ATA/74/2001

1.

Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 56A de la Loi sur l'organisation judiciaire du 11 juin 1999 - LOJ - E 2 05; art. 63 al. 1 let. a de la Loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).

2.

Le 1er janvier 2001 est entrée en vigueur la nouvelle loi genevoise sur l'imposition des personnes physiques - LIPP, divisée désormais en quatre parties (LIPP-I, LITPP-II, LIPP-III et LIPP-IV), qui a modifié ou abrogé la plupart des dispositions de la loi générale sur les contributions publiques, parmi lesquelles les articles 17, 21 et 88 LCP.

En vertu du principe de la non-rétroactivité, le nouveau droit ne s'applique pas aux faits antérieurs à sa mise en vigueur (P. MOOR, Droit administratif, vol. I, 1988, p. 144; B. KNAPP, Précis de droit administratif, 4e éd., Bâle 1991, p. 116). Le droit nouveau ne peut avoir un effet rétroactif que si la rétroactivité est prévue par la loi, est limitée dans le temps, ne conduit pas à des inégalités choquantes, est motivée par des intérêts publics pertinents et ne porte pas atteinte à des droits acquis (B. KNAPP, op. cit., p. 118).

En l'espèce, les nouvelles dispositions du droit fiscal genevois ne prévoient pas un effet rétroactif. Au contraire, l'article 6 de la nouvelle loi sur l'imposition dans le temps des personnes physiques - LITPP-II - D 3 12 prévoit même expressément que la détermination de la période de taxation (art. 2 al. 1 LITPP-II remplaçant l'art. 17 LCP) n'est régie par le nouveau droit qu'à partir de l'exercice 2001.

L'application de la nouvelle loi ne serait pour le surplus pas susceptible d'améliorer la situation du contribuable; en effet :

- La liste des déductions Autorisées sur le revenu (art. 21 LCP) a été abrogée et remplacée par une liste exhaustive d'exonération (art. 10 de la loi sur l'imposition des personnes physiques - impôt sur le revenu (LIPP-IV) - D 3 14) dont le caractère est plus restrictif que l'ancienne loi.

- Quant aux règles découlant précédemment de l'application de l'article 88 LCP, elles ont intégralement été reprises dans le nouvel article 4 LIPP- IV, cette dernière disposition intégrant désormais dans le texte de la loi la pratique précédemment dégagée par la jurisprudence.

Ainsi l'imposition de M. P__________ est régie par le droit en vigueur au moment de la taxation.

3.

a. L'article 88 alinéa 1 LCP prévoit qu'un impôt spécial est prélevé sur les bénéfices d'aliénation, de remise ou de liquidation totale ou partielle d'une entreprise située dans le canton. Cette réglementation est le pendant cantonal de l'article 19 de la loi fédérale sur l'impôt fédéral direct du 14 décembre 1990 (LIFD - RS 642.11) lui même reprenant notamment l'ancien article 21 alinéa 1 lettre d de l'arrêté du Conseil fédéral concernant l'impôt fédéral direct et les règles que la pratique avait développées en cas de reprise par une société anonyme d'une raison individuelle.

b. Ces principes, par ailleurs repris à l'article 4 LIPP-IV, ont été posés par la jurisprudence du Tribunal fédéral, plus particulièrement dans un arrêt 115 Ib 265 : "Conformément à l'article 21 alinéa 1er lettre d AIFD, les bénéfices en capital sont considérés comme obtenus, dans une entreprise astreinte à tenir des livres, lorsque des éléments de la fortune commerciale sont aliénés ou réalisés. N'est pas une aliénation dans ce sens, selon les circonstances, le changement de la forme juridique d'une entreprise. Tel peut être le cas notamment lorsque le titulaire d'une entreprise individuelle transfère son entreprise à une société anonyme nouvellement constituée, dans la mesure où l'exploitation se poursuit sans changement et que les participations ne sont pas destinées à être aliénées. Si la totalité des actifs et des passifs sont repris ensemble à leur valeur comptable, le transfert ne constitue pas une liquidation ou une aliénation au sens économique. Sous l'angle fiscal, il n'y a pas non plus de réalisation des réserves latentes transférées. Selon la jurisprudence et la pratique des Autorités fiscales, on renonce dans un tel cas - moyennant le respect des conditions précitées - à l'imposition des réserves latentes". La jurisprudence a précisé un certain nombre de conditions, notamment que "l'article 19 alinéa 1 lettre a LIFD exige en cas de transformation que les participations restent proportionnellement les mêmes et que l'exploitation se poursuive sans changement" (RDAF 2000 II 32), et que les valeurs transférées doivent rester soumises à l'impôt suisse et avoir été reprises à leur dernière valeur déterminante pour l'impôt sur le revenu (RDAF 2000 II 32).

