ATA/474/2009

1.

Le 18 septembre 2008, le Grand Conseil de la République et canton de Genève a modifié la loi d’organisation judiciaire du 22 novembre 1941 (LOJ - E 2 05). Cette novelle, entrée en vigueur le 1er janvier 2009, répond à l'art. 29a de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101) qui garantit l'accès au juge, et à l'art. 86 de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) qui oblige les cantons à instituer des tribunaux supérieurs statuant en dernière instance comme autorités précédant immédiatement le Tribunal fédéral. Elle a notamment entraîné l'abrogation de l'art. 56B al. 4 LOJ et la modification de l'art. 56G LOJ. Ainsi, le Tribunal administratif est désormais compétent pour connaître des recours contre les décisions concernant le statut et les rapports de service des fonctionnaires et autres membres du personnel de l’Etat et l'action pécuniaire est devenue une action contractuelle réservée aux prétentions fondées sur le droit public qui ne peuvent pas faire l'objet d'une décision et qui découlent d'un contrat de droit public (ATA/396/2009 du 25 août 2009 ; ATA/178/2009 du 7 avril 2009).

2.

Le recours, subsidiairement l'action pécuniaire, de M. G______ a été déposé en 2008 mais est jugé en 2009. Les dispositions transitoires figurant à l'art. 162 LOJ ne déterminent pas si le Tribunal administratif doit appliquer les anciennes ou les nouvelles clauses de compétence. Il convient dès lors de trancher la présente cause en application des principes généraux du droit intertemporel

3.

En principe, le nouveau droit s’applique à toutes les situations qui interviennent depuis son entrée en vigueur. En particulier, en l’absence de dispositions transitoires, les nouvelles règles de nature procédurale doivent s’appliquer immédiatement à toutes les affaires pendantes (ATF 130 V 560, 562 ; 111 V 46, 47 ; Arrêt du Tribunal administratif fédéral A-5714/2007 du 18 mars 2008, consid. 3.4 et les réf. citées ; ATA/356/2008 du 24 juin 2008 ; voir aussi U. HAEFELIN/G. MÜLLER/F. UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, Zurich, 2006, p. 66, no 327a ; P. MOOR, Droit administratif, vol. I, Berne, 1994, p. 171), sous réserve de deux exceptions. Premièrement, si une autorité compétente selon l’ancien droit a été saisie avant l’entrée en vigueur du nouveau droit et n’a pas été abolie par ce dernier, elle reste compétente pour connaître de l’affaire en cause (ATF 130 V 90, 93). Deuxièmement, les nouvelles règles de procédure ne peuvent être appliquées immédiatement que si elles restent dans une certaine continuité avec le système antérieur, sans en bouleverser les fondements (ATF 112 V 356, 360 ; U. HAEFELIN/G. MÜLLER/F. UHLMANN, op. cit., p. 66, n° 327a). Une règle nouvelle qui modifie la procédure à suivre devant l'autorité dont la décision est entreprise ne saurait être appliquée par l'autorité de recours. Une telle application conférerait un effet rétroactif à la règle de procédure (B. KNAPP, Précis de droit administratif, Bâle, 1991, p. 123, n° 594).

4.

En l'occurrence, en ouvrant une voie de recours contre les décisions relatives au statut et aux rapports de service des fonctionnaires et autres membres du personnel de l'Etat, le nouveau droit a restreint les possibilités d’intenter une action pécuniaire. La procédure à suivre devant l'autorité de recours n'est ainsi pas identique selon le nouveau ou l'ancien droit. Il convient dès lors d'appliquer à la présente cause, introduite avant la modification législative, les règles de la LOJ dans leur ancienne teneur (ci-après : aLOJ) (ATA/309/2009 du 23 juin 2009).

5.

Au regard de l'art. 56B al. 4 aLOJ, le recours auprès du Tribunal administratif n'était ouvert, en matière de statut et de rapport de service des membres du personnel des établissements de droit public, que si une disposition légale, réglementaire ou statutaire le prévoyait.

Or, ni la LPAC ni la LPol ni la LTrait n'ouvraient un recours, que ce soit auprès du tribunal de céans ou de la CRPP, supprimée depuis le 1er janvier 2009 également, contre la classification d'une fonction.

