ATA/854/2021

1.

Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).

2) a. Selon l'art. 65 LPA, l'acte de recours contient sous peine d'irrecevabilité la désignation de la décision attaquée et des conclusions du recourant. L'acte de recours contient également l'exposé des motifs et l'indication des moyens de preuve. Les pièces dont dispose le recourant doivent être jointes.

b. Compte tenu du caractère peu formaliste de cette disposition, la jurisprudence fait preuve d'une certaine souplesse s'agissant de la manière par laquelle sont formulées les conclusions du recourant. L'exigence de motivation de l'art. 65 al. 2 LPA a pour but de permettre à la juridiction administrative de déterminer l'objet du litige qui lui est soumis et de donner l'occasion à la partie intimée de répondre aux griefs formulés à son encontre (ATA/64/2021 du 19 janvier 2021 consid. 2). L'exigence de la motivation est considérée comme remplie lorsque les motifs du recours, sans énoncer les conclusions formelles, permettent de comprendre aisément ce que la personne recourante désire (ATA/604/2021 du 8 juin 2021 consid. 2a et les références citées).

c. L'absence de conclusion ne peut être réparée que dans le délai de recours. Hors ce délai, le fait d'être autorisé à compléter une écriture ne permet pas de suppléer le défaut de conclusions (ATA/794/2019 du 16 avril 2019 consid. 2b). De nouvelles conclusions ne peuvent pas non plus être présentées dans le mémoire de réplique (Stéphane GRODECKI/Romain JORDAN, Code annoté de procédure administrative genevoise, 2017, n. 813 p. 217).

d. En l'espèce, les recourants n'ont, dans leur acte de recours, pas pris de conclusions formelles, en particulier ils n'ont pas conclu expressément à l'annulation de la décision attaquée. Il ressort toutefois de leur recours qu'ils contestent l'octroi de la prestation d'enseignement spécialisé. Leur recours est donc recevable sous cet angle également.

3) Est litigieuse la décision d’octroyer à A______ une prestation de scolarisation en enseignement spécialisé du 30 août 2021 au 30 juin 2023.

4) a. Selon l’art. 61 al. 1 LPA, le recours peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation (let. a), ou pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b). Les juridictions administratives n’ont pas la compétence pour apprécier l’opportunité de la décision attaquée, sauf exceptions prévues par la loi (art. 61 al. 2 LPA), non réalisées dans le cas d’espèce.

b. Selon l’art. 62 al. 3 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), les cantons pourvoient à une formation spéciale suffisante pour les enfants et adolescents handicapés – terme qui inclut les enfants à besoins éducatifs particuliers –, au plus tard jusqu'à leur vingtième anniversaire.

c. Pour mettre en œuvre l'art. 62 al. 3 Cst., la Conférence suisse des directeurs cantonaux de l'instruction publique (ci-après : CDIP) a, le 25 octobre 2007, adopté l'Accord intercantonal sur la collaboration dans le domaine de la pédagogie spécialisée (AICPS - C 1 08), qui est entré en vigueur le 1er janvier 2011 et auquel la République et canton de Genève est partie (C 1 08.0). Cet accord a pour finalité la collaboration entre cantons signataires dans le domaine de la pédagogie spécialisée, laquelle fait partie du mandat public de formation (art. 1 et 2 let. a AICPS).

Lorsque les mesures octroyées dans le cadre de l'école ordinaire s'avèrent insuffisantes, une décision quant à l'attribution de mesures renforcées doit être prise sur la base de la détermination des besoins individuels (art. 5 al. 1 AICPS).

La détermination des besoins individuels prévue à l'art. 5 al. 1 AICPS se fait dans le cadre d'une PES, confiée par les autorités compétentes à des services d'évaluation distincts des prestataires (art. 6 al. 3 AICPS).

d. En référence aux principes de l’école inclusive mentionnés à l’art. 10 al. 2 de la loi sur l’instruction publique du 17 septembre 2015 (LIP - C 1 10) et dans l’AICPS, le DIP met en place les mesures de pédagogie spécialisée destinées aux enfants et aux jeunes à besoins éducatifs particuliers ou handicapés. Les plans d’études constituent la référence commune à tous les élèves qui fréquentent l’école, quels que soient leurs besoins particuliers (art. 28 al. 1 et 2 LIP).

De la naissance à l’âge de vingt ans révolus, les enfants et les jeunes qui ont leur domicile dans le canton ont droit à des prestations de pédagogie spécialisée s’il est établi qu’ils sont entravés dans leurs possibilités de développement et de formation au point qu’ils ne pourront pas ou ne peuvent plus suivre l’enseignement régulier sans soutien spécifique, ou lorsqu’un autre besoin éducatif particulier a été constaté (art. 30 LIP).

