ATA/373/2020

1) Madame Sabine DE CLAVIERE est propriétaire des parcelles nos 4'373 et 4'376 de la commune de Chêne-Bourg, d’une surface respective de 7'117 m2 et

2) Monsieur Gabriel DE CANDOLLE est propriétaire des parcelles nos 4'124, 4'374 et 4'375 de la commune de Chêne-Bourg, d’une surface respective de

3) a. Monsieur Bénédict DE CANDOLLE est propriétaire des parcelles nos 4'377 et 4'378 de la commune de Chêne-Bourg, d’une surface respective de 2'678 m2 et

b. Il est également propriétaire de la parcelle no 2'522, située à l’est de la parcelle n° 4'375, de l’autre côté de la Seymaz, sur la commune de Chêne-Bougeries, d’une surface de 5'264 m2.

4) Ces huit parcelles, d’une superficie totale de 33'948 m2, sont toutes situées en 5ème zone à bâtir.

5) Le 6 mai 2016, par l’intermédiaire de leur architecte, Mme DE CLAVIERE et MM. Gabriel et Bénédict DE CANDOLLE (ci-après : les requérants) ont déposé auprès du département de l’aménagement, du logement et de l'énergie, devenu le 1er juin 2018 le département du territoire (ci-après : DT ou le département), une demande d’autorisation préalable de construire sur les parcelles nos 4'373 à 4'378 de la commune de Chêne-Bourg, portant sur la construction de trois immeubles de logements répondant à un standard de haute performance énergétique (ci-après : HPE) avec un parking souterrain.

La demande a été enregistrée sous la référence DP 18'671.

Selon le document intitulé « récapitulatif de surfaces et droits à bâtir », le calcul du rapport des surfaces tenait notamment compte de droits à bâtir provenant de la parcelle no 2'522 de la commune de Chêne-Bougeries, permettant ainsi d’obtenir une surface brute de planche (ci-après : SBP) disponible pour le projet de 7'709,34 m2, correspondant à un rapport de surfaces de 55 %.

6) Dans le cadre de l’instruction de cette demande, et suite à l’analyse du dossier, le département a demandé, par courrier du 1er décembre 2016, que le projet soit modifié comme suit : « Veuillez nous fournir un calcul de surfaces modifié, en supprimant la parcelle no 2'522 sur la commune de Chêne-Bougeries, celle-ci n’étant pas contiguë aux autres parcelles ».

Les requérants étaient invités à faire parvenir les documents demandés au plus tard dans un délai de trente jours. Il était précisé que la reprise de l’instruction du dossier n’interviendrait qu’à réception de l’ensemble des pièces demandées et que la présente communication suspendait le délai de réponse fixé à l’art. 4 al. 3 de la loi sur les constructions et les installations diverses du 14 avril 1988 (LCI - L 5 05).

7) Par courrier du 5 décembre 2016, les requérants ont communiqué au département des éléments qui justifiaient, selon eux, le maintien de la parcelle no 2'522 dans le calcul des droits à bâtir.

8) Par pli du 17 août 2017, l’architecte en charge du projet a interpellé le DT. Il faisait suite au rendez-vous du 3 mars 2017, en présence du conseiller d’État, ainsi qu’aux différents échanges intervenus entretemps, et souhaitait savoir si le département pourrait se déterminer prochainement.

9) Par courrier du 14 septembre 2017, le département a informé l’architecte du fait qu’il avait examiné son argumentation, mais qu'il maintenait sa demande de complément du 1er décembre 2016, soit un calcul de surfaces modifié en supprimant la prise en compte de la parcelle no 2'522.

La reprise de l’instruction du dossier n’interviendrait qu’à réception de « l’ensemble des pièces demandées ».

10) Par courrier du 18 janvier 2018 adressé au département, les requérants ont repris leur analyse de la situation. Ils persistaient dans leur demande de prise en compte de la parcelle n° 2'522.

En conséquence, ils priaient le département de reprendre l’instruction du dossier en prenant en compte la parcelle n° 2'522 dans le calcul des droits à bâtir. Dans le cas contraire, ils sollicitaient la prise d’une décision formelle leur permettant de faire valoir leur droit de recours.

11) En l’absence de réponse du département, les requérants ont relancé celui-ci par pli du 27 avril 2018.

12) Par courrier du 7 mai 2018, le département a confirmé aux requérants qu’il n’entrerait pas en matière pour un report de droit à bâtir entre la parcelle n° 2'522 et les autres parcelles. L’hypothèse de considérer les parcelles comme un seul domaine n’était pas pertinente et, concernant l’interprétation de la mitoyenneté, il n’était pas démontré que le département serait dans l’erreur par rapport à d’autres cantons. Par conséquent, il maintenait sa position et restait dans l’attente d’un projet modifié.