c. Pour que le transfert des actifs de l'entreprise considéré comme fiscalement neutre, quatre conditions devaient donc être réalisées :

aa. En premier lieu, il fallait que les éléments commerciaux en cause demeurent assujettis à l'impôt au même endroit. En l'espèce, l'entité ayant acquis l'ensemble des éléments commerciaux est une société anonyme soumise à l'impôt sur le revenu dans le canton de Genève, comme l'était l'entreprise transférée. La condition est remplie.

bb. Deuxièmement, les éléments commerciaux devaient être repris à leur dernière valeur déterminante pour l'impôt sur le revenu. En l'espèce, cette condition est également réalisée puisque l'entreprise B__________ fut transférée pour sa valeur comptable telle qu'elle ressortait de son bilan à la fin du mois de septembre 1992, la convention de transfert ayant fait remonter ses effets au 1er octobre 1992. La condition est également réalisée.

cc. Il fallait, en troisième lieu, que l'exploitation se poursuive sans changement après sa transformation. Les parties ne se sont pas déterminées sur ce point; à aucun moment cependant l'intimée n'a allégué qu'un tel changement aurait exclu la réalisation de cette condition.

dd. Enfin, il fallait que les participations des actionnaires de la société restent proportionnellement les mêmes. Il a été admis dans la pratique de fixer une limite temporelle de cinq ans au cours de laquelle l'aliénation n'était pas admise et pendant laquelle les conditions de la neutralité fiscale devaient être remplies (RDAF 2000 II 32; X. OBERSON, Droit fiscal suisse, 1998, ch. 2 § 7, N° 60 W; W. RYSER et B. ROLLI, Précis de droit fiscal suisse, 1994, p. 207). Dans un arrêt S. du 28 décembre 1998, le Tribunal fédéral a précisé que ce dernier critère devait s'apprécier de manière purement objective, dans la mesure où "l'imposition de l'excédent de liquidation pendant le délai de carence trouve son fondement non pas dans un acte constitutif d'impôt éludé, mais dans l'imposition égale de circonstances de fait économiquement comparables. La tentative du contribuable de prouver qu'il a aliéné les actions prématurément pour d'autres raisons que des motifs fiscaux (par exemple en raison de problèmes de santé, qui l'ont contraint à cesser son activité) est de ce fait vouée à l'échec" (RDAF 2000 II 33). En l'espèce, M. P__________ a revendu 150 actions soit la totalité des actions, dont il était resté propriétaire, de la société à laquelle il avait transféré l'entreprise B__________. La vente a eu lieu quelque dix mois après le transfert à la société anonyme des actifs de la raison individuelle. De ce seul fait, la condition mise au maintien de proportions identiques dans les participations sociales n'est pas réalisée. Peu importe notamment que la cause de la cession des 150 actions à

H__________ S.A. ait été des difficultés financières liées aux conséquences d'une condamnation pénale; sur ce point, il convient de relever que l'importance des difficultés alléguées n'a nullement été prouvée par le recourant, dont l'endettement est resté stable tout au long des exercices concernés, les remboursements opérés notamment en faveur de la Banque Paribas et de l'UBS n'ayant aucune commune mesure avec le montant de CHF 1'700'000.-- retiré de la vente des 150 actions.

d. Peut donc rester ouverte la question de savoir si, bien qu'antérieure à la reprise par D___________ de l'entreprise B__________, la vente en date du 16 décembre 1991 de 100 actions de la société anonyme et celle de 150 actions de cette même société en date du 29 novembre 1992 n'auraient pas également dû être considérées comme faisant obstacle à la neutralité fiscale du transfert de la raison individuelle, dès lors que le prix de vente des actions à cette époque tenait déjà expressément compte du fait que la valeur de la société allait être augmentée de l'apport des actifs de l'entreprise B__________. On en veut pour preuve le fait que ces actions avaient été acquises en 1989 pour un prix par action de CHF 1'000.-- alors que la transaction du 16 décembre 1991 entre M. condition de la vente des titres la reprise de l'entreprise B__________ par la société anonyme, stipulait un prix unitaire de CHF 15'000.--. L'ensemble des transactions qui, entre le 16 décembre 1991, alors qu'il en était actionnaire unique, et le 30 mars 1994, a vu M. P__________ revendre le solde de ses actions de la société, apparaît lié à l'intégration de l'entreprise l'administration du 11 décembre 1996 tenait effectivement compte de toutes les reventes intervenues.

