GE) le 2 septembre 2013, Mme A______ a indiqué : « Je vous informe par la présente que je n’ai pas changé d’état civil. Effectivement, nous sommes séparés avec mon mari depuis de nombreuses années sans divorcer car aucun de nous deux en (sic) avait le besoin pour un remariage éventuel. Nous pensons effectivement régulariser la situation très prochainement. Je vis donc séparée de M. B______ et j’habite seule avec notre fille C______. Je vous informe que je n’ai jamais demandé de révision des impôts, ce qui est peut-être une erreur ».

4) Dans un autre courrier adressé à l’AFC-GE le 23 mars 2016, relatif à l’IS 2014, Mme A______ a indiqué : « Je vous informe que je suis séparée de mon mari depuis de nombreuses années et que l’on vit chacun à une adresse différente. M. B______ habite (habitait) à D______. Il était employé de la E______. De ce fait j’ignore totalement s’il était également imposé à la source mais je peux le supposer. À l’heure actuelle, il n’est plus employé à la E______ et il a quitté la Suisse pour vivre en France mais pas dans la région. Je ne sais pas s’il a retrouvé un emploi. J’ignore ce qu’il fait mis à part quelques nouvelles qu’il donne à notre fille. Je ne peux donc pas vous donner plus de renseignements. J’ai tenu au courant mon employeur. J’ai été assujettie à l’impôt en tant que personne mariée jusqu’en début d’année 2016 où je les ai avisés du départ de mon mari pour la France et qu’il n’avait plus d’emploi en Suisse. Je vivais donc en tant que célibataire avec enfant à charge, ce qui n’a pas forcément été reconnu tout au long de ces années et je pense avoir payé largement ma part d’impôt. Je vous laisse voir éventuellement avec son ex-employeur quels revenus ont été déclarés car cela ne me concerne pas et surtout ne me regarde pas ».

5) Pour l’année 2015, l’employeur de Mme A______, soit F______ (ci-après : F______), a procédé à une retenue à la source selon le barème C (contribuable marié dont le conjoint perçoit aussi un revenu en Suisse).

Pour les années 2016 et 2017, il a appliqué le barème B (contribuable marié dont le conjoint n’a pas de revenu).

6) Par bordereaux datés du 31 juillet 2018, l’AFC-GE a rectifié l’IS 2015 à 2017 de Mme A______ en appliquant le barème A0 (personne séparée sans enfant à charge) comme suit : Retenue déjà Solde d'IS à Année Total IS rectifié effectuée payer 2015 CHF 19'631.20 CHF 17'704.85 CHF 1'926.35 2016 CHF 19'631.20 CHF 11'179.70 CHF 8'451.50 2017 CHF 19'698.00 CHF 11'291.05 CHF 8'406.95

7) Par courriers recommandés du 20 août 2018, Mme A______ a élevé réclamation à l’encontre de ses bordereaux IS 2015 à 2017, concluant à ce que le barème B0 (contribuable marié sans enfant mineur et dont le conjoint n’a pas de revenu) lui soit appliqué pour ces années. Elle avait informé F______ que son mari, dont elle vivait séparée, n’avait plus retrouvé de travail depuis le 31 août 2015. Elle avait ainsi été considérée par son employeur comme personne mariée dont le conjoint ne travaillait pas.

8) L’AFC-GE ayant adressé à Mme A______ un rappel de paiement daté du er 1 octobre 2018 concernant l’IS 2017, cette dernière a répondu, par lettre du 2 octobre 2018, que le bordereau 2017 avait également fait l’objet d’une réclamation adressée par pli recommandé du 20 août 2018. Une copie de cette réclamation était jointe à son courrier.

9) Par deux décisions sur réclamation datées du 16 octobre 2018, l’AFC-GE a maintenu les bordereaux IS 2015 et 2016 du 31 juillet 2018, au motif que Mme A______ était séparée de son mari durant ces années.

10) Par trois actes du 12 novembre 2018, Mme A______ a interjeté recours auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) contre ces deux décisions sur réclamation IS 2015 et 2016, ainsi que pour l’année 2017, concluant à l’annulation des taxations pour ces trois périodes. Elle a souhaité qu’un seul jugement soit rendu dans cette affaire.

Elle contestait formellement le barème A0 appliqué par l’AFC-GE. Depuis 2015, son employeur avait procédé à une retenue à la source selon le barème B0 du fait que son époux était sans emploi et n’avait reçu aucune indemnité depuis son licenciement. F______ lui avaient confirmé à plusieurs reprises l’application du barème B0, étant donné qu’elle était toujours mariée et qu’elle ne pouvait pas leur remettre un document officiel de jugement de séparation ou de divorce. Par ailleurs, selon les pages explicatives relatives à l’IS publiées par l’AFC-GE, le barème A0 devait correspondre à une séparation de fait ou de corps constatée judiciairement, puisqu’il était mentionné : « séparé(e) de fait ou de corps (judiciairement) ». En outre, l’attestation d’imposition à la source 2015 de son époux mentionnait par erreur que ce dernier était divorcé, alors que son employeur ne lui avait pas réclamé de jugement correspondant.

11) Par décision sur réclamation datée du 22 novembre 2018, l’AFC-GE a également maintenu le bordereau IS 2017 du 31 juillet 2018, pour le même motif que celui des deux années précédentes.

