ATA/938/2022

1) Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 -

LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a et 63 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).

2) La recourante sollicite la suspension de la procédure pour une durée de six mois.

a. L'art. 78 let. a LPA précise notamment que l'instruction du recours est suspendue par la requête simultanée de toutes les parties. Par ailleurs, aux termes de l'art. 14 al. 1 LPA, lorsque le sort d'une procédure administrative dépend de la solution d'une question de nature civile, pénale ou administrative relevant de la compétence d'une autre autorité et faisant l'objet d'une procédure pendante devant ladite autorité, la suspension de la procédure administrative peut, le cas échéant, être prononcée jusqu'à droit connu sur ces questions.

b. En l'occurrence, outre le fait que l'intimé n'a pas acquiescé à cette demande, il ne ressort pas du dossier que le sort de la présente procédure dépendrait de la solution d'une question de nature civile, pénale ou administrative relevant de la compétence d'une autre autorité et faisant l'objet d'une procédure pendante.

Par ailleurs, la recourante a d'ores et déjà bénéficié d'une suspension de la procédure pendant six mois par-devant le TAPI, entre le 17 mai et le 17 novembre 2021.

Certes, dès le 1er août 2021, elle était en exécution de sa peine relative à sa condamnation pénale du 4 juillet 2018, sous la forme de travail d'intérêt général (solde de cent cinquante jours). Néanmoins et malgré cela, force est de constater qu'elle n'a pas sollicité une prolongation de la suspension de la procédure pardevant le TAPI. En outre, rien ne l'empêchait de postuler pour des emplois en précisant qu'elle serait disponible à l'échéance de sa peine, laquelle était au maximum de cent cinquante jours.

S'agissant de la naissance de sa fille le 2 juillet dernier, l'OCPM pourra prendre en considération cet événement en adaptant le délai de départ en fonction des circonstances, ce qu'il s'est engagé à faire selon ses écritures du 24 juin 2022.

Dans ces circonstances, les conditions des art. 14 et 78 LPA ne sont pas remplies, si bien que la demande de suspension de la procédure doit être rejetée.

3) a. Au cours de la procédure de recours, il n'est tenu compte des faits nouveaux que si la juridiction y est en général autorisée, si la décision ne sortit ses effets que dès la date de la décision sur recours et si l'économie de procédure l'impose. Le rôle de l'autorité de recours consiste non seulement à contrôler la solution qui a été adoptée, mais aussi à imposer celle qui est propre à mettre fin à la contestation (ATF 98 Ib 178 ; 92 I 327 consid. 2 ; 89 I 337 consid. 8). Or, en faisant abstraction des faits survenus après la décision attaquée, l'autorité de recours ouvrirait la porte à de nouvelles procédures et risquerait donc de laisser subsister le litige, sans contribuer toujours utilement à le trancher (André GRISEL, Traité de droit administratif, Vol. II, 1984, p. 932). Statuant sur les recours de droit administratif, le Tribunal fédéral prend en compte les faits nouveaux notamment dans le domaine de la police des étrangers (ATF 105 Ib 165 consid. 6b ; 105 Ib 163 consid. 2d).

À plusieurs reprises, la chambre de céans a tenu compte, d'office ou sur requête, de faits qui s'étaient produits après que la décision de première instance a été rendue (ATA/1001/2021 du 28 septembre 2021 consid. 6f ; ATA/1154/2020 du 17 novembre 2020 consid. 4b).

b. En l'occurrence, la recourante a informé la chambre administrative avoir donné naissance à une fille en date du ______ 2022. Elle a également communiqué le nom du père de son nouvel enfant, qui se trouve être M. D______, lequel est également le père de son fils A______ et dont elle est, selon le dossier, séparée.

Alors que l'occasion lui a été octroyée d'apporter tout élément nouveau par rapport à leur situation, la recourante, représentée par un mandataire, s'est limitée à donner le nom du père de l'enfant sans autre élément. Malgré cela, il y en sera tenu compte dans l'examen du dossier de la recourante.

Compte tenu de ces éléments, l'objet du litige porte sur le refus de l'OCPM de délivrer à la recourante et à ses enfants une autorisation de séjour avec activité lucrative en leur faveur.

