ATA/394/2015

1) Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).

2) Le marché est soumis notamment à l’Accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994 (AIMP - L 6 05), au règlement sur la passation des marchés publics du 17 décembre 2007 (RMP - L 6 05.01) ainsi qu’à la loi autorisant le Conseil d’État à adhérer à l’AIMP du 12 juin 1997 (L-AIMP - L 6 05.0). L’autorité adjudicatrice a fait usage de la clause de minimis, lui permettant de soustraire aux règles régissant les marchés soumis aux traités internationaux ceux qui n'atteignent pas séparément la valeur de deux millions de francs et, calculés ensemble, ne dépassent pas 20 % de la valeur totale de l'ouvrage (art. 10 al. 1 RMP).

Le recours, qui respecte le délai légal de dix jours des art. 15 al. 2 AIMP et 56 al. 1 RMP, est recevable sous cet angle.

3) L’adjudicataire évincé a qualité pour recourir contre une décision d’adjudication, dès lors qu’il est touché personnellement et directement par cette décision (art. 60 let. a LPA).

4) Selon l’art. 18 al. 2 AIMP, lorsque le contrat est déjà conclu, l’autorité qui admet le recours ne peut que constater le caractère illicite de la décision. Dans une telle situation, une issue favorable dudit recours ouvre le droit à une indemnisation pour le soumissionnaire lésé (ATF 125 II 86 consid. 5b p. 96).

En tant que soumissionnaire évincée, la recourante conserve également un intérêt actuel à recourir contre la décision d’adjudication au sens de l’art. 60 let. b LPA (ATA/681/2010 du 5 octobre 2010).

Le recours peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès ou l’abus du pouvoir d’appréciation, ainsi que pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents, à l’exception du grief d’inopportunité (art. 16 al. 1 et 2 AIMP ; art. 61 al. 1 et 2 LPA).

5) Le droit des marchés publics vise notamment au respect des principes de non-discrimination et d’égalité de traitement entre soumissionnaires

(art. 11 let. a AIMP ; art. 16 RMP). Il vise également à promouvoir une concurrence efficace (art. 11 AIMP ; art. 17 RMP).

6) L’AIMP a pour objectif l’ouverture des marchés publics (art. 1 al. 1 AIMP). Il vise à harmoniser les règles de passation des marchés ainsi qu’à transposer les obligations découlant de l’accord GATT/OMC ainsi que de l’accord entre la communauté européenne et la Confédération suisse (art. 1 al. 2 AIMP). Il poursuit plusieurs objectifs, soit assurer une concurrence efficace entre les soumissionnaires (art. 1 al. 3 let. a AIMP), garantir l’égalité de traitement entre ceux-ci et assurer l’impartialité de l’adjudication (art. 1 al. 3 let b AIMP), assurer la transparence des procédures de passation des marchés (art. 1 al. 3 let. c AIMP) et permettre l’utilisation parcimonieuse des données publiques (art. 1 al. 3 let. d AIMP). Ces principes doivent être respectés notamment dans la phase de passation des marchés (art. 11 AIMP, notamment art. 11 let. a et b AIMP).

7) L’évaluation des offres est faite selon les critères prédéfinis dans l’appel d’offres (art. 43 al. 1 RMP) et le résultat de celle-ci doit faire l’objet d’un tableau comparatif (art. 43 al. 2 RMP). Le marché est attribué au soumissionnaire ayant déposé l’offre économiquement la plus avantageuse, c’est-à-dire celle qui présente le meilleur rapport qualité-prix, eu égard aux critères pris en considération selon ce qui figure dans les documents d’appel d’offres (art. 43 al. 3 RMP).

La jurisprudence reconnaît une grande liberté d’appréciation au pouvoir adjudicateur (ATF 125 II 86 consid. 6 p. 98). L’appréciation de la chambre administrative ne saurait donc se substituer à celle de ce dernier. Seul l’abus ou l’excès de pouvoir d’appréciation doit être sanctionné, ce que le Tribunal fédéral a affirmé à maintes reprises (ATF 130 I 241 consid. 6.1 p. 251 ; arrêts du Tribunal fédéral 2P.111/2003 du 21 janvier 2004 consid. 3.3 ;2P.172/2002 du 10 mars 2003 consid. 3.2 ; RDAF 1999 I p. 301). En outre, pour que le recours soit fondé, il faut encore que le résultat, considéré dans son ensemble, constitue un usage abusif ou excessif du pouvoir d’appréciation (JAAC 1999 p. 143).

De plus, lorsque l’autorité se trouve en présence d’une offre paraissant anormalement basse, l’art. 41 RMP lui fait obligation de demander au soumissionnaire de justifier ses prix, selon la forme prévue à l'art. 40 al. 2 de ce règlement.

8) La recourante se plaint de la façon dont son offre a été évaluée, faisant valoir que la pondération de 0.8 appliquée au critère « prix » était infondée, dès lors qu’elle disposait des installations nécessaires pour traiter elle-même les fenêtres.

L’autorité a appliqué cette pondération en considérant que le prix annoncé pour le traitement des fenêtres était peu crédible. Elle explique, dans sa réponse au recours, qu’il lui apparaît impossible que l’élimination des fenêtres puisse être réalisée sans coûts.

Dans ces circonstances, il lui appartenait d’interpeller la recourante afin qu’elle communique les explications nécessaires, puis qu’elle décide d’une éventuelle pondération du prix une fois ces informations connues. En appliquant un facteur de crédibilité de 0.8 au prix proposé, déclassant de ce fait l’offre de la recourante de la première à la deuxième place, sans formellement obtenir de Pascual Transports les informations nécessaires, ni même tenter de le faire, la ville a contrevenu aux dispositions rappelées ci-dessus, et la décision litigieuse est contraire au droit.

La recourante ne s’étant pas déterminée sur la question du dommage et de l’indemnité, une instruction sera ouverte sur cette question (ATA/309/2013 du 14 mai 2013).

9) Au vu de ce qui précède, le recours sera admis dans cette mesure. Un délai sera fixé aux parties pour se déterminer sur le montant du dommage et pour produire toutes pièces probantes à cet effet. Le sort des frais sera réservé jusqu'au prononcé de l'arrêt final de la chambre de céans.

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