ATA/647/2016

1.

A______ GmbH (ci-après : A______) est une société à responsabilité limitée sise à Zurich, dont le but consiste en la vente de cartes téléphoniques à des grossistes et en le conseil dans le domaine des services de télécommunications ; elle peut effectuer tous actes qui se rapportent directement ou indirectement à son but.

2.

À partir de mai 2013, l’office cantonal de l’inspection et des relations du travail (ci-après : OCIRT ou l’office) a entrepris le contrôle des relations de travail dans le secteur du commerce de détail, principalement des petits commerces.

3.

À la suite d’une plainte du 24 juin 2014 d’un syndicat concernant la situation des employés de A______, l’OCIRT a, par lettre du 26 août 2014, demandé à celle-ci de lui faire parvenir les documents et renseignements nécessaires à un contrôle des conditions de travail en son sein, avec délai au 15 septembre 2014 au plus tard.

4.

Le 14 octobre 2015, après une prolongation de ce délai, A______ a adressé des documents à l’OCIRT, et, le 12 novembre 2014, elle lui en a adressé d’autres à la demande de l’office formulée le 27 octobre 2014.

5.

L’OCIRT a contrôlé les salaires versés en lien avec les mois travaillés de quatre-vingt employés/promoteurs de A______ entre le 1er février 2013 et le 30 septembre 2014. Il a, dans une liste, récapitulé les rattrapages salariaux pour quatre-vingt employés pour une somme totale de CHF 329'120.62.

6.

Par courrier adressé le 1er décembre 2014 à B______ AG, mandataire de A______, l’OCIRT a constaté que cette dernière ne respectait pas les salaires impératifs prévus dans le contrat-type de travail du commerce de détail du 22 janvier 2013 (CTT-CD - J 1 50.17), en vigueur depuis le 1er février 2013, modifié le 26 novembre 2013 et abrogé avec effet au 1er octobre 2014, à l’égard de l’ensemble des employés de vente soumis audit contrat-type. En effet, dès l’embauche, les salaires contractuels étaient en infraction au CTT-CD ; A______ payait un salaire brut mensuel de CHF 2'800.-, respectivement CHF 3'000.- pour un poste de promoteur à plein temps, soit à 42,5 h hebdomadaires ; or le salaire minimum impératif pour la catégorie la plus basse (employé sans CFC, moins de cinq ans de pratique dans la vente) s’élevait à CHF 3'740.- brut en 2013 respectivement CHF 3'820.- brut par mois en 2014, ceci pour une durée de travail de 42 h hebdomadaires. De plus, A______ opérait des réductions salariales au motif d’absences injustifiées, représentant souvent des montants importants en proportion du salaire de base ; or aucun document transmis n’étayait les allégations d’absences injustifiées. Par ailleurs, les jours d’absence pour cause de maladie ou accident n’étaient pas rémunérés, mais étaient en règle générale rattrapés par du travail effectué le samedi. À cet égard, le montant forfaitaire pour le travail du samedi était inférieur au montant déduit pour une journée d’absence, la journée de travail de 7 h n’étant pas démontrée. Enfin, les documents relatifs aux présences et absences journalières ne précisaient pas le début et la fin de l’activité journalière ni les pauses, de sorte que ces documents n’étaient pas conformes aux art. 46 de la loi fédérale sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce du 13 mars 1964 (LTr - RS 822.11) et 73 de son ordonnance 1 relative à la loi sur le travail du 10 mai 2000 (OLT 1 - RS 822.111).

L’OCIRT demandait à A______ de corriger les salaires des employés concernés avec effet rétroactif, à savoir de verser la différence pour atteindre le salaire minimum de CHF 3'784.52 mensuel brut (salaire minimum pour 42,5 h hebdomadaires) pour la période allant du 1er février 2013 au 31 décembre 2013, et de CHF 3'865.48 mensuel brut (salaire minimum pour 42,5 h hebdomadaires) pour la période du 1er janvier au 30 septembre 2014. Il demandait à l’entreprise de lui faire parvenir les justificatifs permettant d’établir qu’elle avait procédé à la mise en conformité demandée, avec délai au 9 janvier 2015 au plus tard, délai dans lequel celle-ci pouvait également lui faire parvenir ses observations écrites.