4) Selon l'art. 61 LPA, le recours devant la chambre administrative peut être formé pour violation du droit, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation, ainsi que pour constatation inexacte des faits (al. 1). En revanche, la chambre administrative ne connaît pas de l'opportunité des décisions prises en matière de police des étrangers, dès lors qu'il ne s'agit pas d'une mesure de contrainte (al. 2 ; art. 10 al. 2 de la loi d'application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 - LaLEtr - F 2 10, a contrario ; ATA/12/2020 du 7 janvier 2020 consid. 3).

5) a. La LEI et ses ordonnances d'exécution, en particulier l'OASA, règlent l'entrée, le séjour et la sortie de Suisse des étrangers dont le statut juridique n'est pas réglé par d'autres dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse (art. 1 et 2 LEI), dont l'ALCP.

Ainsi, l'ALCP et l'OLCP s'appliquent en premier lieu aux ressortissants des pays membres de l'UE/AELE, la LEI ne s'appliquant à eux que pour autant que ses dispositions soient plus favorables que celles de l'ALCP et si ce dernier ne contient pas de dispositions dérogatoires (art. 12 ALCP ; art. 2 LEI).

b. Dans ce contexte, il convient en premier lieu d'examiner l'application de l'ALCP à la situation de séjour de la recourante et de ses enfants, ressortissants espagnols. En cas d'inapplication de l'ALCP in casu, référence doit être faite à la LEI et à l’OASA.

Dans cette dernière hypothèse, il sera rappelé que le 1er janvier 2019 est entrée en vigueur une modification de la LEtr, dont le titre est alors devenu la LEI, et de l'OASA. Conformément à l'art. 126 al. 1 LEI, les demandes déposées, comme en l'espèce, après le 1er janvier 2019 sont régies par le nouveau droit (arrêt du Tribunal fédéral 2C_1075/2019 du 21 avril 2020 consid. 1.1).

6) a. Tout citoyen de l'Union européenne a le droit de circuler et de séjourner librement sur le territoire des États membres, sous réserve des limitations et conditions prévues par le traité et par les dispositions prises pour son application (art. 18 du Traité sur l'Union européenne [2002]. Version consolidée [ci-après : CE ou Traité 2002/C 325/01] ; Journal officiel des Communautés européennes [ci-après : JO] du 24 décembre 2002, C 325, p.1). Les États membres accordent le droit de séjour aux ressortissants des États membres qui ne bénéficient pas de ce droit en vertu d'autres dispositions du droit communautaire, ainsi qu'aux membres de leur famille tels qu'ils sont définis au § 2, à condition qu'ils disposent, pour eux-mêmes et pour les membres de leur famille, d'une assurance-maladie couvrant l'ensemble des risques dans l'État membre d'accueil et de ressources suffisantes pour éviter qu'ils ne deviennent, pendant leur séjour, une charge pour l'assistance sociale de l'État membre d'accueil (art. 1 ch. 1 § 1 de la directive du Conseil du 28 juin 1990 relative au droit de séjour [ci-après : directive 90/364/CEE], JO du 13 juillet 1990, L 180, p. 26). Le § 2 de cette disposition prévoit qu'ont le droit de s'installer dans un autre État membre avec le titulaire du droit de séjour quelle que soit leur nationalité son conjoint et leurs descendants à charge (let. a) et les ascendants du titulaire du droit de séjour et de son conjoint qui sont à sa charge (let. b).

L'art. 18 CE et la directive 90/364/CEE confèrent au ressortissant mineur en bas âge d'un État membre qui est couvert par une assurance-maladie appropriée et qui est à la charge d'un parent, lui-même ressortissant d'un État tiers, dont les ressources suffisent pour que le premier ne devienne pas une charge pour les finances publiques de l'État membre d'accueil, un droit de séjour à durée indéterminée sur le territoire de ce dernier État (CJUE, arrêt Zhu et Chen, C 200/02 du 19 octobre 2004, points 41 et 46). Le refus de permettre au parent, ressortissant d'un État membre ou d'un État tiers, qui a effectivement la garde d'un enfant auquel l'art. 18 CE et la directive 90/364/CEE reconnaissent un droit de séjour, de séjourner avec cet enfant dans l'État membre d'accueil priverait de tout effet utile le droit de séjour de ce dernier. En effet, il est clair que la jouissance du droit de séjour par un enfant en bas âge implique nécessairement que cet enfant ait le droit d'être accompagné par la personne assurant effectivement sa garde et, dès lors, que cette personne soit en mesure de résider avec lui dans l'État membre d'accueil pendant ce séjour. Lorsque l'art. 18 CE et la directive 90/364/CEE confèrent un droit de séjour à durée indéterminée dans l'État membre d'accueil au ressortissant mineur en bas âge d'un autre État membre, ces mêmes dispositions permettent au parent qui a effectivement la garde de ce ressortissant de séjourner avec celui-ci dans l'État membre d'accueil (arrêt Zhu et Chen précité, point 45).

