ATA/706/2022

1) Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).

2) Les recourants font valoir une violation de leur droit d'être entendu, le TAPI n'ayant pas procédé aux mesures d'instruction qu'ils avaient requises. Devant la chambre administrative, ils demandent l'audition de Mme F______ et architecte au sein de A______ ayant suivi les travaux et J______, ingénieur civil. Ces témoignages permettraient de prouver qu'aucune violation d'une mesure de protection patrimoniale n'avait eu lieu et que la pratique de déposer une requête en autorisation complémentaire pour régulariser des modifications du projet, liées notamment à des contraintes techniques, structurelles et sécuritaires, était fréquente.

a. Tel qu’il est garanti par l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), le droit d’être entendu comprend notamment le droit pour l’intéressé d’offrir des preuves pertinentes, de prendre connaissance du dossier, d’obtenir qu’il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l’administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s’exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 142 III 48 consid. 4.1.1 ; 140 I 285 consid. 6.3.1 ; arrêts du Tribunal fédéral 1B_539/2019 du 19 mars 2020 consid. 3.1 ;2C_203/2019 du

4 juillet 2019 consid. 2.1 et les arrêts cités). Le droit de faire administrer des preuves n’empêche cependant pas le juge de renoncer à l’administration de certaines preuves offertes et de procéder à une appréciation anticipée de ces dernières, en particulier s’il acquiert la certitude que celles-ci ne l’amèneront pas à modifier son opinion ou si le fait à établir résulte déjà des constatations ressortant du dossier (ATF 145 I 167 consid. 4.1. ; 140 I 285 consid. 6.3.1 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_41/2020 du 24 juin 2020 consid. 5.1.1 ;2C_203/2019 du 4 juillet 2019 consid. 2.1 ; ATA/631/2020 du 30 juin 2020 consid. 2 a et les arrêts cités). Le droit d'être entendu ne contient pas non plus d’obligation de discuter tous les griefs et moyens de preuve du recourant ; il suffit que le juge discute ceux qui sont pertinents pour l'issue du litige (ATF 141 III 28 consid. 3.2.4 ; arrêts du Tribunal fédéral 9C_245/2020 du 12 juin 2020 consid. 3.2.1 ; ATA/631/2020 du 30 juin 2020 consid. 2a).

b. En l'espèce, les recourants ont pu exposer leurs arguments de façon détaillée dans leurs écritures et la procédure contient notamment toutes les pièces liées aux autorisations de construire concernées. En outre, deux témoins ainsi que l'architecte recourant ont été entendus dans le cadre de la procédure connexe A/2795/2020 concernant le refus d'autorisation de construire qui a donné lieu au jugement du TAPI du 7 septembre 2021 (JTAPI/908/2021).

Les actes d’instruction demandés par les recourants ne sont donc pas nécessaires à la solution du litige, comme cela ressort également des considérants qui suivent.

À l’instar du TAPI, la chambre de céans considère que le dossier est complet et en état d’être jugé, et il ne sera ainsi pas donné suite aux demandes d’actes d’instruction formulées.

Pour les mêmes motifs, le grief de violation du droit d'être entendu par le TAPI sera écarté.

3) Les recourants contestent le principe et la quotité de l'amende infligée par le département le 27 juillet 2020 et confirmée par le TAPI dans son jugement du 22 février 2022.

a. Sur tout le territoire du canton nul ne peut, sans y avoir été autorisé, notamment élever tout ou partie une construction ou une installation, notamment un bâtiment locatif, industriel ou agricole, une villa, un garage, un hangar, un poulailler, un mur, une clôture ou un portail (art. 1 al. 1 let. a LCI) ; modifier même partiellement le volume, l'architecture, la couleur, l'implantation, la distribution ou la destination d'une construction ou d'une installation (let. b), démolir, supprimer ou rebâtir une construction ou une installation (let. c).

b. Selon son art. 1 al. 1, la LDTR a pour but de préserver l'habitat et les conditions de vie existants ainsi que le caractère actuel de l'habitat dans les zones visées à son art. 2. À cet effet, et tout en assurant la protection des locataires et des propriétaires d'appartements, elle prévoit notamment à l'art. 1 al. 2 des restrictions à la démolition, à la transformation et au changement d'affectation des maisons d'habitation (let. a) et l'encouragement à des travaux d'entretien et de rénovation raisonnables et proportionnés des maisons d'habitation (let. b).