e. Le Tribunal administratif se bornera cependant à constater que la condition de l'exploitation inchangée n'est pas remplie du simple fait de la vente intervenue, moins d'une année après le transfert de l'entreprise B__________, des 150 actions de D___________ cédées le 20 mars 1994 à H__________ S.A.. Le transfert de fiscalement neutre; il doit donc être imposé conformément aux articles 88 et ss LCP.

4.

L'article 17 LCP dispose que l'impôt est perçu sur la base du revenu réalisé par le contribuable pendant l'année qui précède celle au cours de laquelle l'impôt est exigible. Les déductions admises sur le revenu brut réalisé par les contribuables sont énumérées de manière exhaustive à l'article 21 LCP : en matière de pertes, le fisc ne déduira dudit revenu que les pertes commerciales comptabilisées de l'exercice déterminant selon l'article 17 (let. l) ainsi que les pertes commerciales comptabilisées des trois exercices commerciaux précédant ledit exercice déterminant, pour la part qui n'a pas pu être déduite dans la taxation de l'impôt d'années antérieures (let. m). De jurisprudence constante, un revenu est considéré comme réalisé lorsque le contribuable peut effectivement en disposer, c'est à dire lorsqu'un bien ou une prestation a passé en sa possession ou lorsqu'il a acquis un droit ferme à obtenir un bien ou une prestation, soit en espèces, soit sous forme de l'acquisition d'un droit de créance déterminé (ATF 73 I 140 consid. 8). Il n'est fait exception à ce principe que lorsque le débiteur est insolvable ou qu'il n'est pas disposé à s'acquitter de sa dette. L'imposition n'est alors effectuée qu'au moment de l'exécution de la prestation (DCCR N° 201/96, p. 5).

M. P__________ n'a renoncé à sa créance que le 31 août 1995. Il était donc logique que cette modification de la valeur comptable de la société n'ait pas été prise en compte dans la détermination du prix fixé le 30 mars 1994 à l'occasion de la vente des 150 actions à H__________ S.A. L'argument soulevé par le recourant consistant à dire que le montant de la créance à laquelle il a renoncé en 1995 devait être soustrait du montant imposable des réserves latentes ne saurait cependant être admis. Le cas d'espèce ne réalise aucune des hypothèses mentionnées à l'article 21 LCP. En effet, la renonciation litigieuse : est postérieure de plus d'une année à la vente des 150 actions à H__________ S.A.; elle est postérieure de près de 3 ans et n'a aucun rapport direct avec les opération commerciales ayant amené M. P__________ le 1er octobre 1992 à céder l'entreprise B__________ à D___________; elle porte enfin sur une part d'actifs qui, le 31 août 1995, n'était plus liée à une quelconque activité commerciale du recourant, et donc exclue du champ d'application des lettres l et m de l'article 21 LCP.

Certes, M. P__________ a, par la suite, indiqué n'avoir renoncé à sa créance que dans le but d'éviter la mise en faillite de D___________. Il n'a cependant apporté aucun élément de preuve à l'appui de la prétendue insolvabilité de la débitrice - il n'a notamment produit aucun bilan de la société - dont il sied de relever que 16 mois plus tôt il estimait encore à quelque CHF 6'800'000.-- la valeur intrinsèque.

C'est à bon droit que l'administration n'a pas admis la déduction de l'abandon de créance de CHF 227'782,- dans le calcul du montant des réserves latentes de D___________ soumises à l'impôt.

5.

Le goodwill avait été fixé par M. P__________ et M. B__________ à CHF 2'265'500.--. Ce montant, qui reste dans l'ordre de grandeur du total des sommes effectivement payées par M. P__________, est admis par les parties.