Il rendait A______ attentive au fait que, si elle procédait aux rattrapages salariaux demandés, il pouvait réduire, voire renoncer, à l’amende administrative de CHF 5'000.- au plus par infraction prévue par l’art. 9 al. 2 let. c de la loi fédérale sur les conditions minimales de travail et de salaire applicables aux travailleurs détachés en Suisse et sur les mesures d'accompagnement du 8 octobre 1999 (LDét - RS 823.20), et que, si elle faisait obstacle au contrôle, elle était passible de la contravention pénale prévue à l’art. 12 al. 1 let. a LDét.

7.

Par lettre de sa mandataire du 19 décembre 2014, A______ a contesté avoir été avisée et au courant de l’application dans le canton de Genève, depuis le 1er février 2013, du CTT-CD.

8.

Par courrier du 6 janvier 2015, l’OCIRT lui a répondu qu’elle avait été valablement informée des dispositions légales applicables à son domaine d’activité et qu’elle ne pouvait ainsi pas se prévaloir d’une prétendue méconnaissance des salaires minimaux impératifs pour ne pas réparer les infractions commises.

En effet, s’il était exact que le CTT-CD n’avait pas été notifié aux entreprises concernées de manière individuelle, il avait néanmoins fait l’objet de publications dans les éditions de la Feuille d’avis officielle de la République et canton de Genève (ci-après : FAO) des 21 décembre 2012, 25 janvier 2013, 3 décembre 2013 et 17 janvier 2014.

Depuis de nombreuses années, le secteur du commerce de détail était régi par une convention collective de secteur (ci-après : CCT-CD), laquelle avait, suivant les périodes, été étendue. Après une interruption du 1er février 2013 au 30 septembre 2014, ladite convention collective avait à nouveau fait l’objet d’une décision d’extension et était à nouveau applicable au domaine d’activité de

A______ ne pouvait pas nier connaître ces différents dispositifs légaux, après avoir été plusieurs fois condamnée par le Tribunal des prud’hommes du canton de Genève (ci-après : TPH), lequel avait toujours considéré que la CCT- CD étendue était applicable aux promoteurs ; dans la mesure où le CTT-CD avait repris l’intégralité du champ d’application de ladite CCT-CD, il était également applicable au personnel de vente au détail.

A______ était priée de corriger les salaires des employés concernés avec effet rétroactif, à savoir de verser la différence pour atteindre le salaire minimum tel qu’énoncé dans le courrier de l’OCIRT du 1er décembre 2014, d’ici au 3 février 2015 au plus tard, étant en outre rappelé le fait que la société était passible d’une amende administrative tel que déjà mentionné dans ce dernier courrier.

9.

Par lettre d’un avocat zurichois du 3 février 2015, A______ a fait part à l’OCIRT de ce que ses employés n’avaient pas vendu des cartes SIM sur des stands, leur tâche consistant à trouver des grossistes désirant revendre de telles cartes ; ils étaient ainsi actifs dans la recherche de magasins et non dans la vente au détail des cartes SIM. Elle avait besoin d’autorisations de travail pour les étrangers, et aucun fonctionnaire de l’office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM) ne l’avait informée de ce que les contrats ne respectaient pas les lois cantonales. Dès lors, elle n’avait pas l’obligation de changer les contrats.

10.

Par courrier de son conseil genevois nouvellement constitué du 20 février 2015, A______ s’est à nouveau opposée formellement à la demande de mise en conformité du 1er décembre 2014.

Les promoteurs n’étaient aucunement des vendeurs du commerce de détail. En effet, ils effectuaient la distribution de prospectus et flyers auprès des détaillants et du public pour la promotion de la marque C______, la mise à jour permanente des posters et autres affiches de ladite marque auprès des revendeurs et détaillants de celle-ci, principalement des kiosques et agences de transfert d’argent, le « branding », soit l’habillage des vitrines des revendeurs C______ au moyen d’adhésifs publicitaires, enfin la distribution promotionnelle de cartes SIM au public, soit dans l’espace public, soit à l’occasion d’un stand monté auprès de l’un ou l’autre commerce genevois, ces cartes étant offertes au public et leur valeur intrinsèque étant nulle, dès lors qu’aucun crédit prépayé n’était offert à cette occasion, le consommateur ayant toute la liberté de recharger sa carte ultérieurement s’il souhaitait en faire usage.