Selon l'art. 9 al. 1 LDTR, une autorisation est nécessaire pour toute transformation ou rénovation. L'autorisation est accordée notamment lorsque la réalisation d'opérations d'aménagement ou d'assainissement d'intérêt public le commande (let. b) ou pour les travaux de rénovation (let. e), c'est-à-dire la remise en état, même partielle, de tout ou partie d'une maison d'habitation, en améliorant le confort existant sans modifier la distribution des logements (art. 3 al. 1 let. d LDTR). Celui qui contrevient aux dispositions de la LDTR est passible des mesures et des sanctions administratives prévues par les art. 129 à 129 LCI, et des peines plus élevées prévues par le code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP – RS 311.0 ; art. 44 al. 1 LDTR).

c. Est passible d'une amende administrative de CHF 100.- à CHF 150'000.- tout contrevenant à la LCI et à la LDTR (art. 137 al. 1 LCI). Le montant maximum de l'amende est de CHF 20'000.- lorsqu'une construction, une installation ou tout autre ouvrage a été entrepris sans autorisation mais que les travaux sont conformes aux prescriptions légales (art. 137 al. 2 LCI). Il est tenu compte, dans la fixation du montant de l'amende, du degré de gravité de l'infraction. Constituent notamment des circonstances aggravantes la violation des prescriptions susmentionnées par cupidité, les cas de récidive et l'établissement, par le MPQ ou le requérant, d'une attestation, au sens de l'art. 7, non conforme à la réalité (art. 137 al. 3 LCI).

d. L'art. 137 al. 1 LCI érige la contravention aux ordres donnés par le département (let. c) en infraction distincte de la contravention à la LCI et à ses règlements d'application (let. a et b). De par sa nature, cette infraction est très proche de celle visée par l'art. 292 CP (insoumission à une décision de l'autorité). À l'instar de cette disposition pénale, la condamnation de l'auteur pour infraction à l'art. 137 al. 1 let. a LCI n'a pas pour effet de le libérer du devoir de se soumettre à la décision de l'autorité. S'il persiste dans son action ou son omission coupables, il peut être condamné plusieurs fois pour infraction à l'art. 137 al. 1 let. c LCI, sans pouvoir invoquer le principe ne bis in idem, dès lors que l'on réprime à chaque fois une autre période d'action ou d'omission coupables (Bernard CORBOZ, Les infractions en droit suisse, 3ème éd., 2010, vol. 2, n. 32 ad art. 292 CP p. 551). De plus, la sanction de l'insoumission peut être augmentée chaque fois qu'une menace de l'appliquer est restée sans effet (Blaise KNAPP, Précis de droit administratif,

4ème éd., 1991, n. 1'721 et les références citées ; ATA/147/2014 du 11 mars 2014 consid. 11).

e. Les amendes administratives prévues par les législations cantonales sont de nature pénale, car aucun critère ne permet de les distinguer clairement des contraventions pour lesquelles la compétence administrative de première instance peut au demeurant aussi exister. C’est dire que la quotité de la sanction administrative doit être fixée en tenant compte des principes généraux régissant le droit pénal (ATA/709/2021 du 6 juillet 2021 consid. 12c ; Pierre MOOR/Étienne POLTIER, Droit administratif, vol. 2, 3ème éd., 2011, p. 160 n. 1.4.5.5 ; plus nuancé : Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2ème éd., 2018, p. 413 n. 1211).

f. En vertu de l'art. 1 al. 1 let. a de la loi pénale genevoise du 17 novembre 2006 (LPG - E 4 05), les dispositions de la partie générale du CP s'appliquent à titre de droit cantonal supplétif. On doit cependant réserver celles qui concernent exclusivement les juridictions pénales (notamment les art. 34 ss, 42 ss, 56 ss, 74 ss et 106 al. 1 et 2 CP ; ATA/559/2021 du 25 mai 2021 consid. 7d ; ATA/83/2021 du 26 janvier 2021 consid. 5c).

Il est ainsi nécessaire que le contrevenant ait commis une faute, fût-ce sous la forme d’une simple négligence (ATA/625/2021 du 15 juin 2021 consid. 4b ; Ulrich HÄFELIN/Georg MÜLLER/Felix UHLMANN, Allgemeines ème Verwaltungsrecht, 8 éd., 2020, p. 343 n. 1493).

g. Selon la jurisprudence constante, l’administration doit faire preuve de sévérité afin d’assurer le respect de la loi et jouit d’un large pouvoir d’appréciation pour infliger une amende. La chambre administrative ne la censure qu’en cas d’excès ou d'abus (ATA/527/2021 du 18 mai 2021 consid. 7c).