b. Les parties contractantes règlent, conformément à l'annexe I, notamment le droit au séjour des membres de la famille, quelle que soit leur nationalité (art. 7 let. d ALCP) et le droit d'exercer une activité économique pour les membres de la famille, quelle que soit leur nationalité (let. e). Les membres de la famille d'une personne ressortissant d'une partie contractante ayant un droit de séjour ont le droit de s'installer avec elle (art. 3 § 1 1ère phr. annexe I ALCP). Sont considérés comme membres de la famille, quelle que soit leur nationalité, le conjoint et leurs descendants de moins de 21 ans ou à charge (art. 3 § 2 let. a annexe I ALCP) ; ses ascendants et ceux de son conjoint qui sont à sa charge (art. 3 § 2 let. b annexe I ALCP). Les droits attribués aux membres de la famille sont des droits dérivés, dont le sort est généralement lié au destin du droit originaire duquel ils sont issus. Les enfants peuvent bénéficier du regroupement familial sans restrictions jusqu'à leur 21ème anniversaire. Un droit de séjour dérivé pour un membre de la famille (ressortissant d'un État tiers) doit également être admis si le séjour de ce membre de la famille est indispensable à l'effectivité du droit de séjour d'un bénéficiaire de l'accord. Cette situation se présente avant tout en lien avec le droit de séjour, respectivement le droit de demeurer sur le territoire du pays d'accueil, d'un enfant ressortissant d'une partie contractante. Un droit de séjour d'un parent doit être admis dans toutes les situations dans lesquelles un tel droit est nécessaire pour que le bénéficiaire du droit originaire de séjour puisse effectivement en profiter (Cesla AMARELLE/Minh Son NGUYEN [éd.], Code annoté de droit des migrations, vol. III : Accord sur la libre circulation des personnes [ALCP], 2014, p. 102 à 109).

c. Selon l'art. 6 ALCP, le droit de séjour sur le territoire d'une partie contractante est garanti aux personnes n'exerçant pas d'activité économique selon les dispositions de l'annexe I relatives aux non actifs. Une personne ressortissant d'une partie contractante n'exerçant pas d'activité économique dans le pays de résidence reçoit un titre de séjour d'une durée de cinq ans au moins, à condition qu'elle prouve aux autorités nationales compétentes qu'elle dispose pour ellemême et les membres de sa famille de moyens financiers suffisants pour ne pas devoir faire appel à l'aide sociale pendant son séjour (art. 24 § 1 let. a annexe I ALCP) et d'une assurance-maladie couvrant l'ensemble des risques (let. b). Le § 2 de cette disposition précise que les moyens financiers nécessaires sont réputés suffisants s'ils dépassent le montant en-dessous duquel les nationaux, eu égard à leur situation personnelle, peuvent prétendre à des prestations d'assistance.

La libre circulation des personnes non actives n'entre en ligne de compte qu'à la condition que la personne qui s'en prévaut ne « bénéficie pas d'un droit de séjour en vertu d'autres dispositions de l'accord ». Elle s'applique ainsi subsidiairement aux autres modes de libre circulation consacrés dans l'ALCP. Ce caractère subsidiaire s'explique notamment par le fait que la libre circulation des personnes non actives ne confère à ces bénéficiaires qu'un éventail limité de droits et donc un statut précaire. Lors de l'examen d'un cas impliquant un titre de séjour basé sur les art. 6 ALCP et 24 annexe I ALCP, cette particularité a par ailleurs pour conséquence que les autorités concernées ont l'obligation d'apprécier d'office – et le cas échéant de prendre les mesures correctives nécessaires – si le requérant ne pourrait se voir octroyer un titre de séjour fondé sur un régime plus favorable de libre circulation (ATF 133 V 265 consid. 7.3.1 ; Cesla AMARELLE/ Minh Son NGUYEN [éd.], op. cit., p. 76 ; Alvaro BORGHI, La libre circulation des personnes entre la Suisse et l'UE, 2010, n. 334 ; ATA/883/2021 du 31 août 2021 consid. 4c).