Le recours contre le courrier du 19 novembre 2008 sera donc déclaré irrecevable, sans qu'il soit nécessaire de déterminer s'il s'agit d'une décision au sens des art. 4 et 46 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10).

6.

a. Selon l'art. 56G aLOJ, une action pécuniaire devant le Tribunal administratif est ouverte pour les actions relatives à des prétentions de nature pécuniaire fondées sur le droit public cantonal qui ne peuvent pas faire l'objet d'une décision au sens de l'art. 56A al. 2 aLOJ et qui découlent des rapports entre l'Etat, les communes, les autres corporations et établissements de droit public et leurs agents publics (al. 1 let. a).

b. De jurisprudence constante, l’action pécuniaire est subsidiaire au recours, et n’est soumise à aucun délai, sous réserve de la prescription ou de la péremption du droit de fond (ATA/828/2005 du 6 décembre 2005 ; ATA/873/2004 du 9 novembre 2004).

7.

a. Sont des prétentions de nature pécuniaire, c'est-à-dire appréciables en argent, celles qui tendent directement à l'octroi de sommes en espèces, notamment au paiement de traitements, d'allocations, d'indemnités ou de prestations d'assurances. Rentrent aussi dans cette catégorie les droits qui sont étroitement liés à un rapport juridique appréciable en argent. Le Tribunal administratif a ainsi reconnu que les prétentions concernant le paiement des heures supplémentaires et la prétention en versement d'une indemnité pour vacances non prises étaient de nature pécuniaire (ATA/222/2006 du 11 avril 2006 ; ATA/854/2004 du novembre 2004 et les arrêts cités).

b. Ne sont, en revanche, pas des prétentions de nature pécuniaire celles qui ont trait à la création, à l'établissement et à la disparition des rapports de service, à l'obtention d'une promotion ou d'un avancement, aux vacances, à la reconnaissance d'un diplôme, à la réintégration dans une classe de fonction antérieure et à l'évaluation ou à la réévaluation d'une fonction, car alors la prétention a en réalité deux objets, l'un pécuniaire et l'autre de nature différente. Comme l'aspect pécuniaire n'est pas susceptible d'être jugé de manière indépendante de l'autre objet pour lequel l'autorité hiérarchique dispose d'un pouvoir d'appréciation entier, personne ne saurait alors exiger d'elle qu'elle accorde une prestation dont l'octroi est laissé à sa discrétion. Dans ces cas, peu importe en définitive que le litige débouche sur l'allocation d'une somme d'argent, celle-ci apparaissant comme secondaire (ATA/222/2006 précité).

8.

En l’espèce, M. G______ ne conteste pas la classification ou l'évaluation de sa fonction : dans les deux cas, il s'agit de la classe 26, conformément à la décision du Conseil d’Etat du 29 octobre 2008.

M. G______ conclut à l'annulation du courrier du président du DI du 19 novembre 2008 et au rétablissement de celui du 3 novembre 2008, soit à l'octroi de la position 10 au lieu de la position 7 au sein de la classe de traitement 26, ainsi qu'au versement de la différence de salaire en résultant.

9.

Il convient donc de déterminer si, comme l'avaient estimé les RH-DI, M. G______, occupant une nouvelle fonction, pouvait être considéré comme un collaborateur disposant de toute l’expérience requise et bénéficier des dix annuités maximales lors d'un nouvel engagement, conformément à l'art. 3 al. 2 aRTrait en vigueur jusqu'au 31 décembre 2008, soit de la classe 26, position 10 (CHF 156'342.-), ou si, comme l'ont soutenu ultérieurement les RH-OPE, M. G______ occupant de fait cette nouvelle fonction depuis le 1er mars 2006, il ne s’agissait pas d’un nouvel engagement, de sorte que l’intéressé devait être promu et recevoir une augmentation extraordinaire de traitement, calculée selon l'art. 8 al. 4 let. c RTrait et aRTrait, comportant une annuité et un coulissement dans la nouvelle classe (soit classe 25 position 8 + 1 = CHF 146'623.-, coulissé en classe 26, position 7 = CHF 146'961.-).