L'autorité prend en considération la nature, la gravité et la fréquence des infractions commises, dans le respect du principe de proportionnalité (art. 36 al. 3 Cst. ; ATA/709/2021 du 6 juillet 2021 consid. 12e ; ATA/559/2021 du 25 mai 2021 consid. 7f). Doivent être notamment prises en compte au titre de circonstances aggravantes, le fait d'avoir agi par cupidité, la récidive, la profession de l'auteur de l'infraction ainsi que le nombre élevé ou la proportion importante des appartements ou immeubles concernés par la violation de la LDTR. Au titre de circonstances atténuantes, doivent être prises en compte notamment l'absence de volonté délictuelle, une violation de la LDTR sur un appartement ou un immeuble isolé seulement, le fait qu'une réaffectation en logement soit aisée (ATA/147/2021 du 9 février 2021 consid. 4e ; Emmanuelle GAIDE/Valérie DÉFAGO GAUDIN, La LDTR : Démolition, transformation, rénovation, changement d'affectation et aliénation : immeubles de logement et appartements : loi genevoise et panorama des autres lois cantonales, 2014, p. 490-491 et les jurisprudences citées).

h. L’autorité qui prononce une mesure administrative ayant le caractère d’une sanction doit également faire application des règles contenues aux art. 47 ss CP (principes applicables à la fixation de la peine), soit tenir compte de la culpabilité de l'auteur et prendre en considération, notamment, les antécédents et la situation personnelle de ce dernier (art. 47 al. 1 CP). La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l’acte, par les motivations et les buts de l'auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures (art. 47 al. 2 CP ; ATA/284/2021 du 2 mars 2021 consid. 4c).

i. Selon l'art. 4 al. 1 1ère phr. LCI, le délai de réponse à toute demande d’autorisation est de soixante jours à compter de la date d’enregistrement de la demande. L'al. 3 de cette disposition prévoit que lorsque le département demande des pièces ou renseignements complémentaires nécessaires, le délai est suspendu jusqu’à réception des documents. Le requérant en est avisé par écrit. Enfin, l'al. 4 prévoit que si le requérant n’a pas reçu de réponse dans le délai, il peut aviser le département, par lettre recommandée, qu’il va procéder à l’exécution de ses plans. À défaut de notification de la décision dans un nouveau délai de dix jours à compter de la réception de cet avis, le requérant est en droit de commencer les travaux.

4) Les recourants contestent qu'une infraction ait été réalisée.

En l'espèce, il découle du constat établi le 7 mai 2018, lors de la visite du département, en présence d'un collaborateur de service de la LDTR, et du SMS, que les travaux qui avaient déjà réalisés ne correspondaient pas à ceux prévus par les autorisations délivrées DD 1______/1 et 1______/2 les 22 juillet 2015 et 27 juin 2017.

Les recourants exposent que les éventuelles constatations faites le 7 mai 2018, durant un chantier encore en cours d'exécution, qui montreraient une absence de conformité aux autorisations, ne tenaient pas compte des explications liées aux constats d'ordre technique, soit que dans le cadre des travaux sécuritaires nécessaires afin de compartimenter tous les appartements pour les rendre coupes-feu, conformément aux conclusions de l'entreprise spécialisée en protection contre les incendies et celles de la police du feu notamment, il avait fallu ôter des cloisons trop instables et mettre à nu des planchers et des plafonds. De même, dans le cadre des travaux structurels de renforcement de l'ensemble du bâtiment nécessaires, conformément aux conclusions de l'ingénieur civil, il était inévitable de déposer des cloisons instables qui devaient être conservées en raison de leur valeur patrimoniale conformément aux préavis de la commission des monuments, de la nature et des sites (ci-après : CMNS), du SMS et de la souscommission monuments et antiquités et de mettre à nu des planchers et des plafonds également d'une valeur patrimoniale pour procéder au renforcement. Ils ont par la suite déposé une demande complémentaire visant à régulariser ces travaux.