d. Les moyens financiers des ressortissants UE/AELE ainsi que des membres de leur famille sont réputés suffisants s'ils dépassent les prestations d'assistance qui seraient allouées en fonction des directives « Aide sociale : concepts et normes de calcul » (directives CSIAS), à un ressortissant suisse, éventuellement aux membres de sa famille, suite à la demande de l'intéressé et compte tenu de sa situation personnelle (art. 16 al. 1 OLCP). La provenance des ressources financières n'est pas pertinente (ATF 142 II 35 consid. 5.1 ; 135 II 265 consid. 3.3 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_243/2015 du 2 novembre 2015 consid. 3.4.2). Les conditions posées à l'art. 24 § 1 annexe I ALCP servent uniquement à éviter de grever les finances publiques de l'État d'accueil. Ce but est atteint, quelle que soit la source des moyens financiers permettant d'assurer le minimum existentiel de l'étranger communautaire et sa famille (ATF 144 II 113 consid. 4.3 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_243/2015 précité consid. 3.4.2). La condition des ressources suffisantes prévue à l'art. 24 § 1 annexe I ALCP ne saurait être considérée comme réalisée, si cela implique la délivrance d'une autorisation de séjour UE/AELE avec activité lucrative aux parents gardiens de l'enfant ressortissant communautaire à laquelle ceux-ci n'ont pas droit en application de l'ALCP (arrêt du Tribunal fédéral 2C_375/2014 du 4 février 2015 consid. 3.4).

7) En l'espèce et comme l'a retenu à juste titre le TAPI, force est de constater que depuis son retour en Suisse, en février 2018, la recourante n'a exercé aucune activité lucrative.

Elle émarge à l'aide sociale au moins depuis juillet 2021, étant précisé qu'il ressort du dossier qu'elle a également bénéficié de prestations de l'hospice en décembre 2020 selon une attestation émise par l'hospice le 18 janvier 2021.

Le dossier ne contient aucun curriculum vitae de la recourante qui permettrait d'évaluer ses chances d'exercer prochainement une activité professionnelle aux fins de subvenir à ses besoins et à ceux de ses enfants.

Elle a certes postulé très récemment à différentes offres d'emploi en avril 2022, pour des postes dans la restauration, dans un établissement médico-social, et comme animatrice parascolaire notamment, sans qu'il n'apparaisse que ses candidatures aient débouché sur des entretiens ou un engagement.

Ce sont là les seuls documents à la procédure concernant les emplois recherchés par la recourante en Suisse.

Comme vu ci-dessus, la recourante était certes en exécution de peine dès le er 1 août 2021. Toutefois, cela ne l'empêchait pas de prospecter sur le marché du travail, à l'instar d'autres candidats actifs dans le monde professionnel. C’est d'autant plus vrai que dès le 30 août 2021 et pendant une année, A______ a bénéficié d'une place au « Jardin d'enfants » quatre matinées par semaine. Il était en outre gardé tant par son père que par des membres de sa famille selon les attestations produites par M. D______, la grand-mère paternelle et l'oncle de A______, ce qui aurait dû permettre à la recourante de dégager du temps pour trouver activement un emploi afin de s'affranchir de l'aide sociale. Il semble d'ailleurs que ce soit le jugement du TAPI attaqué qui l'a motivée à proposer ses services au vu des dates de postulations. Quant à sa grossesse, il ressort de son courrier du 16 juin 2022 qu'elle avait appris « très récemment » qu'elle était enceinte de six mois, de sorte que sa grossesse ne constituait pas un obstacle pour chercher, avant cette nouvelle, un travail ou obtenir une éventuelle promesse d'embauche après son congé maternité.

Dans ces circonstances, force est de constater qu'actuellement et pour un temps encore non défini, la recourante ne dispose pas des ressources financières suffisantes pour subvenir à son entretien et à celui de ses enfants, et dépend de l'aide sociale.

Aussi, elle ne peut se prévaloir d'un droit à la délivrance d'une autorisation de séjour sur la base de l'art. 6 ALCP et 24 annexe I ALCP.

