ATA/493/1999

1.

Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 8 al. 1 ch. 8 de la loi sur le Tribunal administratif et le Tribunal des conflits du 29 mai 1970 - LTA - E 5 05; art. 63 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).

2.

a. La loi générale relative au personnel de l'administration cantonale et des établissements publics médicaux du 15 octobre 1987 a une nouvelle teneur depuis

b. Selon son article 16, les fonctionnaires qui enfreignent leurs devoirs de service peuvent faire l'objet, selon la gravité de la violation, de diverses sanctions allant de l'avertissement au retour au statut d'employé en période probatoire. La possibilité de prononcer de telles mesures se distingue cependant de celle de résilier les rapports de service pour un motif objectivement fondé (art. 16 al. 2 et 21 al. 2 let. b LPAC).

Est considéré comme objectivement fondé selon l'article 22 LPAC, tout motif dûment constaté démontrant que la poursuite des rapports de service est rendue difficile en raison soit de l'insuffisance des prestations (let. a), du manquement grave ou répété aux devoirs de service (let. b) ou de l'inaptitude à remplir les exigences du poste (let. c).

c. Les membres du personnel sont tenus au respect des intérêts de l'Etat et doivent s'abstenir de tout ce qui peut lui porter préjudice (art. 17 du règlement d'application de la LPAC du 15 octobre 1987 - RLPAC - B 5 05.01), notamment en faisant preuve de soin et de diligence dans l'exécution de leur travail (art. 19 RLPAC). Le personnel à plein temps ne peut exercer une activité rémunérée sans l'autorisation du Conseil d'Etat, laquelle est cependant refusée si cette activité est incompatible avec la fonction de l'intéressé (art. 7 al. 1 et 2 RLPAC).

3.

a. Selon la jurisprudence récemment développée par le Tribunal de céans à propos de l'ancienne version de la LPAC, la résiliation des rapports de service pour justes motifs doit être considérée comme une notion autonome de droit public. Son contenu est objectif, en ce sens que la décision de licenciement doit être fondée sur l'incompatibilité existant entre la personne de l'agent et ses tâches au sein du service (ATA H. du 29 septembre 1998).

Constituent de justes motifs de résiliation toutes les circonstances qui, au regard des règles de la bonne foi, s'opposent au maintien des rapports de service, notamment l'incapacité constatée à observer les devoirs généraux de la fonction (A. GRISEL, Traité de droit administratif, Neuchâtel 1984, p. 507). Il faut notamment entendre par là l'inadaptation aux tâches à accomplir dans le cadre de la fonction (ATF K. du 21 janvier 1988).

La résiliation pour justes motifs ne constitue pas une sanction disciplinaire (ATF K. du 21 janvier 1988). Elle est donc indépendante de toute faute du fonctionnaire.

b. Dans le cas des engagements pour une durée indéterminée, l'autorité peut invoquer de justes motifs pour y mettre fin. Il s'agit là de l'unique moyen pour l'employeur de se séparer d'un collaborateur. Le refus de reconnaître les justes motifs entraîne le maintien pour de très nombreuses années encore du fonctionnaire dans son emploi. L'Etat est tenu d'une part, d'agir dans l'intérêt public et d'autre part, de prendre en considération les intérêts privés de ses fonctionnaires. Il doit, dans sa politique du personnel, comparer les deux intérêts en cause. Ainsi, lorsqu'il s'agit de déterminer s'il y a de justes motifs de licenciement, il convient de comparer l'intérêt public à se séparer d'un collaborateur avec l'intérêt de ce dernier à conserver son emploi. Il faut en outre tenir compte de la nécessité de l'existence d'un rapport de confiance entre l'autorité et ses collaborateurs. Tenu vis-à-vis de l'ensemble de la population d'assurer le respect du droit, l'Etat doit pouvoir s'en remettre sans hésiter aux fonctionnaires qu'il charge d'assumer ses tâches (P. BOIS, La cessation des rapports de service à l'initiative de l'employeur dans la fonction publique in RJN 1983 p. 27; ATA N. du 21 mars 1995).

Le Tribunal fédéral a considéré à cet égard qu'on ne pouvait contraindre une collectivité publique à garder à son service un fonctionnaire qui, par incapacité, ne remplissait pas à satisfaction les tâches qui lui étaient dévolues (RDAF 1981 p. 432).

c. Ces développements à propos des "justes motifs" de licenciement, qui mettent l'accent sur les problèmes objectifs d'une poursuite des rapports de travail, peuvent être repris s'agissant des actuels "motifs objectivement fondés".

Il convient cependant de nuancer l'idée selon laquelle la résiliation serait toujours indépendante de l'existence d'une faute et ne constituerait pas une sanction. La révocation disciplinaire, absente des sanctions prévues par la LPAC, offre en effet la possibilité de mettre fin aux rapports de service d'une façon punitive, en cas de faute (Thomas POLEDNA, Disziplinarische und administrative Entlassung von Beamten, Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht 1995, p. 49 et ss; Peter HÄNNI, La fin des rapports de service en droit public, RDAF 1995, pp. 422 et 423). Il n'est dès lors pas à exclure que le licenciement n'emprunte occasionnellement les caractéristiques d'une sanction, lorsque la base légale pour une révocation fait défaut.