Ce courrier ne mentionnait aucune voie ni délai de recours.

13) Par acte du 22 mai 2018, les requérants ont recouru contre ce courrier auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : le TAPI) concluant à son annulation et à ce que le transfert des droits à bâtir entre la parcelle n° 2'522 et les parcelles nos 4'373 à 4'378 et 4'124 soit autorisé, subsidiairement au renvoi du dossier au département pour nouvelle décision dans le sens des considérants, sous suite de « frais et dépens ».

14) Le département s’est déterminé sur le recours le 26 juillet 2018, concluant à son irrecevabilité et, subsidiairement, à son rejet.

Le courrier du 7 mai 2018 ne constituait pas une décision finale. L’éventuel délai de recours était largement dépassé s’agissant tout au plus d’une décision incidente. Les courriers des 14 septembre 2017 et 7 mai 2018 ne constituaient que des rappels de la demande de compléments formulée le 1er décembre 2016. Au surplus, le courrier du 1er décembre 2016, intervenu alors que le département n’avait pas rendu de décision finale dans le cadre de l’instruction de la DP 18'671, ne pouvait pas non plus être qualifié de décision, s’agissant d’une simple demande de compléments.

15) Les requérants ont répliqué par acte du 20 août 2018, persistant intégralement dans leurs conclusions.

Le courrier du 7 mai 2018, vu sa portée et ses conséquences, était une décision sujette à recours, et non une simple demande de complément. Un jugement du TAPI tranchant la question de la prise en compte des droits à bâtir de la parcelle n° 2'522 permettrait par ailleurs de reprendre de manière rationnelle la procédure d’autorisation dès lors que la demande porterait sur un projet dont la dimension aurait été préalablement confirmée. Une telle démarche était donc souhaitable au regard du principe d’économie de procédure. Si la décision devait être considérée comme une décision incidente, le délai de recours avait été respecté.

16) Par duplique du 17 septembre 2018, le département a également persisté dans ses conclusions et complété son argumentaire.

17) Par pli du 19 octobre 2018, les communautés des copropriétaires des immeubles nos 4'342 à 4'345 de la commune de Chêne-Bourg – résidence les Collines de Sous-Moulin et Monsieur Olivier DALLAIS (ci-après : les requérants de l'appel en cause) ont demandé leur appel en cause dans la procédure, concluant à ce que l’intégralité du dossier leur soit communiquée et à ce qu’un délai de trente jours leur soit imparti pour formuler leurs observations et prendre des conclusions au fond.

En tant que propriétaires de parcelles voisines de celles sur lesquelles la construction litigieuse était projetée et propriétaires en commun de la parcelle sur laquelle s’exerçait une servitude qui servirait de desserte unique au projet envisagé, ils disposaient d’un intérêt personnel et direct au recours, compte tenu de l’impact du projet sur leur environnement en termes de vue, de bruit, de poussière, de trafic et d’utilisation accrue de la servitude susmentionnée.

18) Dans leurs déterminations du 6 novembre 2018, les requérants ont conclu, à la forme, à l’irrecevabilité de la requête d’appel en cause, faute de légitimation active des communautés de copropriétaires, et au fond, à son rejet.

19) Dans ses déterminations du même jour, le département a indiqué que, dès lors qu’il considérait le recours du 22 mai 2018 irrecevable, faute de porter sur une décision susceptible de recours, la requête d’appel en cause n’avait pas d’objet, les requérants de l'appel n’ayant aucun intérêt à y prendre part. Si le TAPI devait tout de même entrer en matière sur le recours, il ne s’opposait pas à ce que ces derniers soient appelés en cause.

20) Les requérants de l'appel en cause ont répliqué par acte du 22 novembre 2018, persistant dans leurs conclusions.

21) Le 6 décembre 2018, le département a dupliqué sur la requête d’appel en cause.

22) Le 10 décembre 2018, les requérants ont dupliqué sur la requête d’appel en cause.

23) Par pli du 15 janvier 2019, les requérants de l'appel en cause ont transmis au TAPI une copie des procès-verbaux de l’assemblée générale des copropriétaires de chacune des copropriétés du 14 janvier 2019, autorisant les administrateurs des PPE à requérir un appel en cause dans la présente procédure.

24) Par jugement du 6 juin 2019, le TAPI a déclaré le recours irrecevable et a rejeté la demande d’appel en cause de la communauté des copropriétaires.