8) a. Aux termes de l'art. 20 OLCP, si les conditions d'admission sans activité lucrative ne sont pas remplies au sens de l'ALCP, une autorisation de séjour peut être délivrée lorsque des motifs importants l'exigent. Il n'existe cependant pas de droit en la matière, l'autorité cantonale statuant librement, sous réserve de l'approbation du SEM (art. 29 OLCP). Les autorités compétentes tiennent compte, en exerçant leur pouvoir d'appréciation, des intérêts publics, de la situation personnelle de l'étranger, ainsi que de son degré d'intégration (art. 96 al. 1 LEI).

b. S'agissant de la notion de « motifs importants », il convient de s'inspirer, par analogie, de la jurisprudence et de la pratique relatives à l'application de l'art. 36 de l'ancienne ordonnance limitant le nombre des étrangers du 6 octobre 1986 (OLE). L'existence de « raisons importantes » au sens de cette dernière disposition constitue une notion juridique indéterminée qu'il convient d'interpréter en s'inspirant des critères développés par la pratique et la jurisprudence en relation avec les cas personnels d'extrême gravité au sens de l'art. 13 let. f OLE, qui correspond à l'art. 31 OASA (arrêt du Tribunal administratif fédéral C-5385/2009 du 10 juin 2010 consid. 6.2).

c. L'art. 30 al. 1 let. b LEI permet de déroger aux conditions d'admission en Suisse, telles que prévues aux art. 18 à 29 LEI, notamment aux fins de tenir compte des cas individuels d'une extrême gravité ou d'intérêts publics majeurs.

L'art. 31 al. 1 OASA prévoit que pour apprécier l'existence d'un cas individuel d'extrême gravité, il convient de tenir compte notamment de l'intégration du requérant sur la base des critères d’intégration de l’art. 58a al. 1 LEI (let. a), de sa situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants (let. c), de sa situation financière (let. d), de la durée de sa présence en Suisse (let. e), de son état de santé (let. f) ainsi que des possibilités de réintégration dans l'État de provenance (let. g). Les critères énumérés par cette disposition, qui doivent impérativement être respectés, ne sont toutefois pas exhaustifs, d'autres éléments pouvant également entrer en considération, comme les circonstances concrètes ayant amené un étranger à séjourner illégalement en Suisse (directives LEI, état au 1er juillet 2022, ch. 5.6.10).

Les dispositions dérogatoires des art. 30 LEI et 31 OASA présentent un caractère exceptionnel, et les conditions pour la reconnaissance d'une telle situation doivent être appréciées de manière restrictive (ATF 128 II 200 consid. 4). Elles ne confèrent pas de droit à l'obtention d'une autorisation de séjour (ATF 138 II 393 consid. 3.1 ; 137 II 345 consid. 3.2.1). L'autorité doit néanmoins procéder à l'examen de l'ensemble des circonstances du cas d'espèce pour déterminer l'existence d'un cas de rigueur (ATF 128 II 200 consid. 4 ; 124 II 110 consid. 2 ; ATA/1098/2021 du 19 octobre 2021 consid. 7f).

d. La reconnaissance de l'existence d'un cas d'extrême gravité implique que l'étranger concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle. Parmi les éléments déterminants pour la reconnaissance d'un cas d'extrême gravité, il convient en particulier de citer la très longue durée du séjour en Suisse, une intégration sociale particulièrement poussée, une réussite professionnelle remarquable, la personne étrangère possédant des connaissances professionnelles si spécifiques qu'elle ne pourrait les mettre en œuvre dans son pays d'origine ou une maladie grave ne pouvant être traitée qu'en Suisse (arrêt du Tribunal fédéral 2A.543/2001 du 25 avril 2002 consid. 5.2).

La question est ainsi de savoir si, en cas de retour dans le pays d'origine, les conditions de sa réintégration sociale, au regard de la situation personnelle, professionnelle et familiale de l'intéressé, seraient gravement compromises (arrêts du Tribunal fédéral 2C_621/2015 du 11 décembre 2015 consid. 5.2.1 ;2C_369/2010 du 4 novembre 2010 consid. 4.1).

