ATA/709/2022

1) Monsieur A______, marié à Madame A______, exploite, avec son frère, la société en nom collectif (ci-après : SNC) de gypserie-peinture B______ (ci-après : la société) qui a son siège à Genève et est inscrite au registre du commerce depuis le 1er avril 1987.

2) Le 21 juillet 2014, l’administration fédérale des contributions (ci-après : AFC-CH) a procédé à un contrôle fiscal de la société en lien avec la taxe sur la valeur ajoutée (ci-après : TVA).

3) Le 28 octobre 2014, M. A______ a écrit à l’administration fiscale cantonale (ci-après : AFC-GE) pour lui indiquer que certains chiffres d’affaires de la société n’avaient pas été déclarés, sollicitant l’octroi d’un délai pour lui remettre les documents y relatifs. Ce faisant, il souhaitait bénéficier d’une amnistie fiscale partielle.

4) Le 17 décembre 2014, l’AFC-GE a informé les époux A______ (ci-après : les époux) de l’ouverture d’une procédure en rappel et soustraction d’impôt pour l’année 2004 à 2012 et d’une procédure en tentative de soustraction d’impôt pour l’année 2013.

5) Le 26 février 2015, les époux ont notamment indiqué à l’AFC-GE que la société ne disposait plus d’aucun justificatif de ses charges pour les exercices 2004 et 2005. Étant donné que les charges de la société correspondaient en moyenne, comme pour les autres années, à 50 % de ses produits, elles devaient être établis de manière forfaitaire.

Ils ont produit les comptes de pertes et profits de la société qui indiquaient, pour l’exercice 2008, des produits par CHF 679'574.56 et des charges par CHF 511'320.39.

6) Le 17 mars 2015, l’AFC-GE a requis des époux la production de documents supplémentaires.

7) Le 12 mai 2015, les époux ont transmis à l’AFC-GE divers documents concernant les exercices 2004 à 2012, dont des factures relatives aux charges de la société, totalisant, pour l’année 2008, un montant de CHF 137'624.55.

8) Le 20 août 2015, l’AFC-GE a demandé aux époux s’ils avaient entrepris des démarches auprès de l’AFC-CH en lien avec le contrôle TVA effectué.

9) Le 1er octobre 2015, les époux ont répondu à l’AFC-GE que des « démarches » avaient été entreprises auprès de l’AFC-CH, lui remettant le résultat du contrôle effectué par l’AFC-CH, qui faisait état d’un supplément d’impôt de CHF 194'625.- pour les années 2009 à 2013.

10) Le 22 février 2016, l’AFC-GE a demandé aux époux de nouvelles pièces comptables de la société, les informant de ce que les conditions de la dénonciation spontanée non punissable n’étaient pas réalisées, dès lors que l’AFC-CH avait eu connaissance de la soustraction d’impôt. Des bordereaux d’amende pour les impôts fédéral direct (ci-après : IFD), cantonal et communal (ci-après : ICC) leur seraient notifiés pour les années 2004 à 2012.

11) Le 3 octobre 2016, l’AFC-CH a communiqué à l’AFC-GE une liste des comptes bancaires non déclarés par les époux.

12) Le 10 octobre 2016, l’AFC-GE a demandé aux époux de la renseigner au sujet de ces comptes.

13) Le 28 mars 2017, les époux ont remis à l’AFC-GE un classeur comprenant plusieurs documents, dont leurs comptes bancaires non déclarés et ceux de la société.

14) a. Le 21 décembre 2017, l’AFC-GE a notifié aux époux des bordereaux de rappel d’impôt pour l’ICC et l’IFD 2004 à 2007 et des bordereaux d’amende pour l’ICC et l’IFD 2007, leur indiquant que la notification des bordereaux pour les autres années leur parviendrait ultérieurement. Les reprises correspondaient aux chiffres d’affaires non déclarés et aux entrées de fonds inexpliquées sur les comptes bancaires, qui n'avaient pas non plus été déclarées. La déduction forfaitaire de 50 % pour les charges était refusée, à défaut de pièces justificatives. La soustraction fiscale avait été commise intentionnellement. Compte tenu de l’absence de connaissance en fiscalité et de la bonne collaboration de M. A______, la quotité des amendes était fixée aux trois quarts des impôts soustraits.

b. Sous réserve de la péremption du droit de taxer, ces bordereaux ont été confirmés dans leur principe et leur quotité par le Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) le 4 mai 2020 (JTAPI/339/2020), par la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) le 17 novembre 2020 (ATA/1168/2020), puis par le Tribunal fédéral le 27 mai 2021 (2C_15/2021), ces autorités judiciaires ayant considéré que les conditions de la dénonciation spontanée n’étaient pas réunies, que les déductions forfaitaires sur le chiffre d’affaires non déclaré devaient être refusées et que la quotité des amendes était conforme au droit.

