ATA/297/2009

1.

Le litige porte sur l'impôt cantonal et communal (ICC) 1998 et 1999.

2.

V______ S.A. (ci-après : V______ S.A., la société, la contribuable ou la recourante), sise à C______, Genève, a pour but le ramassage de voirie, l’élimination de déchets spéciaux et le lavage, la désinfection, la réparation et la vente de containers. Cette société a été constituée le 3 janvier 1995 par Monsieur M______ . Celui-ci a dès lors transféré à la société une partie de son activité et de sa clientèle tout en conservant pour lui-même une activité semblable en raison individuelle. M. M______ était le détenteur de la totalité du capitalactions jusqu’au 31 décembre 2001, date à laquelle il a vendu l’intégralité de ses actions à T______ S.A.

3.

Pour l’année fiscale 1998, la contribuable s’est vu notifier un bordereau d’impôt d’un montant de CHF 39'637,80, pour un bénéfice imposable de CHF 116'432.- et un capital imposable de CHF 540'538.-.

Pour l’année fiscale 1999, elle a été taxée d’un montant de CHF 35'469,15, basé sur un bénéfice imposable de CHF 143'372.- et sur un capital imposable de CHF 683'910.-.

Ces taxations n’ayant pas été contestées, elles sont entrées en force.

4.

Par pli recommandé du 6 septembre 2002, l'administration fiscale cantonale (ci-après : AFC-GE ou administration fiscale) a informé la contribuable de l'ouverture d'une procédure en soustraction d'impôt prévue aux art. 59, 69 et suivants, et 74 de la loi de procédure fiscale du 4 octobre 2001 (LPFisc - D 3 17) portant sur la période fiscale 1997-2000. La contribuable était informée que les personnes en charge du contrôle se présenteraient à ses bureaux les 3 et 4 octobre 2002. Elle était par conséquent priée de leur mettre à disposition tous ses livres et documents comptables, ainsi que toutes les pièces justificatives.

Il ressort du dossier que ce contrôle était motivé par un document intitulé "résultats nets voirie", entré en possession de l’AFC-GE, portant sur les années fiscales 1998 et 1999. Celui-ci faisait état, outre les bénéfices 1998 et 1999 déclarés et ci-dessus mentionnés, de "Transferts de Ch. Aff." respectivement de CHF 865'081.- pour 1998 et de CHF 819'781.- pour 1999. Ceux-ci portaient les "résultats voirie" à CHF 981'153.- pour 1998 et à CHF 963'153.- pour 1999. Au bas de ce document M. M______ , administrateur de la société, indiquait de manière manuscrite : "Je soussigné certifie que les chiffres ci-dessus sont conformes à la réalité économique".

5.

Par lettre du 10 novembre 2003, l’AFC-GE a indiqué à la société que, lors de l’examen des pièces dans les locaux de celle-ci, elle avait pu constater que de nombreux documents manquaient, à savoir notamment la liste des clients pour les années comptables 1998 à 2001 et les éventuels contrats conclus entre 1998 et 2001. De plus, l'explication fournie concernant la variation du chiffre d'affaires de la société entre 1999 et 2001, n'était pas satisfaisante et aucun justificatif n'avait été remis à cet effet.

6.

Le 4 décembre 2003, la contribuable a répondu à ce courrier. Elle n’avait pas de liste de clients. Le détail de sa clientèle pouvait être consulté dans les classeurs mis à la disposition de l’administration fiscale, dès lors qu’avec chaque avis bancaire était jointe la facture concernée avec les nom et adresse des clients. Aucun contrat commercial n’avait été conclu entre 1998 et 2001. Par ailleurs, s’agissant de la variation du chiffre d’affaires entre 1999 et 2001 chez V______ S.A, M. M______ avait conservé une certaine activité de ramassage d’ordures, non encore transmise à la société. Ayant vendu ses actions de V______ S.A. à T______ S.A., avec effet au 1er janvier 2002, il y avait transféré la totalité du ramassage des ordures en les cédant gratuitement à V______ S.A. De ce transfert résultait l’augmentation importante du chiffre d’affaires de la société, celui-ci correspondant alors à la nouvelle clientèle acquise.

7.

Par lettre signature du 10 décembre 2003, l'AFC-GE a informé le contribuable qu'elle clôturait la procédure en rappel d'impôts pour la période fiscale ICC 1998, ouverte le 6 septembre 2002. Elle a notifié en conséquence un bordereau "rappel d'impôt" d'un montant de CHF 276'981,55, ainsi que des intérêts de retard de CHF 48'702,60. Elle s’est réservée le droit d’infliger une amende portant aussi sur cette même période, une fois l’ensemble de la procédure de redressement fiscal terminée.

