ATA/68/2023

A.

a. Monsieur B______, né le ______1981, est ressortissant d'Australie, de même que son épouse, Madame A______, née le ______1977 et leurs deux enfants,

b. Le 14 juin 2021, l’office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM) a refusé de leur délivrer une autorisation de séjour et a prononcé leur renvoi de Suisse.

M. B______ avait déposé une demande d'autorisation de séjour pour cas de rigueur le 19 avril 2018, déclarant être arrivé à Genève en janvier de la même année et alléguant avoir subi des persécutions en Australie. Toutefois, ni lui ni sa famille n'avaient déposé de demande d'asile en Suisse. Il était sans activité lucrative et bénéficiait de prestations sociales depuis le 1er juillet 2018. Il faisait l'objet de deux enquêtes pénales et avait été condamné par le Ministère public du canton de Genève en 2019 à une peine pécuniaire de 30 jours-amende.

À teneur d'un certificat médical établi le 25 mars 2021, il souffrait d’un état post-traumatique et d’un épisode dépressif moyen, sans syndrome somatique. Son traitement médical consistait en la prise d'antidépresseurs, d'anxiolytiques et de somnifères, durant un à deux ans. De plus, il devait effectuer un bilan à la consultation de Troubles de l'Humeur des Hôpitaux universitaires de Genève (ci-après : HUG) afin d'exclure une comorbidité (trouble bipolaire). Enfin, le patient craignait de retourner en Australie où il risquait d'être assassiné. À teneur d'un certificat médical du 22 mars 2021, il souffrait également d'une hernie discale L4 – L5 avec fracture B2 L4 L5, le traitement consistant en la prise d'antalgiques et des contrôles cicatriciel et d’adaptation antalgique.

Il convenait de relativiser la durée du séjour en Suisse de M. B______ et sa famille en lien avec le nombre d'années passées dans son pays d'origine et le fait qu'il était arrivé en Suisse à l'âge de 37 ans. Il ne pouvait pas se prévaloir d'une intégration sociale ou professionnelle particulièrement marquée au point de devoir admettre qu'il ne pourrait quitter la Suisse sans être confronté à des obstacles insurmontables. Il n'avait pas non plus acquis des connaissances professionnelles ou des qualifications spécifiques qu'il ne pourrait plus mettre en pratique en Australie. Ses déclarations relatives à des persécutions de la part de l'extrême droite australienne et à des intimidations d'un groupe islamique radical n'emportaient pas conviction, faute d'être suffisamment étayées.

c. Le recours interjeté par M. B______ et sa famille contre cette décision auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) a été déclaré irrecevable par jugement du 5 octobre 2021 pour défaut de paiement de l'avance de frais dans le délai imparti.

B.

a. Le 8 octobre 2021, M. B______ et sa famille ont requis auprès de l'OCPM la reconsidération de sa décision du 14 juin 2021.

En sus des précédentes explications au sujet des menaces et tentatives d'assassinat dont il avait fait l'objet en Australie, il a relevé que des investigations étaient en cours par l'ambassade de Suisse en Australie lorsque l'OCPM avait rendu sa décision. Celles-ci devaient être menées à terme.

À la suite de son arrestation le 18 octobre 2020, il avait déposé plainte pénale contre des policiers pour des violences et des humiliations importantes dont il avait été l’objet. La procédure était toujours en cours et il avait été auditionné par l'inspection générale des services le 16 juin 2021. Le 13 février 2021, alors qu'il souffrait toujours des séquelles de son arrestation, il avait eu un accident de voiture qui avait fortement aggravé son état de santé. Il avait subi une opération chirurgicale ayant entraîné des complications, nécessitant d’autres interventions. Il souffrait d'un trouble dépressif, d'un syndrome de stress post-traumatique et de troubles importants de la mémoire. Un trouble bipolaire ne pouvait être exclu.

Depuis la décision du 14 juin 2021, sa situation avait défavorablement évolué, puisqu’il n'était plus en mesure de marcher et se déplaçait toujours en chaise roulante. Il n'était pas en mesure de voyager. Les soins dont il bénéficiait étaient très spécifiques et ne pouvaient être poursuivis dans un autre pays. La présence de son épouse était absolument indispensable, dans la mesure où il avait perdu toute indépendance dans l'exécution de ses tâches quotidiennes. Une demande était en cours auprès de l'assurance-invalidité. L'ensemble de ces éléments devait entraîner l'octroi d'une autorisation de séjour pour cas individuel d'extrême gravité, à tout le moins, une admission provisoire.

b. Par décision du 25 mars 2022, l'OCPM a refusé d'entrer en matière sur cette demande de reconsidération.