Dans ce cas, il n'est plus possible d'examiner seulement si la faute reprochée dans chaque cas d'espèce consitue objectivement un obstacle à la continuation des rapports de service. Il convient également de veiller à ce que la mesure soit proportionnée à la faute, c'est-à-dire que celle-ci apparaisse comme plus grave que les manquements faisant habituellement l'objet de mesures disciplinaires moins incisives, tel que notamment le retour au statut d'employé en période probatoire. Cette exigence se recoupe avec le principe d'égalité de traitement, tant il est vrai qu'il apparaîtrait choquant que deux fonctionnaires soient, pour des fautes similaires, sanctionné pour l'un et licencié pour l'autre, voire qu'en présence de fautes d'inégale gravité, la plus lourde entraîne une mesure disciplinaire, la moins importante induisant pour sa part un licenciement.

d. Parmi les litiges récents en matière de licenciements et de sanctions, le tribunal de céans a connu des cas suivants:

- Licenciement d'une fonctionnaire qui depuis plusieurs années faisait preuve de nombreux manquements professionnels tels que dénonciations infondées de ses collègues de travail, refus d'obtempérer à des ordres de sa hiérarchie, relations discourtoises avec les administrés, qualité de travail insuffisante (ATA W. du 23 juin 1998).

- Licenciement d'une fonctionnaire ayant fait préalablement l'objet d'un blâme en raison de son manque d'assiduité et de conscience professionnelle (rythme de travail trop lent, fréquentes arrivées tardives, absence sans explication durant six semaines), ainsi qu'en raison d'un abus d'utilisation de la pointeuse (ATA H. du 29 septembre 1998).

- Retour au statut d'employé (après un avertissement) puis licenciement d'un fonctionnaire qui négligeait délibérément et de façon persistante son travail et avait de grandes difficultés relationnelles avec sa hiérarchie (ATA S. du 18 novembre 1997 et du 24 novembre 1998).

- Blocage de l'augmentation de traitement d'un fonctionnaire pour une année, en raison d'injures et de menaces proférées à l'encontre d'un de ses supérieurs hiérarchiques, après qu'il eut déjà fait l'objet de deux avertissements et d'un blâme pour des refus d'accomplir des tâches lui incombant et pour des absences (ATA L. du 12 janvier 1999).

- Licenciement d'un employé qui refusait systématiquement d'accomplir certaines tâches lui incombant selon son cahier des charges et qui commettait des erreurs entraînant un danger pour autrui (ATA W. du 4 mai 1999).

- Licenciement avec effet immédiat d'une fonctionnaire occupant un poste à responsabilité qui avait demandé à plusieurs reprises et beaucoup de persuasion à l'une de ses collaboratrices de rédiger une lettre dans laquelle une autre collaboratrice, momentanément absente, donnait sa démission, cette lettre étant ensuite signée par une tierce personne (ATA D. du 22 juin 1999).

Il ressort de ces exemples que certains fonctionnaires ou employés sont avertis du risque qu'ils encourent de perdre leur emploi, lorsque les violations des devoirs de service qu'ils commettent sont sanctionnées à une ou plusieurs reprises par des mesures disciplinaires. D'autres, en revanche, sont licenciés sans avoir reçu formellement de telles leçons, quand bien même leur comportement fautif s'est étendu sur une longue période. Dès lors, seule la gravité comparative des fautes, ou la mesure dans laquelle la possibilité de poursuivre les rapports de travail semble compromise, est susceptible d'apporter une justification à ces différences. Ce sont ces critères qui doivent guider l'appréciation de l'autorité hiérarchique puis du juge lorsqu'il s'agit de prononcer ou de contrôler la légalité d'un licenciement, et d'examiner si une mesure disciplinaire ne garantirait pas mieux l'égalité de traitement et le respect du principe de proportionnalité.

4.

a. En l'espèce, le recourant ne conteste pas la violation des devoirs de service consistant à n'avoir pas demandé l'autorisation d'exercer une activité lucrative annexe, susceptible de refus en cas d'incompatibilité avec sa fonction. Par ailleurs, son explication selon laquelle il n'a pas cherché à dissimuler l'existence des factures antérieures à celle de 1998, mais que "l'acte unique" dont il avait parlé à l'enquêteur englobait toute l'activité fournie pour M. F., n'est pas convaincante et l'impression qui en résulte n'est pas non plus favorable au recourant.

b. Si l'on peut admettre avec l'autorité intimée que ce dernier a commis des manquements répétés aux devoirs de service, en omettant de demander une autorisation à chaque fois qu'il acceptait de remplir des déclarations pour le compte de M. F., une telle faute peut cependant paraître d'autant plus bénigne que la rémunération est plus modeste, ou au contraire plus grave si l'enrichissement est plus important. Le degré d'investissement de l'intéressé dans son activité accessoire doit également être pris en considération (art. 7 al. 3 RLPAC), de même que le type d'activité.