Selon le procès-verbal de taxation annexé à ce bordereau, l’AFC-GE a ajouté au bénéfice déclaré, un montant de CHF 865'081.-.

8.

Le 19 décembre 2003, la contribuable a réclamé à l'encontre de ce bordereau et a demandé à l’administration fiscale de lui fournir des explications sur la reprise.

9.

Dans une lettre datée du même jour, l’AFC-GE a indiqué qu’elle avait en sa possession des informations qui laissaient penser qu’une partie du bénéfice réalisé par la société n’avait pas été déclarée. Le montant de CHF 865'081.- correspondait à un montant indiqué dans un document intitulé « résultats nets voirie ».

10.

Par courrier du 28 janvier 2004, l’AFC-GE a notamment demandé à la contribuable des explications sur le document précité, en particulier sur quelles bases les montants avaient été calculés, et la raison pour laquelle un bénéfice avait été additionné à un chiffre d’affaires.

11.

Dans sa lettre du 25 février 2004, la contribuable a répondu que le document en question, établi à la demande des repreneurs de la société, et qui avait été remis par un « dénonciateur », n’était ni comptable, ni financier. Il était simplement une projection de ce qu’aurait pu être le résultat des activités de la recourante, si elles avaient été groupées dans la même entité juridique. Ce document, utilisé comme argument de vente, pouvait s’expliquer ainsi. Il y avait en premier lieu le bénéfice annuel de la société. Ensuite, il était indiqué la différence entre un chiffre d’affaires pouvant être réalisé par la société et par M______ (raison individuelle), et celui enregistré chez la contribuable. Enfin était mentionné un résultat très théorique puisqu’il n’était pas intégré dans celui-ci le matériel roulant et le personnel nécessaire à la réalisation du chiffre d’affaires supplémentaire défini ci-dessus.

12.

Par lettre-signature du 15 décembre 2004, l'AFC-GE a informé le contribuable qu'elle clôturait la procédure en rappel d'impôt pour la période fiscale ICC 1999, ouverte le 6 septembre 2002. Elle a notifié en conséquence un bordereau "rappel d'impôt" d'un montant de CHF 188'284,35, ainsi que des intérêts de retard de CHF 30'930,95. Elle s’est réservée le droit d’infliger une amende portant aussi sur cette même période, une fois l’ensemble de la procédure de redressement fiscal terminée.

Selon le procès-verbal de taxation annexé à ce bordereau, l’AFC-GE a ajouté au bénéfice déclaré, un montant de CHF 819’781.- en tant que bénéfice non déclaré et des intérêts sur prêt à l’actionnaire de CHF 3'500.-.

13.

Le 21 décembre 2004, la contribuable a réclamé à l'encontre de ce bordereau.

14.

Le 29 mars 2005, l'AFC-GE a rejeté les réclamations des 19 décembre 2003 et 21 décembre 2004, au motif que la contribuable n’avait donné aucune explication satisfaisante concernant le document « résultats nets voirie ». Celui-ci affichait des résultats que M. M______ certifiait « conformes à la réalité économique ». Les chiffres mentionnés étaient très précis alors que la société parlait paradoxalement d’une « projection ». Pour ce qui concernait la variation du chiffre d’affaires de la société entre 1999 et 2001, respectivement de CHF 3'296'411.- et de CHF 5'235’503.-, aucune justification n’avait été donnée quant à une différence de près de deux millions.

15.

Le 19 avril 2005, l'AFC-GE a, entre autres, notifié à la contribuable un bordereau amende de CHF 483'752.- pour les années 1998 à 2001-B.

16.

Le 28 avril 2005, le contribuable a recouru contre la décision du 29 mars 2005, auprès de la commission cantonale de recours en matière d’impôts (ciaprès : la commission), devenue depuis le 1er janvier 2009 la commission cantonale de recours en matière administrative (ci-après : CCRA).

17.

Par décision du 28 avril 2008, la commission a très partiellement admis le recours en annulant la reprise de CHF 3'500.- sur l’année de calcul 1999. L’AFC- GE, qui s’était interrogée sur la régularité de ce poste comptable au moment de la taxation ordinaire, aurait dû reprendre ce montant dans le cadre de cette procédure. S'agissant de l'amende, la cause a été renvoyée à l'administration fiscale pour une décision sur réclamation sur ce point. Pour le surplus, la commission a confirmé les rappels d’impôts 1998 et 1999 et les intérêts moratoires dus sur ceux-ci.