La détermination des besoins de pédagogie spécialisée se fait dans le cadre d'une PES, confiée par l'autorité compétente à des structures d'évaluation reconnues (art. 31 al. 3 LIP).

Les parents sont associés à la procédure de décision relative à l’attribution des mesures de pédagogie spécialisée (art. 32 al. 2 LIP). Chaque bénéficiaire des mesures de pédagogie spécialisée est intégré dans la structure d’enseignement ou de formation la plus adaptée à ses besoins et visant à la plus grande autonomie à sa majorité, tout en répondant aux besoins de tous les élèves ou apprentis de la classe (art. 32 al. 3 LIP).

Selon l'art. 33 al. 1 LIP, les prestations de pédagogie spécialisée comprennent : le conseil, le soutien, l’éducation précoce spécialisée, la logopédie et la psychomotricité (let. a) ; des mesures de pédagogie spécialisée dans un établissement d’enseignement régulier ou spécialisé (let. b) ; la prise en charge en structure de jour ou à caractère résidentiel dans une institution de pédagogie spécialisée (let. c).

L'art. 34 LIP prévoit qu'afin de garantir les meilleures chances d’autonomie à la majorité : toutes les personnes responsables de la prise en charge d’un enfant ou d’un jeune, quel que soit son âge, sont tenues d’informer les parents du handicap qu’elles observent dans le cadre de leur fonction (let. a); les parents d’un enfant ou d’un jeune à besoins éducatifs particuliers ou handicapé le signalent à l’autorité compétente le plus rapidement possible, afin qu’une évaluation des besoins de l’enfant ou du jeune puisse être effectuée et que des mesures d’intégration préscolaire, scolaire ou professionnelle puissent être mises en place (let. b) ; en l’absence de signalement précoce, il incombe aux autorités scolaires d’informer l’autorité compétente et de décider des mesures transitoires (let. c) ; lorsque l’enfant atteint l’âge de scolarité obligatoire, les parents l’inscrivent à l’école conformément aux dispositions de la présente loi (let. d).

5) a. L'OMP est, au sein du DIP, l'autorité scolaire responsable de l'enseignement spécialisé public et subventionné. Il est l'autorité compétente pour décider de l'intégration totale, partielle ou non indiquée dans l'enseignement public ordinaire d'un élève à besoins éducatifs particuliers ou handicapé. Il statue sur préavis de la direction générale du degré d'enseignement concerné et en concertation avec les responsables légaux de l'élève (art. 3 al. 1 et 2 du règlement sur l'intégration des enfants et des jeunes à besoins éducatifs particuliers ou handicapés du 21 septembre 2011 - RIJBEP - C 1 12.01, applicable au moment du prononcé de la décision litigieuse ; le RIJBEP a été abrogé suite à l'entrée en vigueur le 30 juin 2021 du règlement sur la pédagogie spécialisée - RPSpéc - C 1 12.05 ).

Selon l'art. 6 al. 1 let. b RIJBEP, l'OMP est une des structures d'évaluation des besoins individuels de pédagogie spécialisée reconnues au sens de l'art. 31 al. 3 LIP.

b. Le SPS est l'autorité compétente pour l'octroi des mesures individuelles renforcées en pédagogie spécialisée et pour leur financement, hormis celui de l'enseignement spécialisé dispensé en école privée non subventionnée ou à domicile. Il est également compétent pour la reconnaissance des structures d'évaluation des besoins individuels des enfants et des jeunes et pour l'évaluation périodique des institutions accréditées. Il comporte une unité clinique pluridisciplinaire composée de professionnels en exercice, spécialistes des domaines concernés, dont une directrice ou un directeur en scolarité spécialisée et une ou un pédopsychiatre référent en exercice. Le SPS est rattaché à l’OEJ (art. 5 RIJBEP).

c. Aux termes de l’art. 10 RIJBEP, l'offre en matière de pédagogie spécialisée couvre les prestations énoncées ci-après, soit conseil et soutien (al. 2), éducation précoce spécialisée (al. 3), mesures de pédagogie spécialisée en classe ordinaire (al. 4), l’enseignement spécialisé (al. 5), la logopédie (al. 6), la psychomotricité (al. 7), les repas et/ou le logement (al. 8), les transports des enfants et des jeunes (al. 9 et 10).

