ATA/518/2002

1.

La société S__________ S.A. (ci-après : S__________ ou la société), dont le but social consiste en l'exploitation d'un bureau d'ingénieurs-conseils, notamment dans le domaine de l'électricité et de l'éclairage, a été constituée le 15 février 1988.

2.

Le 1er avril 1988 est entrée en vigueur une convention signée entre S__________ et la fondation commune LPP de l'UBS concernant la prévoyance professionnelle en faveur des employés de la société. Le plan prévoyait un taux de cotisation du salaire assuré de 12 % pour toutes les tranches d'âge.

3.

En sus de cette affiliation commune, Monsieur été affilié à partir du 1er janvier 1989 à un plan de prévoyance pour cadres, le plan "MAXI" N° 6566.00. Il était le seul employé de la société à bénéficier de cette couverture d'assurance complémentaire.

4.

Au cours des années 1990-1991, l'administration fiscale cantonale (ci-après : AFC) a requis de S__________ des renseignements et des documents afin de procéder à l'établissement de la taxation 1990. Il s'agissait notamment d'informations sur les postes "provision pour débiteurs douteux" et "salaires et charges sociales". La société a remis un exemplaire des règlements des institutions de prévoyance en faveur de son personnel, ainsi qu'une attestation des fondations collectives de l'UBS du 17 septembre 1991. Dans celle-là figurait les salaires assurés et les cotisations versées pour les deux conventions LPP et cadres. Pour l'assurance cadres "MAXI" la part de M. M__________ était de CHF 3'600.- et celle de S__________ de CHF 5'131,80.-.

5.

Par courrier du 20 janvier 1998, l'AFC a informé S__________ de l'ouverture d'une procédure de vérification de ses déclarations fiscales 1993, 1994, 1995 et 1996 ainsi que d'une procédure en rappel d'impôt portant sur les périodes de taxation IFD 1993-94, 1995 et 1996.

Dans ce cadre, S__________ était invitée à lui faire parvenir une attestation annuelle détaillée des montants versés à la fondation de prévoyance LPP, le contrat auprès de la fondation de prévoyance supplémentaire de l'UBS, et le grand-livre pour frais de personnel, sous-traitants, frais généraux et honoraires divers.

6.

Le 29 avril 1998, l'AFC a sollicité la remise de documents supplémentaires, soit une copie du grand-livre pour frais de personnel, sous-traitants, frais généraux et honoraires divers pour 1992, le détail du salaire de M. M__________ pour les années comptables 1992 à 1996, des précisions sur le loyer et les charges, sur les frais forfaitaires et les frais de voiture sur certificats de salaire.

Parmi les documents remis à l'AFC, se trouvait une attestation de la Rentenanstalt du 20 juin 1997, qui montrait que la société avait versé en 1995 pour l'assurance résultant de la convention "MAXI" en faveur de M. M__________, une somme de CHF 9'694.80.- et ce dernier CHF 0.-.

7.

Aux termes de la procédure de contrôle, l'AFC a opéré des redressements intitulés "Fondation collective supplémentaires LPP" s'élevant respectivement à CHF 10'111.- pour la période de taxation ICC 1993, à CHF 9'988.- pour 1994 et à CHF 9'892.- pour 1995.

En outre, le 7 août 1998, l'AFC a notifié à S__________ trois bordereaux rectificatifs ICC de CHF 3'780.60 pour 1993, de CHF 3'558.15 pour 1994 et de CHF 3'524.00 pour 1995, ainsi qu'un bordereau "amende" de CHF 10'863.- motivé par : l'omission de déclarer "par négligence" les prestations que S__________ a faites à son actionnaire, M. M__________.

8.

Le 7 septembre 1998, la société a formé réclamation auprès de l'AFC contre les bordereaux suscités.

En substance, elle exposait qu'elle avait constitué un plan de prévoyance commun pour l'ensemble du personnel, ainsi que des plans complémentaires adaptés aux différentes catégories de personnel. Le premier plan de prévoyance était intéressant, en termes de cotisations, pour les hommes âgés de moins de 44 ans et pour les femmes âgées de moins de 41 ans. Or, lors de son entrée dans la fondation de prévoyance, M. M__________ était âgé de 55 ans et faisait ainsi partie de la tranche la plus défavorable. Les cotisations au plan de prévoyance complémentaire n'avait donc pour effet que de combler légèrement la perte de cotisations.

A titre subsidiaire, S__________ invoquait le salaire modeste de M. M__________ compte tenu de son niveau dans la société. C'était en effet grâce à lui que la société s'était vue attribuer des mandats publics constituant les deux tiers de son chiffre d'affaires. Son départ de la société aurait eu des conséquences désastreuses pour celle-ci. Le plan de prévoyance complémentaire entrait donc dans la saine gestion de la société. Toutes les entreprises tentaient de s'attacher les services de cadres qualifiés, ce notamment par le biais de plans de prévoyance allant au-delà du minimum légal.

9.