Après avoir déterminé que les créances n'étaient pas prescrites et que l'ouverture de la procédure en rappel d'impôt et en soustraction fiscale était légitime, la commission a examiné la régularité et le bien-fondé de cette procédure.

Pour fixer le montant des reprises, l'AFC-GE s'était fondée sur le document "résultats nets voirie". Tout au long de la procédure, l'administration fiscale avait sans cesse demandé à la contribuable des explications relatives aux chiffres mentionnés dans ce document, ainsi qu’une liste des clients afin de vérifier le chiffre d’affaires. Or, la contribuable était restée très évasive et n’avait jamais répondu de manière précise. Ledit document certifié « conforme à la réalité économique » par l’administrateur et actionnaire unique, visait bien les « résultats nets » des exercices 1998 et 1999. La contribuable n’était jamais parvenue à une explication probante des montants de CHF 865'081.- pour l’année 1998 et CHF 819'781.- pour l’année 1999. La comptabilité des résultats des exercices concernés, déclarée initialement, avait été basée sur des chiffres d’affaires inférieurs à ceux réellement réalisés. Tout portait à croire que par ce document, la société avait voulu passer à ses éventuels repreneurs le message que ses bénéfices réels étaient plus importants que ceux comptabilisés et que sa valeur « conforme à la réalité économique » était bien supérieure à sa valeur « fiscale ».

La contribuable affirmait n'avoir jamais tenu de registre de sa clientèle, alors que la convention de vente du 28 décembre 2001 entre celle-ci et T______ S.A., mentionnait expressément à son art. 5 ch. 1 une "liste de clients actifs". La commission comprenait dès lors mal les réticences de la société à remettre cette liste à l'AFC-GE, sinon parce qu'elle avait craint la découverte par cette dernière des éléments imposables non déclarés. Au vu des indices recueillis, la procédure en cause était légitime. Le fardeau de la preuve était renversé, et les reprises devaient être confirmées dès lors que la contribuable n'avait pas apporté de preuve ni d'explication déterminante justifiant ses allégués.

L'administration était également en droit de percevoir des intérêts moratoires sur tous les montants d'impôts dus et restés impayés en vertu des art. 360 et suivants de la loi générale sur les contributions publiques du 9 novembre

18.

En date du 9 juin 2008, la contribuable a déposé un recours contre cette décision auprès du Tribunal administratif.

a. La procédure en cause avait trouvé sa base dans l’existence d’une dénonciation anonyme, et violait de ce fait l’art. 10A de loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10) qui interdisait à l’autorité d’y donner suite.

b. Son droit d’être entendue avait été violé dans la mesure où elle n'avait pas reçue une copie ou à tout le moins un résumé de la pièce no 40 du bordereau de pièces de l’AFC-GE.

c. L'art. 59 LPFisc prévoyant les conditions du rappel d'impôt ainsi que les règles sur le fardeau de la preuve avaient été également violés. Ainsi, l'AFC-GE reprochait à la contribuable de ne pas avoir été en mesure d'expliquer précisément d'où provenaient chacun des chiffres contenus dans le document "résultats nets voirie". Il s'agissait en conséquence de les reprendre les uns après les autres pour prouver qu'il représentaient bien des projections et non le "bénéfice réel" de la contribuable :

« RESULTATS NETS VOIRIE »

1998 1999

VS SA bénéfice Fr. 116'432 (1) Fr. 143'372 (6)

Transfert de Ch. Aff.

Fr. 3'985'037 (2)

Fr. 3'119'956 (3) Fr. 865'081 (4)

---------------

Fr. 4'116'192 (7)

Fr. 3'296'411 (8) Fr. 819'781 (9)

--------------- -------------- --------------

RESULTATS Fr. 981'513 (5) Fr. 963'153" VOIRIE (10)

Pour 1998 :

(1) Il s'agissait du bénéfice réalisé par la contribuable en 1998. Ce chiffre ressortait de ses comptes audités.

(2) Ce nombre était repris du tableau intitulé "chiffres d'affaires total VS S.A + RM", lequel totalisait le chiffre d'affaires, et non le bénéfice.

(3) Ce chiffre représentait le chiffre d'affaires réalisé par la contribuable en 1998. Il ressortait des comptes audités.