Force est d'admettre que circonscrit ainsi, le litige revêt principalement un caractère pécuniaire fondé sur le droit public cantonal, de sorte que l'action pécuniaire, subsidiaire, sera déclarée recevable.

10.

Depuis la modification de la LPAC, entrée en vigueur le 31 mai 2007, le Conseil d’Etat peut déléguer aux chefs de département la compétence de procéder, d'entente avec l'OPE, à l'engagement et à la nomination de membres du personnel et de fixer leur rétribution compte tenu des normes énoncées dans la LTrait (art. 11 al. l LPAC).

Par renvoi de l'art. 1 al. 2 LTrait, ces dispositions sont applicables aux fonctionnaires de police, dans les limites de l'art. 44 LPol.

Il résulte toutefois de l'exposé des motifs relatif à la modification de la LPAC (Mémorial des séances du Grand Conseil 2005-2006 XI A D/52) que l'OPE devra assurer le respect de l'égalité de traitement et la cohérence des pratiques des départements en matière de gestion du personnel.

"C'est pourquoi, la décision de l'unité départementale compétente sera soumise à la condition résolutoire d'un préavis favorable de l'OPE. Ce préavis sera exigé pour les décisions concernant tout membre du personnel. Il portera tant sur les exigences de forme (dont le respect du droit d'être entendu, le respect des délais, la notification des voies de recours) que de fond (examen du projet de décision aux regards des principes généraux du droit déjà mentionnés).

En cas de désaccord, à la demande de l'autorité décisionnelle ou de l'OPE, au sein de l'administration, le Conseil d’Etat tranchera".

11.

Tel qu’il est garanti par l’art. 29 al. 2 Cst., le droit d’être entendu comprend notamment le droit pour l’intéressé d’offrir des preuves pertinentes, de prendre connaissance du dossier, d’obtenir qu’il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l’administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s’exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 132 II 485 consid. 3.2 p. 494 ; 127 I 54 consid. 2b p. 56 ; 127 III 576 consid. 2c p. 578 ; Arrêt du Tribunal fédéral 2C.573/2007 du 23 janvier 2008 consid. 2.3).

12.

Une décision entreprise pour violation du droit d’être entendu n’est pas nulle, mais annulable (Arrêt du Tribunal fédéral 2P.207/2001 du 12 novembre 2001 consid. 5a et les arrêts cités ; ATA/452/2008 du 2 septembre 2008 consid.

13.

La réparation d'un vice de procédure en instance de recours et, notamment, du droit d'être entendu, n'est possible que lorsque l'autorité dispose du même pouvoir d'examen que l'autorité inférieure (ATA/452/2008 du 2 septembre 2008 consid. 2b ; ATA/430/2008 du 27 août 2008 consid. 2 ; P. MOOR, Droit administratif, Les actes administratifs et leur contrôle, vol. 2, 2e éd., Berne 2002, ch. 2.2.7.4 p. 283). Elle dépend toutefois de la gravité et de l'étendue de l'atteinte portée au droit d'être entendu et doit rester l'exception (ATF 126 I 68 consid. 2 p. 72 et les arrêts cités ; Arrêt du Tribunal fédéral 1C.63/2008 du 25 août 2008 consid. 2.1) ; elle peut cependant se justifier en présence d'un vice grave lorsque le renvoi constituerait une vaine formalité et aboutirait à un allongement inutile de la procédure (ATF 133 I 201 consid. 2.2 p. 204). En outre, la possibilité de recourir doit être propre à effacer les conséquences de cette violation. Autrement dit, la partie lésée doit avoir le loisir de faire valoir ses arguments en cours de procédure contentieuse aussi efficacement qu’elle aurait dû pouvoir le faire avant le prononcé de la décision litigieuse (ATA/452/2008 du 2 septembre 2008 consid.

14.

Il convient donc de déterminer si, en l’espèce, le tribunal de céans dispose du même pouvoir d’examen que le président du DI ; si tel est le cas en effet, la violation du droit d’être entendu peut être réparée dans le cadre de la procédure de recours.