Les parties débattaient de la recevabilité du recours en mettant en avant la question de savoir si le courrier du département du 7 mai 2018, objet de la procédure, constituait une décision sujette à recours.

La question de la recevabilité se posait sous un angle différent, à savoir que la décision litigieuse, si on la considérait comme un refus d’autorisation préalable, était une décision incidente compte tenu de la jurisprudence du Tribunal fédéral. Or, les conditions de l’art. 57 let. c de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10) n’étaient pas remplies, ni sous l’angle de l’existence d’un préjudice irréparable ni sous celui d’une possibilité d’éviter une procédure longue et coûteuse.

Les requérants en appel en cause n’avaient pas d’intérêt juridique actuel à pouvoir participer à la procédure s’agissant uniquement d’une autorisation préalable. Ils pourraient soit recourir contre l’autorisation définitive, soit demander leur appel en cause à ce moment-là.

25) Par acte du 12 juillet 2017, les requérants ont interjeté recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre le jugement précité. Ils concluaient à l’annulation du jugement précité en tant qu’il portait sur la question de l’irrecevabilité du recours, au renvoi de la cause au TAPI pour nouveau jugement et à ce qu’il soit pris acte qu’ils ne contestaient pas le rejet de l’appel en cause.

La décision de refus du 7 mai 2018 ne constituait aucunement une décision de refus d’autorisation préalable, mais une décision en constatation au sujet des droits à bâtir disponibles pour le projet envisagé. Le raisonnement du TAPI aboutissait à des solutions absurdes. À le suivre, les recourants n’auraient que deux solutions, non conformes au droit d’accès au juge selon l’art. 29 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101) pour pouvoir faire examiner par les juridictions administratives la question du report des droits à bâtir liés à la parcelle n° 2'522 : soit modifier le projet selon les instructions données par le département, ce qui impliquerait d’exclure les droits à bâtir liés à la parcelle concernée, contrairement à ce que souhaiteraient les requérants, laisser l’instruction du dossier suivre son cours jusqu’à la délivrance de l’autorisation préalable pour un projet qui ne correspondrait pas à qu’ils souhaiteraient réaliser, puis former recours contre l’autorisation au motif que l’objet de cette autorisation ne serait pas conforme à ce qu’ils voudraient construire, impliquant qu’ils recourent contre leur propre autorisation et leur propre projet. Suivait un raisonnement fondé sur le fait que le TAPI considérait que les autorisations préalables étaient des décisions incidentes, contrairement à la jurisprudence de la chambre administrative ; soit les recourants déposaient une demande d’autorisation de construire définitive portant sur un projet qui inclurait les droits à bâtir liés à la parcelle n° 2'522 tout en sachant pertinemment qu’elle serait refusée par le département.

26) Le département a conclu au rejet du recours.

Son courrier du 7 mai 2018 ne pouvait en aucun cas être qualifié de décision en constatation. Contrairement à la jurisprudence invoquée par les recourants, ceux-ci n’avaient pas sollicité la prise d’une décision en constatation au sujet de la surface à bâtir disponible sur les parcelles en cause avant le prononcé sur l’octroi du permis de construire. Le présent litige s’inscrivait dans le cadre d’une demande préalable d’autorisation. De surcroît, contrairement à l’arrêt du Tribunal fédéral cité, le litige portait sur un transfert de droits à bâtir et non d’une répartition entre différents propriétaires de droits à bâtir supplémentaires découlant de leur augmentation suite à un accroissement du coefficient d’utilisation du sol applicable à la zone concernée au vu des constructions existantes autorisées selon l’ancien taux.

Contrairement à ce que soutenaient les recourants, une solution simple et rapide existait, à savoir de demander au département de statuer sur leur requête en l’état en lui confirmant vouloir la maintenir telle que déposée. En l’espèce, même si le courrier litigieux devait être qualifié de décision, celle-ci serait incidente et le recours tardif.

27) La communauté des copropriétaires a conclu au rejet du recours. Les conditions pour attaquer une décision incidente n’étaient pas remplies. Si la chambre administrative devait toutefois l’admettre, la communauté des copropriétaires persisterait dans sa demande d’appel en cause.

28) Dans leur réplique, les recourants ont persisté dans leurs conclusions. Le délai de dix jours avait été respecté, la décision litigieuse ayant été reçue le 9 mai 2018 et l’échéance du délai étant reportée du lundi 21 mai 2018, lundi de Pentecôte, au mardi 22 mai 2018, date du dépôt du recours.

29) Sur ce, la cause a été gardée à juger.