L’enseignement spécialisé tel que prévu à l'art. 10 al. 5 RIJBEP comprend l'enseignement permettant d'apporter des réponses pédagogiques aux élèves à besoins éducatifs particuliers ou handicapés. Il est dispensé dans les classes spécialisées au sein des établissements scolaires ordinaires, dans les écoles spécialisées publiques ou privées accréditées ou dans les institutions à caractère résidentiel accréditées (ci-après : structures d'enseignement spécialisé de jour ou à caractère résidentiel). La prestation d'enseignement spécialisé comprend également l'encadrement éducatif et les mesures pédago-thérapeutiques nécessaires (logopédie, psychomotricité, éducation précoce spécialisée).

d. Lorsque l'école pressent chez un élève ou un jeune un besoin susceptible de faire l’objet d’une mesure individuelle renforcée en pédagogie spécialisée, elle le signale aux représentants légaux et leur propose sa collaboration pour le dépôt de la demande (art. 19 al. 3 RIJBEP).

À défaut de dépôt de demande relative à une mesure d'enseignement spécialisé par les représentants légaux, la direction de l'établissement scolaire signale la situation à l’OMP et en informe par écrit les représentants légaux. Sur la base de l'évaluation scolaire de l'élève et si nécessaire, l’OMP signale la situation au SPS et décide des mesures de scolarisation transitoires nécessaires (art. 19 al. 5 RIJBEP).

e. Selon l’art. 20 RIJBEP, conformément à l'art. 13 RIJBEP, le SPS s'appuie sur la PES pour l'évaluation initiale des besoins de l'enfant ou du jeune. Il confie cette évaluation aux structures reconnues définies à l'art. 6 al. 1 RIJBEP (al. 1). Dans le cadre de cette évaluation et avec l'accord des représentants légaux ou du jeune majeur, le SPS est habilité à se procurer auprès des autorités, des médecins traitants, des thérapeutes ou de tout autre service spécialisé les documents, les renseignements et les données personnelles nécessaires. De même, il peut faire procéder à une expertise médicale ou technique à laquelle les enfants et les jeunes concernés sont tenus de se soumettre (al. 2).

La PES est un instrument du concordat sur la pédagogie spécialisée. Les cantons recourent à cet instrument lorsqu'il s'agit d'attribuer des mesures renforcées de pédagogie spécialisée (sur le site de la CDIP consulté le 19 août 2021 : https://www.cdip.ch/fr/themes/pedagogie-specialisee). La PES prend en considération les compétences et difficultés de l'enfant mais aussi les caractéristiques environnementales (familiales et scolaires) dans lesquelles il vit. Elle permet ainsi de se prononcer sur les possibilités d'adaptation de l'environnement aux difficultés de l'enfant. L'application de cette procédure doit garantir une égalité de traitement de toutes les demandes (site de la CDIP, op. cit ; concept cantonal pour la pédagogie spécialisée à Genève, élaboré par le DIP, version adoptée par le Conseil d'État le 7 février 2018 et en vigueur au moment du prononcé de la décision litigieuse, pp. 8-9, https://www.csps.ch/fr/themes-de-lapedagogie-specialisee/cadre-legal-et-financier/concepts-cantonaux ; depuis le 30 juin 2021, le concept cantonal pour la pédagogie spécialisée à Genève de février 2018 est remplacé par le RPSpéc : https://www.ge.ch/document/conceptcantonal-pedagogie-specialisee-geneve ).

f. Les représentants légaux et le mineur capable de discernement sont associés aux étapes de la procédure de décision. Ils ont accès au dossier et peuvent obtenir copie des pièces (art. 22 al. 1 RIJBEP). Ils peuvent s'exprimer à tout moment de la procédure oralement ou par écrit. Leur droit d'être entendu est respecté avant toute décision (art. 22 al. 2 RIJBEP).

L'appréciation de professionnels extérieurs à la structure scolaire ou préscolaire doit être également pris en compte s'ils sont impliqués dans le suivi de l'enfant (Concept cantonal pour la pédagogie spécialisée à Genève, op. cit.).

6) En l’espèce, bien qu’elle ne soit pas datée, la PES sur laquelle le SPS fonde la décision litigieuse a été établie au plus tard le 2 juin 2020.

La PES ne comporte pas la signature pour accord des parents d’A______. Elle est certes accompagnée d’un courriel de ces derniers. Celui-ci est toutefois daté du 26 mai 2020. Il donne un accord général « avec les mesures de soutien que […] propose la Guidance ainsi que pour une demande de prise en charge en école spécialisée ». Il répond à un courriel de la Dre D______ de la veille demandant aux parents de manifester leur accord avec « les mesures de soutien proposées par la Guidance Infantile et/ou une prise en charge en école spécialisée », afin qu’elle « puisse finaliser les aspects administratifs pour la demande des mesures de soutien pour A______ pour l’entrée à l’école ».