15) Le 13 décembre 2018, l’AFC-GE a informé les époux que les procédures en rappel et soustraction d’impôt pour l’année 2008 étaient terminées, leur notifiant des bordereaux de rappel d’impôt, de CHF 166'285.35 (calculé sur la base d’un revenu imposable de CHF 584'642.- et d’une fortune imposable de CHF 248'749.- ) pour l’ICC et de CHF 61'297.- (calculé sur la base d’un revenu imposable de CHF 569'500.-) pour l’IFD, et d’amende, de CHF 124'714.- pour l’ICC et de CHF 45'972.- pour l’IFD.

Selon les avis de taxation, étaient repris les montants de CHF 493'452.- à titre de revenu supplémentaire et de CHF 40'600.- à titre d’encaissement sur les comptes bancaires non déclarés.

L’amende était fixée aux trois quarts des montants soustraits, M. A______ ayant agi intentionnellement, à tout le moins par dol éventuel, en omettant de mentionner une partie de son chiffre d’affaires ainsi que des comptes bancaires. Il était toutefois tenu compte de son absence de connaissances fiscales ainsi que de sa bonne collaboration.

16) Le 14 janvier 2019, les époux ont élevé réclamation contre ces bordereaux de rappel d’impôt et d’amende.

Le chiffre d’affaires retenu ne prenait pas en compte les déductions, dont ils ne disposaient plus des justificatifs étant donné l’ancienneté des transactions et de la faillite de la plupart des sous-traitants. Dès lors, un montant forfaitaire de 50 % de charges correspondant en moyenne à 50 % des produits, devait s’appliquer, à l’instar des autres exercices de la société. En outre, les bordereaux ne contenant aucun détail au sujet des reprises effectuées sur leurs comptes bancaires non déclarés, ils n’étaient pas en mesure de se déterminer à ce propos.

Les conditions d’une dénonciation spontanée non punissable étaient remplies, puisqu’ils avaient informé l’AFC-GE de leur situation le 28 octobre 2014. En tout état de cause, l’amende devait être réduite, au vu de leur participation active à la procédure.

17) Le 17 janvier 2019, l’AFC-GE a transmis aux époux le détail des « encaissements sur les comptes bancaires non déclarés », à savoir les montants de CHF 1'000.- le 30 avril 2008, de CHF 3'000.- le 15 mai 2008, de CHF 3'000.- le 9 juin 2008, de CHF 3'600.- le 23 juillet 2008, de CHF 3'000.- le 10 octobre 2008, de CHF 2'000.- le 8 décembre 2008 et de CHF 25'000.- le 30 décembre 2008.

18) Le 15 mai 2019, les époux ont persisté dans leurs précédentes explications, précisant que les encaissements litigieux avaient consisté en des virements du compte de la société pour approvisionner leurs comptes personnels. Ils produisaient des extraits de leurs comptes personnels sur lesquels des montants étaient crédités.

19) Par décision du 15 juin 2020, l’AFC-GE a partiellement admis la réclamation, en ce sens que les rappels d’impôt dus et les intérêts y relatifs étaient respectivement déduits de la fortune imposable et des revenus des contribuables, que les charges de la société étaient admises pour un montant supplémentaire de CFH 137'624.55 et que les amendes pour l’ICC et l’IFD étaient rectifiées en conséquence.

Dès lors qu’ils n’avaient que partiellement remis les justificatifs en lien avec les charges de la société pour l’exercice 2008, ils devaient en supporter les conséquences, et seul un montant de CHF 137'624.55, documenté, relatif au chiffre d’affaires supplémentaire, pouvait être déduit à ce titre. L’analyse des comptes non déclarés avait en outre mis en évidence divers encaissements sans indication de leur provenance ou origine, que les intéressés n’avaient pas réussi à expliquer, si bien qu’ils étaient confirmés.

Les conditions légales d’une dénonciation spontanée n’étaient pas remplies, dans la mesure où l’AFC-CH avait, lors de son contrôle, découvert les chiffres d’affaires non déclarés avant l’annonce des époux du 28 octobre 2014. La quotité des amendes avait été fixée aux trois quarts des impôts soustraits, étant donné le caractère intentionnel de l’infraction, commise durant de nombreuses années et portant sur un montant relativement important, et la bonne collaboration des intéressés.

De nouveaux bordereaux de rappel d’impôt, comportant un dégrèvement de CHF 49'740.95 pour l’ICC 2008 et de CHF 18'863.- pour l’IFD 2008, leur étaient notifiés.