Par décision du 29 octobre 1998, l'AFC a dégrevé l'amende infligée pour les périodes fiscales 1993 à 1995 de CHF 5'432.-. La taxation était maintenue pour le surplus.

L'AFC relevait que, outre le plan de prévoyance commun pour l'ensemble du personnel, M. M__________ était seul à être affilié auprès de la fondation pour la prévoyance supplémentaire à raison de cotisations prises en charge en totalité par l'entreprise. Cette affiliation ne pouvait être considérée comme de la prévoyance professionnelle car elle ne satisfaisait pas aux principes régissant celle-ci, à savoir les principes de la collectivité et de l'équivalence relative. Il s'agissait en réalité d'une assurance individuelle qui ne comprenait aucun élément de solidarité et qui ne se différenciait en rien d'un contrat d'assurance-vie (3e pilier). S__________ accordait un avantage injustifié à un actionnaire, violant le principe de l'équivalence en prenant en charge la totalité du coût de l'affiliation de M. M__________, alors que les autres collaborateurs de la société assumaient la moitié du coût de leur prévoyance.

10.

Le 4 décembre 1998, S__________ a recouru contre la décision précitée auprès de la commission cantonale de recours en matière d'impôts (ci-après : la commission) et conclu à son annulation ainsi qu'à l'octroi d'une indemnité de procédure.

Il était excessif de considérer que le seul fait que les primes de prévoyance complémentaires soient supportées exclusivement par l'entreprise entraînait la perte du régime fiscal prévu par la loi fédérale sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité du 25 juin 1982 (LPP - RS 831.40; ci-après : la LPP).

S'agissant des reprises effectuées par l'AFC, celles-ci n'étaient possibles, dans le cas de taxations entrées en force, que si la déclaration était inexacte ou incomplète. Tel n'était manifestement pas le cas en l'espèce, puisque l'AFC disposait déjà dans le cadre de la taxation 1990, de toutes les informations nécessaires à l'établissement des taxations litigieuses. Enfin, la bonne foi de S__________ était incontestable. Aucune des informations transmises pour les taxations 1990 à 1995 n'avait donné lieu à des contestations ou à des reprises, laissant la société en droit de penser qu'une telle prévoyance avait été admise par les autorités fiscales.

11.

Dans sa réponse du 23 avril 1999, l'AFC a rappelé les principes de la collectivité et d'équivalence relative à des mesures de prévoyance en faveur du personnel, principes essentiels de la prévoyance professionnelle, qui n'étaient pas respectés en l'espèce.

Quant au droit d'opérer des reprises sur les taxations entrées en force, ce n'était qu'au cours de la procédure de vérification et suite à sa demande qu'il était apparu que, lors des années fiscales 1993, 1994 et 1995 (ancien droit), une modification de la répartition des cotisations avait été opérée, en ce sens que la société avait financé au cours de ces années l'intégralité du plan de prévoyance complémentaire de M.

12.

Par décision du 13 décembre 2001, la commission a admis le recours de S__________. Selon la jurisprudence du Tribunal administratif, le rappel d'impôt était limité aux cas pour lesquels l'insuffisance de l'impôt était, en quelque mesure, imputable à la façon dont la déclaration avait été établie par le contribuable et l'exclure lorsque cette insuffisance provenait d'une autre cause. Or en l'espèce, force était de constater que les chiffres mentionnés par S__________ sur les déclarations et leurs annexes étaient exacts.

13.

Le 1er février 2002, l'AFC a déposé un recours auprès du Tribunal administratif et conclu à l'annulation de la décision du 13 décembre 2001 de la commission.

Dans son arrêt du 29 mai 2001, concernant la taxation de l'intimée en matière d'impôt fédéral direct, le Tribunal administratif avait confirmé le rappel d'impôt. Il n'y avait pas lieu de s'écarter de cette solution dès lors que les systèmes d'imposition fédéral et cantonal en matière de rappel d'impôt étaient comparables. La réouverture des taxations litigieuses était par conséquent légalement fondée. En effet, ce n'était qu'à la suite de l'ouverture de la procédure de contrôle et des demandes de renseignements auxquelles il avait alors été procédé qu'avaient pu être décelées les inexactitudes des déclarations fiscales et y être remédié, par le biais de la notification des rappels d'impôts.

14.

Par pli du 6 février 2002, la commission a persisté dans les considérants et le dispositif de sa décision.

15.

S__________ a fait parvenir ses observations le 7 mars 2002.

Contrairement à ce que soutenait l'AFC, si les principes étaient similaires en droit fédéral et cantonal, s'agissant des obligations des contribuables et du droit des autorités fiscales de demander des renseignements, il n'en était pas de même s'agissant du rappel d'impôt. Or, en l'espèce, S__________ ayant rendu une déclaration exacte et complète, les conditions d'un rappel d'impôt n'étaient pas remplies.

16.

Un deuxième échange d'écritures a eu lieu à la demande du juge délégué; sur quoi la cause a été gardée à juger.