e. Le fait de renvoyer une femme seule dans son pays d'origine, où elle n'a pas de famille, n'est généralement pas propre à constituer un cas de rigueur, à moins que ne s'y ajoutent d'autres circonstances qui rendent le retour extrêmement difficile (ATF 128 II 200 consid. 5.2 ; arrêts du Tribunal fédéral 2A.245/2004 du 13 juillet 2004 consid. 4.2.2 ;2A.582/2003 du 14 avril 2004 consid. 3.1 ;2A.394/2003 du 16 janvier 2004 consid. 3.1). Un tel cas peut en revanche se présenter lorsque, aux difficultés de réintégration dues à l'absence de famille dans le pays d'origine, s'ajoute le fait que, contrainte de regagner ce pays, l'intéressée laisserait derrière elle une partie importante de sa proche parenté, tels que ses parents, ses frères et ses sœurs, appelée à demeurer durablement en Suisse, avec qui elle a partagé pendant longtemps les mêmes difficultés liées à son existence (arrêts du Tribunal fédéral 2A.92/2007 du 21 juin 2007 consid. 4.3 ;2A.245/2004 précité consid. 4.2.2 ;2A.340/2001 du 13 novembre 2001 consid. 4c), ou dans la situation de la mère d'un enfant mineur n'ayant plus aucun membre de sa famille dans son pays d'origine pour l'avoir, de surcroît, quitté dans des circonstances traumatisantes (arrêts du Tribunal fédéral 2A.245/2004 précité consid. 4.2.2 ;2A.582/2003 précité consid. 3.1 ;2A.394/2003 précité consid. 3.1).

f. Lorsqu'il y a lieu d'examiner la situation d'une famille sous l'angle de l'art. 30 al. 1 let. b LEI, la situation de chacun de ses membres ne doit pas être considérée isolément mais en relation avec le contexte familial global. Le sort de la famille formera en général un tout. Il serait en effet difficile d'admettre le cas d'extrême gravité, par exemple, uniquement pour les parents ou pour les enfants. Ainsi le problème des enfants est un aspect, certes important, de l'examen de la situation de la famille, mais il ne constitue pas le seul critère. Il y a donc lieu de porter une appréciation d'ensemble, tenant compte de tous les membres de la famille. Quand un enfant a passé les premières années de sa vie en Suisse ou lorsqu'il y a juste commencé sa scolarité, il reste encore dans une large mesure rattaché à son pays d'origine par le biais de ses parents. Son intégration au milieu socioculturel suisse n'est alors pas si profonde et irréversible qu'un retour au pays d'origine constitue un déracinement complet (ATF 123 II 125 consid. 4 ; arrêt du Tribunal fédéral 2A.718/2006 du 21 mars 2007 consid. 3).

9) En l'espèce, la recourante réside en Suisse depuis quatre ans et demi, soit une durée qui ne peut être qualifiée de très longue. Son intégration socio-culturelle en Suisse ne peut de plus être considérée comme exceptionnelle, dans la mesure où elle ne travaille pas, émarge au budget de l'assistance publique de manière durable et n'apparaît pas impliquée à un titre quelconque dans la société civile. Par ailleurs, force est de constater qu'elle a été condamnée pénalement à deux reprises pour des infractions à la LStup et à la LEI. Elle n'a de plus pas respecté l'IES prononcée à son encontre le 2 septembre 2016 valable jusqu'au 1er septembre 2019. Il n'apparaît pas non plus qu'une réintégration en Espagne pays dont elle est ressortissante, qu'elle a quitté à l'âge de 22 ans pour la Suisse, et dont elle parle la langue, serait gravement compromise – le fait que les conditions de vie y soient moins avantageuses qu'en Suisse ne constituant pas non plus un motif important au sens de la jurisprudence.

Il ressort du dossier que le frère et la grand-mère de la recourante résident à Genève. Toutefois, la recourante ne soutient pas avoir partagé avec eux pendant longtemps des difficultés liées à son existence ou avoir quitté l'Espagne dans des circonstances traumatisantes.

S'il est vrai qu'un retour en Espagne impliquera certainement des difficultés pour la recourante, tant sur le plan personnel que financier, le dossier ne contient pas d'éléments prépondérants attestant que celles-ci seraient plus graves que pour d'autres compatriotes contraints de retourner dans leur pays d'origine au terme d'un séjour régulier en Suisse.

Quant aux violences dont elle dit avoir été victime en 2020 de la part de M. D______, la jurisprudence indique que le devoir de collaboration des étrangers est important sur cette problématique. Ils doivent rendre l'existence d'une violence conjugale crédible, démontrer la répétition et l'intensité des atteintes en s'appuyant sur des preuves adéquates (ATF 138 II 299 consid. 3.2.3 ; ATA/978/2019 du 4 juin 2019 consid. 7 ;). Or, les pièces versées à la procédure ne permettent pas de démontrer l'intensité requise par la jurisprudence du Tribunal fédéral. La recourante n'a par exemple pas déposé plainte pénale à l'encontre de M. D______. Il apparaît en outre que ce dernier est le père de sa fille née récemment ce qui impose de nuancer l'éventuelle intensité des violences conjugales (arrêt du Tribunal fédéral 2C_859/2017 du 20 décembre 2017 consid. 5.2).