Les amendes étaient modifiées en conséquence et fixées à CHF 87'408.- pour l’ICC 2008 et à CHF 31'825.- pour l’IFD 2008.

20) Le 16 juillet 2020, les époux ont recouru auprès du TAPI contre cette décision, concluant à son annulation et à la modification des taxations dans le sens de leurs écritures.

Ils reprenaient leurs précédentes explications, précisant que la taxation n’était pas conforme à leur réelle capacité contributive, étant donné que les charges n’avaient pas été prises en compte en lien avec les éléments faisant l’objet du rappel d’impôt. En raison de l’écoulement du temps, ils ne disposaient plus des justificatifs requis et la majorité des sous-traitants avaient fait faillite, étant précisé qu’à l’évidence la société avait été dans l’impossibilité d’assumer au moyen de ses seuls salariés tous les chantiers ouverts sans recourir à de la main-d’œuvre externe. Il se justifiait dès lors de procéder de manière forfaitaire et, eu égard aux autres exercices de la société, d’opérer une déduction à hauteur de 70 % des recettes. Par ailleurs, les encaissements litigieux ne constituaient pas du chiffre d’affaires, mais des mouvements de fonds, qui avaient un pendant de retraits et prouvaient que des sous-traitants avaient été correctement rémunérés.

La dénonciation effectuée en octobre 2014 avait un caractère spontané, étant donné qu’elle portait sur une période ne faisant pas l’objet du contrôle de l’AFC-CH, qui avait procédé à l’examen des périodes 2009 à 2013 et ne leur avait communiqué le résultat dudit contrôle qu’en 2015. En tout état de cause, la quotité de l’amende devait être réduite au tiers du montant des impôts soustraits, leur situation financière, obérée en raison des procédures fiscales ouvertes à leur encontre, ne leur permettant pas de s’en acquitter. De plus, le fait de ne pas avoir déclaré les charges en lien avec les revenus non déclarés devait également être pris en compte en leur faveur.

21) Le 17 septembre 2020, l’AFC-GE a conclu au rejet du recours.

Il appartenait aux époux de justifier par pièces les charges effectives d’exploitation alléguées, ce qu’ils n’avaient pas fait faute de documents idoines. Il n’était dès lors pas possible d’admettre ces charges sur la base d’une simple estimation, étant précisé que rien n’indiquait que lesdites charges n’auraient pas déjà été enregistrées dans les comptes déclarés et prises en compte dans leur déclaration fiscale. Les intéressés n’avaient pas non plus expliqué la provenance des différents montants figurant dans les comptes bancaires.

Leur déclaration du 28 octobre 2014 n’avait pas de caractère spontané, puisqu’elle ne comportait aucun élément de revenu ou de fortune soustrait ni même les années fiscales concernées, un contrôle par l’AFC-CH ayant eu lieu en juillet 2014 déjà. La quotité de l’amende devait être confirmée, dès lors qu’elle s’inscrivait dans le cadre légal et était conforme au principe de la proportionnalité.

22) Par jugement du 30 août 2021, le TAPI a rejeté le recours.

Les contribuables n’avaient dûment justifié qu’un montant de CHF 137'624.55 à titre de charges, que l’AFC-GE avait admis en déduction au stade de la réclamation. C’était à juste titre qu’une déduction forfaitaire n’avait pas été admise, les intéressés n’ayant pas été en mesure d’en établir la justification et le montant exact, étant précisé que le délai de dix ans de conservation des pièces comptables n’était pas encore écoulé lors de l’ouverture de la procédure en rappel d’impôt pour l’exercice 2008. Aucune violation de l’imposition selon la capacité contributive ne pouvait en outre être reprochée à l’AFC-GE.

La dénonciation des époux ne revêtait pas de caractère spontané. Avant leur courrier du 28 octobre 2014, l’AFC-CH avait procédé au contrôle de la société, de sorte qu’ils étaient dans la crainte concrète que l’AFC-GE soit informée d’éventuels revenus non déclarés, étant précisé que l’autorité fédérale avait, par la suite, communiqué à l’autorité cantonale la liste des comptes bancaires non déclarés le 3 octobre 2016. Pour le surplus, les éléments de revenus non déclarés découverts par l’AFC-CH pour les années ultérieures étaient de nature à faire naître chez l’AFC-GE des soupçons fondés et suffisants sur le caractère complet des déclarations fiscales antérieures, si bien que l’absence de contrôle TVA de l’exercice 2008 n’y changeait rien.