Pour prouver sa bonne foi, A______ souhaitait vivement pouvoir rencontrer les inspecteurs du travail de l’OCIRT et leur exposer plus en détail son fonctionnement et ses activités sur le territoire genevois.

11.

Par décision du 2 juillet 2015, notifiée le lendemain, l’OCIRT a prononcé à l’encontre de A______ une amende de CHF 5'000.-, fondée sur l’art. 9 al. 2 let. c LDét, fixé l’émolument de sanction à CHF 100.-, réservé une décision fondée sur l’art. 12 LDét et réservé les actions civiles des travailleurs concernés.

Lors du contrôle portant sur les mois de février 2013 à septembre 2014, il avait constaté que l’entreprise ne respectait pas les salaires minimaux prévus à l’art. 2 CTT-CD pour septante-neuf de ses promoteurs, soit la totalité des employés soumis au CTT-CD, entre le 1er février 2013 et le 30 septembre 2014. La différence de salaire constatée était de CHF 984.50 par travailleur et par mois en 2013 et de CHF 865.50 par travailleur et par mois en 2014, le rattrapage salarial total s’élevant donc à CHF 329'120.-. Par rapport au salaire obligatoire, la sous-enchère salariale pratiquée par la société était par conséquent particulièrement importante.

12.

Par acte déposé le 1er septembre 2015 au greffe de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative), A______ a formé recours contre cette décision, concluant préalablement à ce que ladite chambre constate qu’elle n’était pas soumise au CTT-CD, annule ladite décision, déboute l’intimé de tout autre ou contraire conclusion et le condamne en tous les « frais et dépens » de la procédure.

D’une part les promoteurs n’exerçaient pas le métier de vendeur et ne concluaient aucun contrat de vente avec le public qu’ils rencontraient et renseignaient. D’autre part, ces activités de promotion avaient lieu dans des lieux extrêmement divers, A______ ne possédant aucun bâtiment ni aucun magasin ou local où elle exerçait ses activités, alors que la vente de détail supposait qu’elle soit effectuée, selon la définition de la convention collective neuchâteloise du commerce de détail, dans des magasins ou locaux sur rue ou à l’étage ou, selon ce qui était exigé par le droit fédéral, dans un bâtiment.

Il était exact que la recourante n’avait pas remis en cause le jugement du TPH du 8 novembre 2013 (JTPH/373/2013), à teneur duquel l’employée, promotrice, vendait des cartes SIM A______ sur des stands situés à Genève et bénéficiait par conséquent de la CTT-CD dans sa version 2011, ce pour des raisons d’économie de procédure. Ce jugement ne faisait pas pour autant autorité en la matière, non seulement car il se rapportait à la CCT-CD 2011 et non au CTT-CD, mais surtout car il reposait sur une constatation de faits erronés, à savoir que la promotrice en question faisait de la vente de cartes SIM, ce qui n’était pas le cas. Concernant l’autre catégorie de ses employés que les promoteurs, à savoir les employés marketing, un jugement du TPH du 5 novembre 2013 (JTPH/367/2013) avait considéré que la tâche d’un employé engagé en qualité de marketing consistait à trouver des grossistes désirant revendre des cartes SIM A______ et que le projet de certificat de travail déposé en audience indiquait que celui-ci était actif dans la recherche de grossistes et non dans la vente au détail de cartes SIM de sorte que la CCT-CD n’était pas applicable au cas d’espèce.

13.

Dans sa réponse du 5 octobre 2015, l’OCIRT a conclu, « avec suite de frais et dépens », au rejet du recours de A______ et à la confirmation de la décision attaquée.