Selon l’art. 61 LPA, le pouvoir d’examen du Tribunal administratif se limite à la violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation (art. 61 al. 1 let. a LPA). Le tribunal de céans ne peut ainsi pas revoir l’opportunité de la décision litigieuse (art. 61 al. 2 LPA), sauf exception prévue par la loi, l’art. 61 al. 2 LPA le lui interdisant (ATA/353/2009 du 28 juillet 2009 ; ACOM/110/2008 du 28 novembre 2008 ; ATA/541/2008 du 28 octobre 2008).

De manière générale, la jurisprudence reconnaît à l’administration une grande latitude pour s’organiser et un large pouvoir d’appréciation.

L’administration dispose d’une très grande liberté de décision dans la définition des modalités concernant les rapports de service qu’elle entretient avec ses agents (Arrêt du Tribunal fédéral 2P46/2006 du 7 juin 2006 ; F. BELLANGER, Contentieux communal genevois in : L’avenir juridique des communes, Schultess 2007, p. 149). Ainsi, l’administration doit bénéficier de la plus grande liberté d’appréciation pour fixer son organisation et créer, modifier ou supprimer des relations de service nécessaires à son bon fonctionnement, questions relevant de l’opportunité et échappant par conséquent au contrôle du Tribunal administratif. Ce pouvoir discrétionnaire ne signifie pas que l’autorité est libre d’agir comme bon lui semble. Elle ne peut ni renoncer à exercer ce pouvoir ni faire abstraction des principes constitutionnels régissant le droit administratif, notamment la légalité, la bonne foi, l’égalité de traitement, la proportionnalité et l’interdiction de l’arbitraire (B. KNAPP, Précis de droit administratif 1991, n. 161 ss, p. 35-36). L’exercice d’un contrôle judiciaire dans ce cadre-là garde tout son sens, même si le juge administratif doit alors observer une très grande retenue dans l’examen de la manière dont l’administration a exercé ses prérogatives. Le juge doit ainsi contrôler que les dispositions prises demeurent dans les limites du pouvoir d’appréciation de l’autorité et qu’elles apparaissent comme soutenables au regard des prestations et du comportement du fonctionnaire ainsi que des circonstances personnelles et des exigences du service. Seules les mesures objectivement insoutenables et arbitraires doivent être annulées, le tribunal vérifiant que l’autorité n’outrepasse pas son pouvoir d’appréciation et respecte les conditions de fond et de forme dont les textes imposent la réalisation (voir ATF 108 I b 209 publié in : JT 1984 I 331, consid. 2 ; ATA/404/2009 du 25 août 2009).

Le pouvoir reconnu à l’administration - soit en l’espèce à l’OPE - est encore renforcé puisque, selon les travaux préparatoires précités de la novelle, celui-ci dispose dorénavant d’un "préavis résolutoire". De plus, en cas de désaccord, il appartient au Conseil d’Etat de trancher.

En l’espèce, le tribunal de céans dispose du même pouvoir d’examen que le président du DI s'agissant de la fixation du traitement d'un fonctionnaire, de sorte que la violation du droit d’être entendu, a été réparée dans le cadre de la présente procédure.

15.

Il convient encore d’examiner si, en procédant comme elle l’a fait, l’autorité intimée a respecté le principe de la bonne foi.

Découlant directement de l’art. 9 Cst. et valant pour l’ensemble de l’activité étatique, le principe de la bonne foi protège le citoyen dans la confiance légitime qu’il met dans les assurances reçues des autorités lorsqu’il a réglé sa conduite d’après des décisions, des déclarations ou un comportement déterminé de l’administration (ATF 131 II 627 consid. 6.1. p. 637 ; 129 I 161 consid. 4.1 p. 170 ; 128 II 112 consid. 10b/aa p. 125 ; 126 II 377 consid. 3a p. 387 et les arrêts cités). Selon la jurisprudence, les assurances ou les renseignements erronés donnés par les autorités confèrent des droits aux justiciables lorsque les cinq conditions cumulatives suivantes sont remplies. Tout d’abord, ont doit être en présence d’une promesse concrète effectuée à l’égard d’une personne déterminée. Il faut également que l’autorité ait agi dans le cadre et dans les limites de sa compétence, que la personne concernée n’ait pas été en mesure de se rendre compte immédiatement de l’inexactitude du renseignement fourni, qu’elle se soit fondée sur ce renseignement pour prendre des dispositions qu’elle ne peut ensuite modifier sans subir de préjudice et, enfin, que la loi n’ait pas subi de changement depuis le moment où la promesse a été faite (ATF 131 II consid. 6.1 p. 637 ; 129 I 161 consid. 4.1 p. 170 ; 122 II 113 consid. 3b/cc p. 123 et les réf. citées ; ATA/323/2009 du 30 juin 2009 ; G. MULLER/U. HÄFELIN/F. HUHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, Zürich 2006, 5ème éd., p. 130 ss ; A. AUER/G. MALINVERNI/M. HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Berne 2006, Vol. 2, 2ème éd., p. 546, n. 1165 ss ; P. MOOR, Droit administratif, Berne 1994, Vol. 1,