La quotité de l’amende, fixée à trois quarts des impôts soustraits, était proportionnée à l’intensité de la faute commise et aux circonstances. Ainsi, les montants en jeu étaient importants, l’infraction avait été commise intentionnellement, à tout le moins par dol éventuel, et concernait plusieurs années fiscales. Il y avait également lieu de tenir compte de la bonne collaboration de M. A______ et de l’ancienneté des faits en cause. La situation économique obérée des intéressés, comme ils l’alléguaient, ne pouvait toutefois contrebalancer les circonstances aggravantes du cas d’espèce.

23) Par acte expédié le 30 septembre 2021, les époux ont recouru auprès de la chambre administrative contre ce jugement, concluant, principalement à son annulation, au renvoi du dossier à l’AFC-GE pour nouvelles taxations et à l’octroi de « dépens », subsidiairement à la modification des bordereaux de taxation pour l’ICC et l’IFD 2008 dans le sens de leurs écritures.

Le TAPI n’avait pas pris en compte leur réelle capacité contributive pour établir les bordereaux de rappel d’impôt, les charges déclarées devant être admises, dès lors qu’ils avaient fourni tous les éléments en leur possession pour que la taxation soit le plus proche possible de leur situation financière. L’approche du TAPI, qui considérait que les déductions ne pouvaient être admises que si elles étaient indiquées dans la déclaration initiale, vidait de sens la procédure de dénonciation spontanée, puisqu’un contribuable aurait alors intérêt à ne déclarer qu’une partie de ses revenus. Dans leur cas, la période en cause datait de près de quinze ans, de sorte qu’aucune obligation de conservation des pièces comptables ne pouvait leur être opposée, étant précisé que la majorité des sous-traitants avait fait faillite dans l’intervalle. Dans ce contexte, l’expérience générale de la vie commandait de se référer à tout le moins à des charges correspondant à 70 % des produits, puisqu’il était notoire que dans le bâtiment les charges étaient élevées et que les autres exercices de la société avaient révélé des charges du même ordre. Il apparaissait en particulier contradictoire d’admettre un chiffre d’affaires et, en même temps, de refuser les charges y relatives, alors qu’elles figuraient sur les mêmes pièces, qu’ils avaient au demeurant remises à l’AFC-GE.

Le TAPI n’avait pas même examiné la question de savoir si les encaissements litigieux pouvaient être considérés comme des revenus, alors que leur ancien comptable passait toutes les écritures par « caisse », sans indiquer aucun mouvement bancaire. Ils avaient toutefois fourni toutes les explications pertinentes à ce sujet, tant à l’AFC-GE qu’au TAPI, indiquant que M. A______ avait approvisionné mensuellement un compte privé, servant au demeurant aux dépenses du ménage, de montants presque identiques.

Ils renonçaient à contester l’absence de caractère spontané de leur dénonciation, persistant toutefois à demander une réduction de la quotité de l’amende. En effet, leur situation financière obérée, due aux procédures fiscales ouvertes à leur encontre pour plusieurs périodes, ne leur permettait pas de s’acquitter des montants demandés, ce d’autant moins qu’ils ne disposaient d’aucune fortune et que l’année 2020 s’était révélée particulièrement difficile en raison de la situation sanitaire. Il convenait en outre de prendre en compte le fait qu’ils n’avaient pas déclaré les charges relatives aux revenus non déclarés. Il en résultait que le montant de l’amende devait être réduit au minimum légal, à savoir le tiers des impôts soustraits.

24) Le 5 novembre 2021, l’AFC-GE a conclu au rejet du recours, renvoyant au jugement entrepris et à ses écritures devant le TAPI.

25) Le 18 novembre 2021, la chambre administrative a accordé aux parties un délai au 17 décembre 2021, prolongé au 14 janvier 2022, pour formuler toutes requêtes ou observations complémentaires, après quoi la cause serait gardée à juger.

26) Le 10 janvier 2022, l’AFC-GE a fait savoir à la chambre administrative qu’elle n’avait pas de requêtes ni d’observations complémentaires à formuler.

27) Le 14 janvier 2022, les époux ont persisté dans leur recours. Ils se trouvaient dans une situation financière précaire ne leur permettant pas de s’acquitter de tous les impôts et amendes réclamés, étant précisé que M. A______ avait récemment été condamné à payer à l’AFC-CH un montant de CHF 206'146.- à titre de TVA pour les années 2010 à 2013, conformément à la décision du 22 novembre 2021, seul document qu’ils produisaient. À cela s’ajoutaient les factures relatives aux cotisations sociales en lien avec le chiffre d’affaires imposé. Leur situation financière obérée avait ainsi une réelle incidence sur l’issue de la présente procédure, contrairement à ce que soutenait l’AFC-GE.

28) Bien qu’invitée à se déterminer durant la procédure, l’AFC-CH n’a pas réagi au recours.

29) Sur quoi, la cause a été gardée à juger.