Les demandes de permis de travail pour des travailleurs en provenance de l’étranger déposées par la recourante n’avaient pas toutes reçu une réponse positive de l’OCIRT, faute d’un salaire respectant le salaire minimum impératif, ce que montraient les lettres qu’il avait adressées à A______ en 2009 suite aux demandes de celle-ci pour des autorisations de séjour pour des « représentants/vendeurs ». Par ailleurs, dans une demande du 25 janvier 2012, soit une période où les conditions de travail pour les entreprises non signataires de la CCT-CD n’étaient régies par aucun dispositif légal ou réglementaire impératif, la société avait demandé une autorisation de séjour pour prise d’emploi d’un employé « promoteur de vente » alors que, pour le même travailleur, le 20 mai 2014, soit en période d’application du CTT-CD, elle avait qualifié celui-ci de « promoteur », induisant ainsi en erreur les autorités et contournant l’examen des permis de travail afin de pouvoir appliquer les salaires à sa guise. En effet, les membres de la commission tripartite ne pouvaient pas connaître toutes les entreprises dont le siège était situé dans un autre canton, pas plus que leur domaine d’activité. De plus, le nom de la société A______ ne faisait pas nécessairement penser au service C______ et la confusion entre les branches d’activité et les métiers était garantie lorsque la fonction « promoteur » dans le domaine de la télécommunication était indiquée. Par conséquent, la recourante ne pouvait pas, sans faire preuve d’une mauvaise foi crasse, se prévaloir d’un permis de travail pour justifier la non-application des salaires minimaux prévus par le CTT-CD.

14.

Par courriers des 29 octobre et 18 décembre 2015, A______ a sollicité l’audition de témoins.

15.

Il ressort ce qui suit de l’instruction de la cause.

a. À teneur de la clause III.A de deux contrats de travail conclus entre A______ et des employeurs promoteurs les 20 juin 2012 et 2 septembre 2013, et produit par l’intimée avec sa réponse, « les tâches confiées à l’Employé [étaient] notamment la promotion et la vente des produits A______ et C______ ». La version du 2 septembre 2013 faisait suite à une modification d’avril 2013 et a été modifiée en 2014, sur des points non précisés.

Selon la clause IV.A.a du contrat du 20 juin 2012, « le salaire brut de l’Employé [s’élevait] à 2'800 CHF, payable 12 fois l’an. Une commission de Frs. 3 par carte SIM [était] attribuée si l’employé(e) [avait] atteint le quota de vente fixé à 300 cartes SIM par mois ». En vertu de la même clause du contrat du 2 septembre 2013, « le salaire brut de l’Employé [s’élevait] à 2'800 CHF, payable 12 fois l’an. Une commission de 0 à 50 SIM 00.00 Fr Bonus, 50 à 100 SIM

1.00.

Fr Bonus, 100 à 200 SIM 1.50 Fr. Bonus, 200 à 300 SIM 2.50 Fr Bonus, plus de 300 SIM 3.50 Fr Bonus ».

b. Une audience de comparution personnelle et d’enquêtes s’est tenue le 8 mars 2016 devant le juge délégué. Les déclarations, en parties évasives, de M. D______, témoin, qui était le gérant de A______ de mai 2013 à octobre 2015, ne seront pas retenues, alors que celles, précises, du nouveau gérant, M. E______, domicilié à Zurich, qui correspondent pour l’essentiel aux témoignages de Mme F______ et M. G______, respectivement promotrice à Genève et employé aux ressources humaines au siège de la recourante à Zurich, le seront.

Il y avait trois types d’employés de A______ : les employés de bureau, les employés marketing et les employés promoteurs. A______ et la société anonyme C______ AG (ci-après : C______) avaient le même propriétaire et le même gérant respectivement administrateur unique. Les employés de C______ étaient sous contrat de travail de A______.

Les employés marketing de A______ remettaient des cartes SIM aux propriétaires des magasins, en quantité nécessaire.

Dans le cadre de la promotion des produits C______, les promoteurs commençaient le matin leur travail au bureau de A______ à Genève et étaient envoyés par celui-ci dans les magasins où il y avait des posters et, dans la plupart des cas, un stand C______. Ils conseillaient et expliquaient aux clients qui venaient en quoi consistaient les produits C______, les offres et abonnements ainsi que le fonctionnement. Ils ne remettaient pas des objets contre un paiement ni n’encaissaient rien eux-mêmes. Ils ne distribuaient que des cartes SIM et les prospectus, étant précisé qu’ils n’avaient pas sur eux-mêmes de cartes SIM, mais ils les demandaient aux propriétaires du magasin une fois arrivés. S’ils distribuaient une carte SIM, ils devaient enregistrer sur place le client avec sa carte d’identité ou son passeport et activaient ladite carte (au moyen d’une tablette informatique connectée sur internet, voire de leur téléphone portable), et notaient sur un « formulaire d’inscription » – le contrat – ses références, c’est-à-dire nom, prénom, adresse, date de naissance, numéro de la pièce d’identité et signature du client. Sans enregistrement des données des clients, les cartes SIM ne pouvaient pas fonctionner. En 2013 et 2014, les cartes SIM avaient toujours un crédit de