La péjoration de l’état de santé physique et psychique de M. B______ était certes un élément nouveau, mais pas important au point de remettre en question la décision du 14 juin 2021. Le fait qu'une demande de rente d'invalidité soit à l'examen n'était pas non plus un élément nouveau important, étant rappelé qu'une telle rente serait exportable en Australie. Les allégations de persécution en Australie avaient été suffisamment instruites et rien ne démontrait que de telles menaces avaient existé ou qu'elles seraient encore d'actualité. L’instruction de la procédure pénale dont il se prévalait était terminée.

C.

a. Le 20 avril 2022, M. B______ et son épouse ont recouru contre cette décision auprès du TAPI et conclu implicitement à son annulation, revenant sur la détérioration de l'état de santé de M. B______ et sur les démarches qu'ils poursuivaient par « les canaux diplomatiques » afin d'ouvrir une enquête internationale au sujet des problèmes rencontrés en Australie.

b. Ils ont complété leur recours le 10 mai 2022 en demandant la restitution de l'effet suspensif. L'état physique de M. B______ s'était considérablement aggravé depuis la décision litigieuse du 25 mars 2022. Un rapatriement, pour autant qu'il soit possible médicalement, ce qui était contesté, lui ferait courir un danger immédiat, comme le confirmait son avocat australien en faisant référence aux menaces qui pesaient sur sa vie.

c. Le 23 mai 2022, l'OCPM a conclu au rejet du recours et s'est opposé à la restitution de l'effet suspensif au recours. Un délai au 3 juillet 2022 serait néanmoins imparti à la famille pour quitter la Suisse, afin de permettre à l'enfant C______ de terminer l'année scolaire en cours et à M. B______ d'organiser le départ.

d. Par décision du 11 juillet 2022, le TAPI a rejeté la demande d'effet suspensif et de mesures provisionnelles. La demande de reconsidération avait été déposée trois jours seulement après le jugement d'irrecevabilité du 5 octobre 2021. Elle semblait ainsi avoir eu pour finalité de poursuivre la procédure judiciaire qui venait de s'achever. Compte tenu du fait que la demande de reconsidération s'appuyait, pour l'essentiel, sur une évolution de la situation préexistante et non sur des éléments entièrement nouveaux, il ne se justifiait pas de déroger à la règle selon laquelle les demandes de reconsidération n'entraînaient pas d'effet suspensif.

e. Mme A______ et M. B______ ont répliqué sur le fond le 2 août 2022.

C'était à tort que l'OCPM, évoquant notamment le standard médical disponible en Australie, considérait que l'évolution défavorable de la santé de M. B______ n'était pas à ce point importante qu'elle justifie une reconsidération de leur cas. Il avait besoin de soins quotidiens et était dépendant d'autrui pour ses besoins essentiels journaliers. Il faisait en outre l'objet de deux procédures pénales, dans lesquelles il sollicitait une expertise médicale pour laquelle sa présence était indispensable. Il en allait de même dans la procédure administrative initiée auprès de la commission de surveillance des professions de la santé et des droits des patients. Enfin, il n'apparaissait pas que l'exécution de son renvoi et celui de sa famille en Australie soit possible, licite et raisonnablement exigible, étant donné qu'il y était menacé à la suite de son activité d'espionnage pour le gouvernement contre les mouvements islamiques fondamentalistes.

f. Le 8 août 2022, M. B______ a produit un certificat médical attestant qu'il présentait de graves séquelles après une arthrodèse lombo-sacrée. Une enquête était en cours pour déterminer les responsabilités. Sa situation nécessitait une prise en charge à long terme avec de la rééducation complexe.

Pour toutes ces raisons, il était impératif qu'il puisse rester en Suisse où avait eu lieu la chirurgie et où était organisée la suite de la prise en charge.

g. Par jugement du 5 septembre 2022, le TAPI a rejeté le recours du 20 avril 2022.

La demande de reconsidération, formée seulement trois jours après le jugement d'irrecevabilité du 5 octobre 2021, se fondait entièrement sur des éléments que les intéressés auraient déjà pu faire valoir auprès de l'OCPM avant qu'il ne rende sa décision du 14 juin 2021 ou à tout le moins dans le cadre de leur recours contre cette décision. Ce n'était pas en raison de la survenance de faits nouveaux et importants qu'ils avaient formulé leur demande de reconsidération, mais plutôt pour tenter de poursuivre par un biais détourné la procédure précédente, close par un jugement d'irrecevabilité.