S'agissant des enfants, A______ est âgé de 3 ans et demi, il n'est dès lors pas encore scolarisé. Son processus d’intégration en Suisse n’est donc pas à ce point avancé qu’il serait irréversible. Il pourra, en Espagne, compter sur l’aide de sa mère pour s’adapter à son nouveau mode de vie, l’espagnol ne devant au surplus pas lui être étranger. Ces considérations valent à plus forte raison pour B______ n'est âgée que de quelques mois.

Compte tenu de ces éléments, c'est de manière conforme au droit que l'instance précédente a estimé que la recourante ne pouvait se prévaloir ni de l'ALCP ou de l'OLCP, ni d'un cas d'extrême gravité au sens de la LEI pour obtenir une autorisation de séjour.

10) La recourante soutient qu'elle peut prétendre à un titre de séjour sur le fondement des art. 8 CEDH, 3 et 9 CDE en raison des relations de A______ avec son père biologique.

11) a. Un étranger peut se prévaloir de l’art. 8 § 1 CEDH pour s’opposer à l’éventuelle séparation de sa famille. Pour qu’il puisse invoquer la protection de la vie familiale découlant de cette disposition, il doit entretenir une relation étroite et effective avec une personne de sa famille ayant le droit de résider durablement en Suisse (ATF 139 I 330 consid. 2.1). Les relations familiales qui peuvent fonder un droit à une autorisation sont avant tout les rapports entre époux ainsi qu’entre parents et enfants mineurs vivant ensemble (ATF 135 I 143 consid. 1.3.2).

b. Il n’y a cependant pas atteinte à la vie familiale si l’on peut attendre des personnes concernées qu’elles réalisent leur vie de famille à l’étranger ; l’art. 8 CEDH n’est pas a priori violé si le membre de la famille jouissant d’un droit de présence en Suisse peut quitter ce pays sans difficultés avec l’étranger auquel a été refusée une autorisation de séjour. En revanche, si le départ du membre de la famille pouvant rester en Suisse ne peut d’emblée être exigé sans autres difficultés, il convient de procéder à la pesée des intérêts prévue par l’art. 8 § 2 CEDH, qui suppose de tenir compte de l’ensemble des circonstances et de mettre en balance l’intérêt privé à l’obtention d’un titre de séjour et l’intérêt public à son refus (ATF 144 I 91 consid. 4.2 et les références citées). Dans la pesée des intérêts, il faut aussi tenir compte de l’intérêt de l’enfant à maintenir des contacts réguliers avec son parent, objet de la mesure, ainsi que l’exige l’art. 3 CDE, étant toutefois précisé que, sous l’angle du droit des étrangers, cet élément n’est pas prépondérant par rapport aux autres et que la disposition en cause ne fonde pas une prétention directe à l’octroi ou au maintien d’une autorisation (ATF 144 I 91 consid. 5.2 et les références citées). L’intérêt de l’enfant est ainsi un élément d'appréciation dont l'autorité doit tenir compte lorsqu'il s'agit de mettre en balance les différents intérêts en présence (ATF 139 I 315 consid. 2.4 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_621/2021 du 27 juillet 2022 consid. 10 ;2C_851/2014 du 24 avril 2015 consid. 4.2).

Aux termes de l'art. 9 § 3 CDE, « les États parties veillent à ce que l'enfant ne soit pas séparé de ses parents contre leur gré, à moins que les autorités compétentes ne décident, sous réserve de révision judiciaire et conformément aux lois et procédures applicables, que cette séparation est nécessaire dans l'intérêt supérieur de l'enfant (...) ». Aucune prétention directe à l'octroi d'une autorisation de droit des étrangers ne peut toutefois être déduite des dispositions de la CDE (ATA/430/2022 du 26 avril 2022 consid. 3e ; ATF 126 II 377 consid. 5 ; 124 II 361 consid. 3b).

c. En l'espèce, il ne ressort pas du dossier que M. D______ aurait l'autorité parentale ou la garde sur ses enfants et encore moins qu'il ferait ménage commun avec ces derniers. La recourante n'a d'ailleurs pas indiqué qu'à la suite de la naissance de son second enfant, elle aurait quitté le foyer des Grottes pour se réinstaller auprès de lui.