CHF 5.- ou 10.- lorsqu’elles étaient remises par les promoteurs, mais malgré ces crédits, ces cartes étaient toujours remises gratuitement. Il arrivait aussi que le propriétaire du magasin vende la carte SIM pour CHF 1.- ou 2.- sans l’intervention du promoteur. Depuis le deuxième semestre 2014 environ, les promoteurs n’avaient le droit d’activer que des cartes SIM où il n’y avait aucun crédit, alors que le propriétaire du magasin pouvait le faire jusqu’à CHF 10.-. Le client pouvait tout de suite ou plus tard aller acheter une recharge pour pouvoir effectuer des appels avec la carte SIM, la réception d’appel étant quant à elle d’emblée possible même sans crédit. Il arrivait aussi que des clients de C______ ayant déjà une carte SIM rechargée demandaient aux promoteurs de l’aide pour activer de nouvelles offres, notamment par les paramètres d’activation par rapport à l’internet C______. Le soir, les promoteurs revenaient au bureau pour signer une feuille selon laquelle ils étaient présents et remettre les contrats signés par les clients.

En plus du salaire mensuel fixe, les promoteurs recevaient une commission ou bonus lorsque le client auquel ils avaient fait signer eux-mêmes le contrat rechargeait la première fois sa carte SIM, dont le montant était le même quel que soit celui de la recharge. Il s’agissait d’une gratification pour l’activation des cartes SIM ; si c’était le promoteur qui l’avait effectuée, c’était lui qui recevait le bonus et si c’était le propriétaire du magasin, c’était lui qui le recevait. Le bonus de Mme F______ pouvait se monter suivant les mois notamment à environ CHF 400.- ou CHF 500.-.

c. Lors de l’audience, A______ a produit deux cahiers des charges établis par « l’Institut suisse de santé au travail », l’un concernant la fonction de « commercial (marketing) », l’autre concernant celle de « promoteur » à Genève. À teneur de ce dernier, la « distribution de brochures au stand de promotion » représentait 20 % du temps, l’« explication des offres et conseils aux clients » 50 %, le poste « pourvoir les clients intéressés d’une carte SIM non chargée » - y compris en « [expliquant] la procédure de chargement de la carte SIM » et en « [demandant] un document d’identité au client et relevant les champs demandés (nom, prénom, numéro de carte, etc.) » - 20 %, enfin le poste « faire des comptes rendus au responsable de l’agence locale » 10 %.

d. À la demande du juge délégué de produire un exemple de certificat de travail d’un promoteur établi durant la période de février 2013 à septembre 2014, la recourante a versé à la procédure le 22 mars 2016 un certificat de travail – caviardé – certifiant qu’un homme avait été employé au sein de A______ du 26 avril 2012 au 28 février 2014 « en fonction de représentant des ventes à notre bureau de Genève ».

A______ a également produit à cette même date, et à la demande du juge délégué, un « formulaire d’inscription » qu’un promoteur avait fait signer le 1er mars 2016 à un client. Ce dernier y « [acceptait] les conditions générales de vente de C______ AG » et, en bas, sous « ID Vendeur », étaient inscrits des chiffres suivis d’un nom, à côté desquels figurait la signature dudit « vendeur » sur le tampon du kiosque.

16.

Dans ses observations après enquêtes du 25 avril 2016, A______ a persisté dans les conclusions de son recours.

17.

Dans ses observations après enquêtes du même jour, l’OCIRT en a fait de même et a produit en annexe de nouvelles pièces, dont les conditions générales de C______ au 12 avril 2016 selon son site internet.

18.

Par écrit du 2 mai 2016, la recourante a spontanément répliqué en lien avec les nouveaux arguments et nouvelles pièces de l’intimé.

Notamment le certificat caviardé qu’elle avait produit le 22 mars 2016 était destiné à un homme qui exerçait la fonction de « Branding Staff », soit celle d’un habilleur de vitrines commerciales. Au besoin, l’audition de cet homme était demandée.

19.

Par lettre du 11 mai 2016, la chambre administrative a informé les parties de ce que la cause était gardée à juger.

20.

Pour le reste, les arguments des parties seront repris, en tant que de besoin, dans la partie en droit ci-après.