Aucun autre consentement n’a été sollicité durant l’année scolaire 2020-2021 en vue du prononcé de la décision attaquée en juin 2021 et il ressort du courrier du 7 mai 2021 de Mme F______, qui ne mentionne pas expressément l’enseignement spécialisé, que la perspective d’un changement d’établissement préoccupait les parents d’A______.

La PES est enfin pour le moins lacunaire. Elle se réfère certes au rapport de la Dre D______ du 2 juin 2020. Il est toutefois douteux que, sur le principe, un tel renvoi satisfasse aux exigences procédurales spécifiques à l’octroi de mesures. À cela s’ajoute dans le cas particulier qu’à supposer que la PES était connue des parents lorsqu’ils ont donné leur consentement le 26 mai 2020, ce que le SPS n’établit ni n’allègue, le rapport du 2 juin 2020, postérieur, ne pouvait, jusqu’à preuve du contraire, pas l’être.

La décision attaquée est quant à elle dépourvue de toute motivation.

Il en va de même de la recommandation de la cellule de recommandation, que le SPS dit avoir reçue le 13 août 2020, mais qui ne comporte ni date, ni motivation, ni indication de la composition de la cellule, ni signature. Le courrier de Mme F______ du 7 mai 2021 évoque une réunion début mars 2021 des professionnels en charge d’A______. Si cette réunion est distincte de celle de la cellule de recommandation, il n’en figure aucune trace au dossier.

La PES date de juin 2020 et la recommandation d’août 2020. Or, A______ a commencé l’école primaire à fin août 2020, avec un horaire d’abord allégé et un appui dans la classe et a bénéficié dès le mois d’octobre 2020 de séances hebdomadaires de logopédie avec l’approbation du SPS. Les recourants expliquent, sans être contredits par le SPS, que leur fils a accompli des progrès significatifs, également observés par la logopédiste et le pédiatre. Le courrier de Mme F______ du 7 mai 2021 recense également des progrès dans plusieurs domaines.

Dans sa réponse, le SPS se réfère à la PES de juin 2020 et à l’accord donné par les parents en mai 2020, et invoque « l’absence d’information de la part du réseau indiquant une évolution justifiant l’abandon de la mesure » pour fonder la décision qu’il a prise le 15, respectivement le 24 juin 2021.

Ce raisonnement ne peut être suivi : une première année de scolarisation permet notoirement à des enfants de l’âge d’A______ d’évoluer de manière significative. Le SPS ne pouvait ainsi fonder sa décision de juin 2021 sur une évaluation de juin 2020 alors qu’A______ avait été entre-temps scolarisé, ni considérer que l’accord des parents donné en mai 2020, à supposer qu’il ait alors été valable, l’était encore en juin 2021, au terme de la première année scolaire. Il ne pouvait se fonder sur le silence des institutions pour conclure que les circonstances n’avaient pas évolué. Il lui appartenait au contraire de solliciter un rapport de l’école et de faire établir une nouvelle évaluation sous forme de PES qui associe les parents et les différents intervenants et enfin de s’assurer cas échéant de l’accord de ces derniers avec la ou les mesures préconisées.

Le SPS a finalement sollicité des informations de l’école, le 28 juillet 2021. Il ressort certes du courrier de Mme F______ du 7 mai 2021, transmis le 16 août

2021, qu’une PES aurait été conduite dès la rentrée d’août 2020, mais sa formalisation n’a pas été produite et sa conduite n’a pas été évoquée par le SPS. Quoi qu’il en soit, l’entretien du 22 avril 2021, tel que ténorisé par le courrier du 7 mai 2021, ne saurait pallier la conduite ou l’ajournement d’une PES et la participation effective des parents à ceux-ci.

La décision attaquée est ainsi viciée sous l’angle du respect du droit d’être entendus des parents, dont il n’est pas établi qu’ils ont pu donner leur consentement avec le placement en enseignement spécialisé en toute connaissance de cause au moment où la décision a été prise.

Elle l’est également sous l’angle de son bien-fondé, que le SPS ne pouvait appuyer sur une PES datant d’un an en l’absence de toute nouvelle évaluation d’un élève ayant entre-temps débuté le cursus scolaire ordinaire.

Le recours sera admis, la décision du 24 juin 2021 sera annulée et la procédure retournée au SPS afin qu’il établisse au besoin une nouvelle PES ou un complément de PES, sollicite une recommandation motivée et prépare une nouvelle décision motivée en donnant aux recourants l’occasion d’exercer leur droit d’être entendus.

7) Vu la nature et l'issue du litige, il ne sera pas perçu d'émolument (art. 87 al. 1 LPA ; art. 11 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 - RFPA - E 5 10.03). Aucune indemnité de procédure ne sera allouée, les recourants agissant en personne et n’y ayant pas conclu (art. 87 al. 2 LPA).

*****