En l’espèce, M. G______ avait reçu des assurances de l’autorité compétente en date du 3 novembre 2008 que son traitement serait dès le 1er novembre 2008 celui correspondant à la classe 26 position 10.

Toutefois, M. G______ n’allègue pas qu’il aurait, fort des assurances reçues quant à un traitement en classe 26 position 10, pris des dispositions qu’il ne pourrait plus modifier sans subir de préjudice, de sorte que l’une des cinq conditions requises, comme indiqué ci-dessus, fait manifestement défaut. Il en résulte que l’autorité n’a pas violé le principe de la bonne foi.

16.

L’intimé allègue qu’il doit avoir la possibilité de corriger une erreur. Or, il lui appartenait de consulter préalablement les RH-OPE pour s’assurer de l’accord de celles-ci, avant de promettre à M. G______ le traitement énoncé dans le courrier du 3 novembre 2008. Les termes utilisés dans les travaux préparatoires, conférant à l’OPE "un préavis résolutoire", sont antinomiques et ne permettent pas à l’autorité de procéder comme elle l’a fait, sauf à violer le droit d’être entendu du recourant.

17.

En considérant que M. G______ occupait déjà la fonction de remplaçant du chef des SG depuis le 1er mars 2006 et qu’il n’était donc pas un nouveau collaborateur, de sorte que seul un coulissement pouvait être opéré, l’autorité intimée a pris une décision conforme à l’art. 8 al. 4 RTrait.

18.

Reste à examiner si cette décision est arbitraire ou conduit à un résultat choquant. Une décision est arbitraire lorsqu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique indiscuté ou lorsqu'elle heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité. A cet égard, le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue par l'autorité cantonale de dernière instance que lorsque celleci est manifestement insoutenable, qu'elle se trouve en contradiction claire avec la situation de fait, si elle a été adoptée sans motif objectif ou en violation d'un droit certain. L'arbitraire ne résulte pas du seul fait qu'une autre solution pourrait entrer en considération ou même qu'elle serait préférable. Pour qu'une décision soit annulée pour cause d'arbitraire, il ne suffit pas que la motivation formulée soit insoutenable, il faut encore que la décision apparaisse arbitraire dans son résultat (ATF 128 I 177, consid. 2 ; Arrêt du Tribunal fédéral 4P.149/2000 du 2 avril 2001, consid. 2 et les arrêts cités ; ATA/400/2009 du 25 août 2009 ; ATA/4/2009 du 13 janvier 2009 et les réf. citées).

19.

En l'espèce, l'autorité intimée pouvait considérer que M. G______ n'était pas un nouveau collaborateur car tel était bien le cas, et procéder comme elle l'a fait pour la fixation du traitement, le résultat n'étant pas inadmissible, même si la solution adoptée initialement par le DI dans sa décision du 3 novembre 2008 eût paru préférable. La décision prise finalement le 19 novembre 2008 ne peut ainsi être qualifiée d'arbitraire, selon la définition donnée ci-dessus.

20.

En conséquence, l'action pécuniaire sera rejetée. Vu l'issue du litige, un émolument de CHF 1'000.- sera mis à la charge de M. G______. Il ne lui sera pas alloué d'indemnité de procédure (art. 87 LPA).

*****