Ils admettent ainsi que des travaux non couverts par les autorisations déjà délivrées ont été effectués. Contrairement au raisonnement tenu par les recourants, devant la nécessité alléguée de ces travaux, une demande d'autorisation aurait dû être déposée, cette situation étant expressément prévue à l'art. 3 al. 7 let. d LCI pour des travaux présentant un caractère d'urgence. Les recourants n'expliquent d'ailleurs pas pourquoi une telle demande n'a pas été déposée. Ces travaux constituent donc bien une violation aux art. 9 al. 1 LDR et 1 al. 7 LCI.

L'argumentation des recourants quant à l'extinction du mandat dès janvier 2019 n'est pas pertinente, dans la mesure où les faits constitutifs de l'infraction ont été constatés antérieurement et qu'en outre, le département n'a été informé du changement de MPQ que le 11 octobre 2019.

Le grief sera donc écarté et le principe d'une amende acquis.

5) Reste à examiner la quotité de celle-ci.

Les recourants contestent toutes les circonstances aggravantes prises en compte par le département et le TAPI, soit la récidive dans le cadre du dossier I-2______, le statut de professionnel de l'immobilier, la mesure de protection patrimoniale dont bénéficiait le bien ainsi que le fait accompli devant lequel le département avait été mis.

S'agissant de la récidive, peu importent les explications a posteriori données par les recourants qui exposent notamment ne pas avoir contesté l'amende uniquement en raison de la demande de la propriétaire qui voulait que les travaux avancent. Force est de constater qu'une infraction à la LCI a été sanctionnée par le département dans le dossier I-2______ pour des travaux réalisés sans autorisation, ce qui constitue un antécédent dont il doit être tenu compte.

La qualité de MPQ ainsi que celle de professionnel de l'immobilier des recourants constituent également des circonstances aggravantes, selon la jurisprudence (arrêt du Tribunal fédéral 1C_209/2020 du 16 octobre 2020 consid. 2.3.2 ; ATA/604/2022 du 7 juin 2022 consid. 8b ; Emmanuelle GAIDE/Valérie DÉFAGO GAUDIN, La LDTR : Démolition, transformation, rénovation, changement d'affectation et aliénation : immeubles de logement et appartements : loi genevoise et panorama des autres lois cantonales, 2014, p. 490- 491 et les jurisprudences citées).

Quant à la protection patrimoniale dont bénéficie le bâtiment, elle ressort de la loi, laquelle prévoit que dans les quartiers de la Vieille-Ville, en cas de rénovation ou de transformation, les structures intérieures de même que les autres éléments dignes de protection doivent, en règle générale, être sauvegardés (art. 83 al. 3 LCI). Les recourants admettent que les travaux exécutés étaient contraires aux préavis de la CMNS et du SMS, notamment. La circonstance aggravante n'est ainsi pas contestable en l'occurrence.

Finalement, la circonstance du fait accompli est bien réalisée en l'espèce puisque le département a pu constater que des travaux non autorisés avaient été réalisés. Le fait que l'amende n'ait été prononcée que de nombreux mois après, alors que la demande d'autorisation visant à légaliser les travaux avait déjà été déposée, n'est ainsi pas pertinent et une éventuelle lenteur dans la prise de décision par le département, telle qu'alléguée, non plus (ATA/668/2022 du 28 juin 2022 dans la procédure concernant la sanction prononcée contre la propriétaire du bâtiment).

Les recourants font encore valoir comme circonstance atténuante l'absence de volonté délictuelle. Cette argumentation, pour le moins téméraire, ne saurait être retenue, s'agissant de la réalisation de travaux sans autorisation, de surcroît dans un bâtiment soumis à la LDTR et sis dans la zone protégée de la Vielle-Ville, par un MPQ.

En conséquence, il appert que les griefs doivent être écartés.

Compte tenu de ce qui précède, il faut constater que le département n'a pas abusé de son large pouvoir d'appréciation en fixant l'amende à CHF 15'000.-, soit aux trois quarts du maximum prévu de CHF 20'000.- (art. 137 al. 2 LCI), les recourants n'alléguant par ailleurs pas de difficultés financières.

Infondé, le recours sera rejeté.

6) Vu l'issue du litige, un émolument de CHF 1'500.- sera mis à la charge conjointe des recourants, qui succombent (art. 87 al. 1 LPA). Il ne sera alloué aucune indemnité de procédure (art. 87 al. 2 LPA).

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