Comme vu ci-dessus, la recourante ne dispose d'aucun droit de séjour en Suisse. Le sort des enfants doivent donc suivre le sien.

Sans minimiser les relations existant entre les enfants et leur père biologique, on ne voit en l'espèce aucune raison particulière justifiant d'accorder à la mère et aux enfants un droit de séjour pour maintenir ces relations. Le fait que M. D______ voie son fils, et vraisemblablement sa fille, régulièrement et qu'il s'en occupe ne constituent pas des circonstances exceptionnelles justifiant un droit de séjour, selon la jurisprudence restrictive précitée.

En outre, l'examen des relations économiques entre le père et sa fille ne saurait infléchir le raisonnement de la chambre de céans, compte tenu du montant relativement modeste versé mensuellement en faveur de A______ au titre de contribution à l'entretien (CHF 400.- dès le 1er septembre 2021, jusqu'à la majorité de l'enfant, voire au-delà en cas d'études sérieuses mais au plus tard jusqu'à l'âge de 25 ans, selon le jugement du TPI du 24 juin 2021 [voir à ce propos l'arrêt du Tribunal fédéral 2C_621/2021 précité concernant une « pension alimentaire » mensuelle de CHF 500.-]), pour autant au demeurant qu'il soit régulièrement versé.

S'agissant des possibilités pratiques de maintenir la relation en cas de retour de la recourante et des enfants en Espagne, il y a lieu de retenir qu'un tel maintien apparaît possible. En effet, il n'est pas allégué que la recourante ne pourrait pas se rendre, avec ses enfants, en Suisse pour rendre visite au père de ses enfants, ni que celui-ci ne pourrait se rendre en Espagne pour aller les voir. En outre, les enfants pourront maintenir des contacts réguliers avec leur père au moyen des modes de télécommunications modernes, comme retenu à juste titre par le TAPI.

Compte tenu de ces éléments pris dans leur ensemble, l'OCPM n'a pas méconnu l'art. 8 CEDH et la CDE en retenant que les recourants ne pouvaient pas se voir délivrer une autorisation de séjour sur la base de ces dispositions.

12) a. Selon l'art. 64 al. 1 let. c LEI, les autorités compétentes rendent une décision de renvoi ordinaire à l'encontre d'un étranger auquel l'autorisation de séjour est refusée ou dont l'autorisation n'est pas prolongée. Le renvoi d'un étranger ne peut être ordonné que si l'exécution de celui-ci est possible, licite ou peut être raisonnablement exigée (art. 83 al. 1 LEI). L'exécution n'est pas possible lorsque l'intéressé ne peut quitter la Suisse pour son État d'origine, son État de provenance ou un État tiers ni être renvoyé dans un de ces États (art. 83 al. 2 LEI). Elle n'est pas licite lorsqu'elle serait contraire aux engagements internationaux de la Suisse (art. 83 al. 3 LEI). Elle n'est pas raisonnablement exigible si elle met concrètement en danger l'étranger, par exemple en cas de guerre, de guerre civile, de violence généralisée ou de nécessité médicale (art. 83 al. 4 LEI).

b. En l'espèce, dès lors qu'il a, à juste titre, refusé l’octroi d’une autorisation de séjour à la recourante et à son fils A______, l'intimé devait prononcer leur renvoi. Pour le surplus, aucun motif ne permet de retenir que l'exécution du renvoi ne serait pas possible, licite ou ne pourrait raisonnablement être exigée. Il n'existe pas, hormis les difficultés inhérentes à tout retour dans le pays d'origine après quelques années d'absence, de circonstances empêchant l'exécution du renvoi de la recourante et de ses enfants en Espagne. Ils ne l’allèguent d’ailleurs pas.

Il sera toutefois donné acte à l'intimé de son engagement à adapter le délai de départ en fonction des circonstances relatives à l'accouchement récent de la recourante.

Au vu de ce qui précède, le recours sera rejeté.

13) Vu l’issue du litige, un émolument de CHF 400.- sera mis à la charge de la recourante qui succombe (art. 87 al. 1 LPA). Il ne sera pas alloué d'indemnité de procédure (art. 87 al. 2 LPA).

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