(4) Il s'agissait du résultat de la soustraction entre les chiffres (2) et (3).

(5) Il s'agissait du résultat de l'addition entre les chiffres (1) et (4).

Pour 1999 :

(6) Il s'agissait du bénéfice réalisé par la contribuable en 1999, chiffre ressortant des comptes audités.

(7) Ce nombre était repris du tableau intitulé "Chiffre d'affaires total VS S.A. + RM", lequel totalisait le chiffre d'affaires, et non le bénéfice.

(8) Ce chiffre représentait le chiffre d'affaires réalisé par la société en 1999, et ressortait de ses comptes audités.

(9) Il s'agissait du résultat de la soustraction entre les chiffres (7) et (8).

(10) Il s'agissait du résultat de l'addition entre les chiffres (6) et (9).

Par ailleurs, la "note explicative concernant la vente de Voirie (…) S.A." prouvait que le document précité avait été établi dans le cadre de négociations en vue d'un transfert, au 1er janvier 2000, du chiffre d'affaires de l'activité individuelle de M. M______ à V______ S.A. Cette note montrait entre autres, un chiffre d'affaires pour 1998 de CHF 3'120'000.-, un transfert au 1er janvier 2000 "d'activités de voirie effectués par V______ S.A. à VS SA" de CHF 620'000.-, et un "chiffre d'affaires garanti par l'ancien actionnaire pour l'année 2000" de CHF 3'740'000.-.

La contribuable avait de surcroît toujours répondu diligemment aux demandes de l'administration fiscale. Enfin, le document "résultats nets voirie" ne permettait ni à l'AFC-GE, ni à la commission, d'opérer un renversement du fardeau de la preuve en sa défaveur.

La société conclut préalablement à ce qu’un tirage de la pièce n° 40, respectivement un résumé de son contenu, lui soit transmis, à une comparution personnelle des parties, à l’ouverture d’enquêtes avec une liste de témoins, et à répliquer. Elle conclut principalement à l’annulation de la décision sur réclamation du 29 mars 2005 et des bordereaux d’impôts notifiés les 10 décembre 2003 et 15 décembre 2004, et à l’octroi d’une indemnité de procédure.

19.

En date du 14 août 2008, l'AFC-GE a répondu au recours de la contribuable en concluant à son rejet.

a. L’art. 10A LPA était entré en vigueur le 4 avril 2006, alors que la procédure de contrôle à l’encontre de la société avait été ouverte antérieurement, à savoir le 6 septembre 2002. En vertu du principe de la non-rétroactivité des lois, cette disposition n’était donc pas applicable au cas d’espèce. Cela étant, l’administration fiscale avait pris connaissance du document litigieux par le biais d’une autre procédure et non sur la base d’une dénonciation anonyme.

b. La pièce n° 40, couverte par le secret fiscal, avait trait aux résultats de l’entreprise individuelle M______ . Cette pièce avait été utilisée afin de vérifier l’explication de la contribuable selon laquelle le document « résultats nets voirie » correspondait aux résultats consolidés de la société et de l’entreprise précitée. Elle avait également servi à vérifier que la rubrique « Transfert de ch. Aff. » se rapportait à la différence entre le chiffre d’affaires réalisé par la contribuable et celui réalisé par l’entreprise en raison individuelle dans le cadre de son activité de voirie. M. M______ étant, durant les années fiscales 1998 et 1999, unique actionnaire de la contribuable, il était facile pour son mandataire d’avoir accès à la comptabilité de celle-là. Cet accès était d’autant plus évident que les explications données, dans le cadre de la procédure de contrôle à propos du document litigieux, étaient directement fondées sur la théorie de la consolidation des résultats. Le droit d’être entendu de la société avait donc été respecté – notamment sous l’angle de la consultation du dossier – la société et son mandataire connaissant le contenu de la pièce en question et pouvant sans difficulté y avoir accès par leurs propres moyens. En sus, le droit d’être entendu de la contribuable avait été respecté tout au long de la procédure puisqu’elle avait pu faire valoir ses arguments et moyens de preuves lors d’un entretien et au cours des nombreux échanges d’écritures.

c. S’agissant des rappels d’impôts, la contribuable appliquait à tort l’art. 59 LPFisc, les dispositions de la LCP étant déterminantes dans le cas d’espèce. En application de l’art. 340 LCP, les procédures de contrôle et de rappel d’impôt étaient justifiés dans leur principe. Ainsi, l’administration fiscale avait des soupçons et disposait de constatations concrètes d’irrégularités suffisants, notamment la pièce « résultats nets voirie » obtenue par recoupement d’informations et laissant supposer que les bénéfices réels de la contribuable pour les années fiscales litigieuses étaient supérieurs à ceux déclarés.