12) Par courrier du 26 novembre 2018, Mme A______ a complété son recours au TAPI en précisant être propriétaire avec son époux d’une maison située à D______ (France), dont l’emprunt avait été intégralement remboursé. D’un commun accord avec son mari, celui-ci habitait dans cette maison. Toutefois, dès lors que ce dernier était sans revenu et qu’ils étaient encore mariés et « coresponsables », c’était elle qui en assumait les charges obligatoires, à savoir la taxe foncière, les factures d’électricité et celles d’assurance. Elle a joint à cet effet des pièces justificatives. Dès lors, dans son cas, on ne pouvait « pas faire état d’une séparation de biens, financiers indépendants, mais une vie en commun avec partage des frais conformément à la loi, tant qu’une séparation judiciaire n’a pas été prononcée par un tribunal ». La recourante a joint notamment une copie de la décision sur réclamation du 22 novembre 2018 relative à l’IS 2017.

13) Le 15 janvier 2019, l’AFC-GE a conclu au rejet du recours.

La seule question litigieuse était de savoir si la recourante formait avec son époux une unité fiscale au 31 décembre de chacune des trois années en cause, ce qui justifierait, le cas échéant, une taxation commune en application du barème marié B0.

Selon la base de données de l'OCPM, les époux étaient séparés depuis dix-sept ans. Mme A______ admettait elle-même dans sa réclamation et son recours qu’ils vivaient séparés depuis plusieurs années. Elle avait produit des pièces attestant qu’ils étaient domiciliés, respectivement, à Annemasse et D______. De surcroît, son époux avait confirmé qu’il ne vivait plus avec elle depuis 2001. Dans ces circonstances, les pièces produites par la recourante au stade du recours, notamment les factures concernant la taxe foncière, ne constituaient pas des preuves suffisantes pour admettre la mise en commun des moyens d’existence des époux.

14) Par jugement du 29 avril 2019, le TAPI a rejeté le recours.

S'agissant de la condition d'absence de ménage commun, selon la base de données de l'OCPM, Mme A______ était domiciliée à Annemasse et s’était séparée de son époux depuis le 1er octobre 2001. Il ressortait des pièces du dossier que M. B______ habitait D______. Mme A______ avait de plus confirmé dans ses courriers des 2 septembre 2013 et 23 mars 2016 qu’elle vivait séparée depuis de nombreuses années. Le fait que, dans sa réplique du 24 janvier 2019, elle ait allégué avoir repris la vie commune avec son époux en 2009 et 2010, tendait à confirmer qu’elle ne vivait pas avec lui durant les autres années. Il y avait donc lieu de retenir que la condition de l’absence de ménage commun était réalisée pour les périodes fiscales en cause. Ce point n’était d'ailleurs pas contesté.

En ce qui concernait la condition du défaut de mise en commun des moyens d’existence, Mme A______ n’alléguait pas disposer avec son époux d’un compte bancaire commun permettant à chacun de prélever de l’argent pour ses propres besoins. Alors que son mari n’aurait pas retrouvé un emploi depuis son licenciement en août 2015, elle ne prétendait pas avoir pourvu à son entretien durant les années en cause. La prise en charge par Mme A______ des dépenses relatives à la maison de D______ occupée par son époux ne saurait suffire à justifier la persistance d’une communauté de moyens, le paiement de ces frais étant inhérent au statut de copropriétaire solidairement responsable.

En outre, il ressortait des déclarations faites par Mme A______ dans sa lettre à l’AFC-GE du 23 mars 2016 que non seulement elle n’était pas directement informée par son époux sur sa situation et ses moyens d’existence, mais qu’elle s’en désintéressait. Dans ces circonstances, elle ne pouvait raisonnablement soutenir qu’elle formait encore avec lui une communauté conjugale et de moyens.

Les deux conditions constitutives d’une séparation de fait étaient remplies, si bien que c'était à bon droit que l’AFC-GE avait appliqué le barème A0.

15) Par acte posté le 28 mai 2019, Mme A______ a interjeté recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre le jugement précité, concluant à l'annulation « des impositions effectuées par l'AFC-GE ».

Elle avait participé activement à la « vie de la maison », payé des factures, fait des achats et travaillé dans le jardin. Elle avait maintenu un lien très fort avec son mari durant les dernières années, qui avaient été très difficiles dans toutes les démarches administratives nécessitées par son licenciement, et l'avait soutenu financièrement.

Ils n'avaient jamais voulu de séparation mais « garder leur état de mariés », et n'avaient jamais établi de convention attestant du versement de pensions ou autres arrangements « qui seraient affiliés en tant que document de séparation, à savoir une séparation de fait ». Enfin, ils avaient voulu garder leurs adresses propres pour avoir une meilleure vie.

16) Le 26 juin 2019, l'AFC-GE a conclu au rejet du recours.

Celui-ci ne contenant aucun argument nouveau ni aucune pièce nouvelle déterminante, elle priait la chambre administrative de se référer à ses précédentes écritures ainsi qu'au jugement du TAPI, qui devait être confirmé.

17) Le 23 juillet 2019, le juge délégué a fixé aux parties un délai au 30 août 2019 pour formuler toutes requêtes ou observations complémentaires, après quoi la cause serait gardée à juger.

18) Le 31 juillet 2019, l'AFC-GE a indiqué ne pas avoir d'observations complémentaires.

19) Le 26 août 2019, Mme A______ a persisté dans ses conclusions.

Comme déjà mentionné dans son acte de recours, l'AFC-GE avait envoyé une lettre à son employeur pendant la procédure de recours au TAPI, ainsi que des rappels à elle-même, ce qui constituait un vice de forme, et toute la procédure devait être annulée de ce fait.

Elle ne pouvait pas être qualifiée de personne seule, car elle n'était pas en concubinage ni avec des enfants mineurs.

F______ l'avaient toujours considérée comme mariée dans la mesure où elle n'avait pas de document officiel à faire valoir concernant sa séparation.

Elle se formalisait également de ce que le TAPI ait rejeté son recours comme « mal fondé ».

20) Sur ce, la cause a été gardée à juger.