La commission de recours a par ailleurs retenu le chiffre de CHF 1'000'000.- comme estimation des réserves latentes de D___________., avant l'incorporation de la plus-value résultant de l'apport de la raison individuelle à la société anonyme. Pour parvenir à ce résultat, la commission s'est basée sur le prix des actions tel que stipulé sur l'acte produit à la suite de la vente à M. M___________, soit CHF 400'000.- x 4, dont elle a soustrait la valeur nominale des titres, soit CHF 600'000.-. La question de la réalité économique de ce chiffre peut rester ouverte.

Par définition, les réserves latentes sont la différence entre la valeur vénale d'une société et sa valeur comptable. La soustraction qui doit être opérée donne, en l'espèce, le résultat suivant :

Valeur vénale au 30 mars 1994 (CHF 1'700'000.-- x 4) CHF 6'800'000.--

./. valeur nominale du capital et des réserves CHF 600'000.-- Réserves latentes : CHF 6'200'000.--

Valeur vénale de D___________ au 30 octobre 1992 (CHF 400'000.-- x 4) CHF 1'600'000.--

./. valeur nominale du capital et réserves CHF 600'000.--

Réserves latentes : CHF 1'000'000.--

Entre le 30 octobre 1992 et le 30 mars 1994 les réserves latentes de D___________ se sont ainsi accrues CHF 5'200'000.--. Ce chiffre n'a d'ailleurs pas été contesté par le recourant. En déduisant de ce montant les CHF 2'265'000.-- du goodwill, la valeur des réserves latentes soumises à l'impôt s'établit à CHF 2'935'000.--.

6.

a. La loi ne précise pas si l'assiette de l'impôt porte sur l'ensemble des réserves latentes, conséquence de l'apport réalisé, ou si seule doit être imposée la part des réserves latentes correspondant proportionnellement aux actions aliénées. Il n'existe pas non plus de réponse claire dans la jurisprudence. Pour la doctrine, dans l'hypothèse d'une vente partielle des titres, on devrait admettre que les réserves ne sont réalisées que proportionnellement, dans la mesure où l'actionnaire en cause conserve néanmoins une participation déterminante dans la société. (X. OBERSON, Droit fiscal suisse, 1998, § 7, N° 60). Il convient de suivre cette approche dans la mesure où elle est conforme à la logique du système de l'imposition des réserves latentes et de celui de la neutralité fiscale du transfert d'une entreprise individuelle à une société anonyme. En effet, le critère essentiel à l'octroi de la neutralité fiscale d'une telle opération est le fait que l'exploitation se poursuit de manière inchangée. Dans la mesure où l'actionnaire conserve une participation déterminante dans une société, on peut admettre que, pour cette fraction au moins, la condition de l'exploitation sans changement perdure effectivement.

b. En l'espèce, M. P__________ qui, jusqu'en décembre 1991, était actionnaire unique de D___________, n'avait plus conservé aucune action dans cette société après que le 30 mars 1994 il eut vendu ses 150 dernier titres à H__________ S.A. Ainsi donc, si la question peut se poser de savoir quel est le niveau de la participation que doit conserver l'actionnaire cédant pour contraindre le fisc à ne procéder qu'à une imposition proportionnelle, il n'en est en revanche pas de même dans le cas du contribuable qui aura revendu l'ensemble de sa participation. Cette solution s'impose d'autant plus au cas d'espèce où, comme le Tribunal administratif l'a déjà relevé plus haut, les transactions qui ont vu M. P__________ revendre progressivement l'ensemble de ses actions de D___________, apparaissent toutes liée à l'intégration dans la société anonyme des actifs de l'entreprise B__________. C'est à juste titre que la commission de recours a fait porter l'assiette de l'imposition sur l'ensemble des réserves latentes réalisées ensuite de l'apport à D___________ des actifs de l'entreprise

c. L'article 90 lettre c LCP fixe à 25 % le taux de l'impôt sur le montant global du bénéfice dû à raison de la transaction intervenue, dès lors que la personne qui l'a aliénée l'a en l'espèce exploitée pendant plus de 4 ans, soit du 2 mars 1988 au 30 septembre 1992. En appliquant ce taux à l'assiette de CHF 2'935'000.--, l'impôt dû s'élève à CHF 733'750.--. Compte tenu de l'absence de reformatio in peius (Revue fiscale 1996 p. 346), la commission de recours ne pouvait dès lors que confirmer le montant initialement fixé par l'administration.

7.

Le recours sera ainsi rejeté.

Vu l'issue du litige, un émolument de CHF 3'000.- sera mis à la charge du recourant.