Les explications données par la société ne coïncidaient pas avec les chiffres en possession de l'AFC-GE. Le document "résultats nets voirie" ne pouvait donc correspondre à une projection. Non seulement les chiffres indiqués étaient très précis, mais aussi les années prises en considération étaient antérieures à la date d'établissement dudit document.

La pièce n° 45 correspondant à un document de l'Etude Schellenberg Wittmer transmise au Tribunal de première instance, montrait un "prévisionnel 2000" concernant la société, qui estimait le bénéfice 2000 à CHF 1'074'000.-. Ce montant mettait en doute l'exactitude des bénéfices déclarés en 1998 et en 1999 en projetant un bénéfice de plus de CHF 1'000'000.- en 2000, alors même que les bénéfices cumulés pour les années litigieuses n'excédaient pas CHF 337'500.-.

La pièce "Chiffre d'affaires total VS SA + RM" transmise par la société à ce stade de la procédure était tout aussi inexplicable que le document "résultats nets voirie". Selon cette pièce-là, le chiffre d'affaires total cumulé des deux entités correspondait en 1998 à CHF 3'985'037.- et en 1999 à CHF 4'116'192.-. En cumulant toutefois les chiffres d'affaires selon les comptes produits par la société d'une part et par l'entreprise individuelle d'autre part, les bénéfices cumulés correspondaient respectivement à CHF 4'088'935.- pour 1998 et à CHF 4'379'877.- pour 1999.

Etait tout aussi inexplicable, le fait que la contribuable ait vu son chiffre d'affaires, son bénéfice et, par là-même sa valeur augmenter de manière conséquente entre 1998 et 2001, date de la vente du capital-actions à T______ S.A. Les arguments de la contribuable pour expliquer ces augmentations étaient contradictoires et peu probants.

20.

Le 17 juin 2008, la commission a persisté dans les considérants et le dispositif de sa décision.

21.

Dans sa réplique du 31 octobre 2008, la contribuable a maintenu ses conclusions.

a. L'art. 10A LPA était directement applicable au cas d'espèce en l'absence de dispositions transitoires. Cette disposition était violée, quand bien même le document litigieux était parvenu à l'administration fiscale, par un dénonciateur anonyme, via une autre procédure.

b. La société et l'entreprise étaient deux identités juridiques indépendantes, l'AFC-GE se servait du contenu de la pièce n° 40 pour étayer son raisonnement sans que la contribuable ne puisse connaître son contenu. Celle-ci en exigeait dès lors une copie.

c. Le document "résultats net voirie" était une projection pour les motifs suivants. Dans le cadre de négociations entre M. M______ et des tiers en vue du rachat de l'intégralité des activités de la société et de l’entreprise individuelle, différents documents avaient été préparés. Ils visaient à établir des prévisions en vue d’un rassemblement, au 1er janvier 2000, des activités et chiffres d’affaires réalisés par les deux entités. Parmi ces documents avait été établi un tableau intitulé « Chiffre d’affaires total VS S.A. + R.M. », qui retenait un total de chiffre d’affaires de CHF 3'985'037.- pour l’année 1998 et CHF 4'116'192.- pour l’année 1999. Le document "résultats nets voirie" reprenait exactement ces données et leur soustrayait le chiffre d’affaires de la société afin de connaître le chiffre d’affaires résiduel résultant du transfert complet des activités de la raison individuelle. Les reprises concernaient l'entreprise en raison individuelle. En les ajoutant aux bénéfices de la société, l'AFC-GE violait le principe l’interdiction de la double imposition.

Le document "prévisionnel 2000" prouvait que les tableaux établis n'étaient que des prévisions et projections postulant l'idée d'un rassemblement de toutes les activités de la société et de la raison individuelle sous une seule et unique entité à partir du 1er janvier 2000.

Bien que le document "Chiffres d'affaires total VS SA + RM" montrait un montant inférieur à celui calculé par l'AFC, cela ne prouvait pas encore que la société ait voulu cacher un bénéfice. Il en était de même de l'augmentation du chiffres d'affaires entre 1998 et 2000.

22.

Le 18 décembre 2008, l'AFC-GE a encore dupliqué en reprenant ses arguments précédemment développés.

23.

Le 19 décembre 2008, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.