c. L'autorité intimée insiste également pour que soient pris en compte, au titre d'antécédent, les problèmes relationnels ayant fait l'objet de la première enquête administrative à l'encontre du recourant. L'absence de sanction suite à cet épisode ne permet toutefois pas de le considérer formellement comme un comportement fautif entachant le passé professionnel du recourant. Si, en revanche, on retient l'aspect insatisfaisant de la collaboration à ce moment-là, il faut alors aussi se rappeler que les appréciations portées sur le travail du recourant entre 1989 et 1994 étaient excellentes et qu'en 1996, sa hiérarchie a proposé pour les mêmes raisons de le promouvoir dans un nouveau poste. Cet aspect du dossier est presque entièrement occulté par l'autorité intimée. Or, l'une des principales qualités du recourant semble toujours avoir été sa puissance de travail, sensiblement plus élevée que celle de ses collègues. Cette circonstance permet de nuancer l'impact qu'a pu avoir l'activité annexe du recourant sur son travail.

Le gain issu de cette activité, relativement modeste, illustre au demeurant le caractère peu étendu des prestations offertes par le recourant en tant qu'indépendant.

d. En revanche, il est vrai que l'activité elle-même, dans son genre, pose un problème plus sérieux, car l'on peut se demander ce qu'il reste aux taxateurs d'esprit critique et d'indépendance lorsqu'ils se rendent compte qu'une déclaration a été remplie pour autrui par l'un de leurs collègues. Ce problème ne se pose cependant pas seulement dans le cas où le taxateur se fait payer pour son activité, mais subsiste également lorsqu'il se charge gracieusement de compléter des déclarations, comme cela semble être admis au sein du département.

C'est là, par ailleurs, le problème essentiel du présent litige, à deux titres.

Tout d'abord, la possibilité dont bénéficient les taxateurs de faire un tel travail pour des proches, cache l'ambiguïté du rôle qu'ils assument alors de toute façon, que l'activité soit rémunérée ou non. Dans ce contexte, la faute principale du recourant n'est pas d'avoir accepté ce type d'activité, mais de n'avoir pas demandé l'autorisation de l'exercer en tant qu'indépendant. L'autorité intimée ne s'y est pas trompée, puisque sa décision litigieuse ne reproche à aucun moment au recourant l'activité fournie en tant que telle. Or, comme déjà souligné, si le problème principal consiste dans l'absence d'autorisation, on ne peut véritablement apprécier la faute de l'intéressé qu'en examinant l'impact concret de l'activité annexe sur son travail.

En second lieu, il est difficile de déterminer l'importance qu'a pu prendre parmi les taxateurs la rédaction de déclarations pour leurs proches, ainsi que le sens que l'on est sensé donné à cette dernière expression. Plus cette pratique est répandue - et admise -, plus la barrière consistant à remplir quelques déclarations contre rémunération devient facile à franchir. S'agissant du cas présent, l'enquête administrative du 20 novembre 1998 fait état d'auditions des supérieurs hiérarchiques du recourant selon lesquel celui-ci aurait rempli ces dernières années des dizaines de déclarations fiscales. Les procès-verbaux de ces auditions ne figurent pas parmi les pièces versées à la procédure par l'autorité intimée, contrairement par exemple aux procès-verbaux des déclarations du recourant ou de M. F.. Malgré le malaise qu'engendre cet oubli, le résumé de ces auditions démontre que le recourant disposait d'une certaine latitude pour ces activités annexes non-rémunérées, même éventuellement exécutées sur le lieu de travail, et ce probablement en raison de la rapidité avec laquelle il s'acquittait de ses tâches habituelles. Cette circonstance n'est pas sans signification, puisqu'elle contribue, en particulier en ce qui concerne le recourant, à rendre plus floues les "règles du jeu". L'autorité intimée aurait dû prendre cela en compte, ce qu'elle n'a apparemment pas fait.

e. Des considérations qui précèdent, il ressort que le recourant a fait preuve de légèreté, et qu'il n'a pas collaboré à l'établissement des faits de façon satisfaisante, mais aussi que sa faute doit être relativisée, en raison d'une part de l'impact vraisemblablement modeste, voire très faible, qu'a eu son activité annexe sur son travail, et d'autre part du manque de rigueur avec lequel semble avoir été traitée, dans le service du recourant, la question de l'établissement de déclarations pour des tiers. La poursuite des relations de travail est compromise, mais, la gravité de la faute devant être qualifiée de moyenne, il y aurait lieu de prononcer à la place du licenciement une mesure moins incisive.

5.

Le licenciement est en l'espèce une sanction disproportionnée et le recours sera partiellement admis.

Le tribunal de céans proposera à l'autorité intimée la réintégration du recourant (art. 31 al. 2 LPAC).

6.

Vu la solution du litige, il ne sera pas perçu d'émolument.