Les risques qu'ils alléguaient encourir en cas de retour en Australie avaient déjà été examinés dans la décision du 14 juin 2021. Les problèmes de santé de M. B______ n'étaient pas survenus subitement entre le jugement du 5 octobre 2021 et la demande de reconsidération du 8 octobre 2021, et leur évolution avait déjà été prise en compte au moment où la précédente procédure s'était terminée devant le TAPI. Les procédures pénales auxquelles l’intéressé souhaitait pouvoir participer étaient elles aussi déjà en cours. Les intéressés n'expliquaient pas en quoi le dépôt d'une demande de prestations de l'assurance-invalidité devait être considéré comme un motif d'autorisation de séjour pour cas individuel d'extrême gravité, de sorte que même s'il fallait considérer cette demande comme un fait nouveau, il ne s'agissait pas d'un élément justifiant une reconsidération. Le refus d'entrer en matière de l'OCPM était ainsi fondé.

D.

a. Le 22 août 2022, Mme A______ et M. B______ ont, par une écriture de 59 pages au contenu prolixe et confus, recouru auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre le jugement du TAPI du 11 juillet 2022, concluant à son annulation et au prononcé de l'effet suspensif.

b. Le 29 août 2022, l'OCPM a conclu au rejet du recours précité.

c. Les 13 et 26 septembre, de même que le 3 octobre 2022, les recourants ont, après avoir consulté le dossier relatif à la présente procédure au greffe de la chambre administrative à deux reprises, relevé que celui-ci était incomplet – notamment que l'OCPM aurait dissimulé des pièces et informations et que des preuves pertinentes dans la procédure pénale manquaient – et demandé la tenue d'une audience afin d'exercer oralement leur droit d'être entendus. Ils avaient sollicité l'assistance juridique.

d. Le 13 octobre 2022, les intéressés ont recouru auprès de la chambre administrative contre le jugement du TAPI du 5 septembre 2022, concluant à son annulation, à l'admission de leur demande de reconsidération du 8 octobre 2021 et à être mis au bénéfice d’une autorisation de séjour provisoire.

Le TAPI avait procédé à une interprétation arbitraire de l'art. 48 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10). Il avait aussi violé leur droit d'être entendus en n'examinant pas la possibilité d’une mise au bénéfice d'un permis humanitaire, y compris à titre provisoire, pour une courte durée, ni la question de leur renvoi en Australie, lequel n'apparaissait pas, en l'état, possible, licite ou raisonnablement exigible.

L'état de santé physique et psychologique de M. B______ s'était manifestement aggravé. Il souffrait de paraplégie et avait perdu toute indépendance physique. Ils seraient en danger de retour dans leur pays d'origine et le gouvernement australien n'apparaissait pas en mesure de les protéger. Ces éléments étaient attestés par pièces versées à la procédure. Sa présence était nécessaire dans le cadre des procédures administrative et pénales en cours.

Les conditions d'admission de la demande en reconsidération étaient ainsi réalisées.

e. Le 7 novembre 2022, les recourants ont transmis copie d'un rapport d'examen électroneuromyographique effectué le 11 octobre 2022 confirmant que B______ souffrait de troubles de la mobilité au niveau des membres inférieurs, de pseudarthrose chronique aggravée par l'utilisation d'une chaise roulante et d'un déambulateur, entraînant au niveau de ses mains, ses poignets et ses bras des « décharges électriques, des douleurs, étirement avec des lâchages d'objets par les mains ». Cet examen mettait en évidence des signes compatibles avec un syndrome du tunnel carpien bilatéral, un peu plus marqué à droite avec une atteinte essentiellement myélinique. Un avis de chirurgie de la main et une adaptation de moyens auxiliaires à la maison semblaient indiqués.

Selon les recourants, ces éléments constituaient des faits nouveaux ouvrant la voie d'une demande de reconsidération de la décision de l'OCPM du 14 juin 2021.

f. Le 10 novembre 2022, l'OCPM a conclu au rejet du recours. Les arguments soulevés par les recourants étaient semblables à ceux présentés par-devant le TAPI. Les problèmes de santé de M. B______ évoqués dans le courrier du 7 novembre 2022 et attestés par le certificat médical du 11 octobre 2022 ne constituaient pas une modification notable des circonstances, l'accès aux soins essentiels étant garanti en Australie.

g. M. B______ a été admis au bénéfice de l'assistance juridique le 5 décembre 2022, avec effet au 7 septembre 2022.

h. Le 15 décembre 2022, les recourants ont répliqué, persistant dans leurs conclusions et leur précédente argumentation. L'OCPM errait en affirmant que les éléments exposés dans le cadre de leur recours étaient en substance les mêmes que ceux invoqués devant le TAPI. L'état de santé du recourant s'était considérablement dégradé depuis la décision du 14 juin 2021. Par ailleurs, deux audiences avaient été appointées les 3 et 6 mars 2023 dans le cadre de la procédure pénale concernant sa plainte contre un agent de police.

i. Sur quoi, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.