ATA/97/2022

1) Le litige concerne l’impôt cantonal et communal (ICC) 2013 de Madame A______, qui était domiciliée à Genève jusqu’au 30 juin 2013. Elle s’est ensuite établie à B______ où elle a rejoint son mari, Monsieur A______, lequel avait quitté Genève le 31 décembre 2012.

2) a. La contribuable et son époux étaient actionnaires uniques (soit 50 % chacun) de la société C______, sise aux D______ (ci-après : C______).

b. Le 27 janvier 2010, C______ a vendu 51 % du capital-actions de la société E______ (ci-après : E______) au prix de USD 190'900'000.- (CHF 177'936'554.- ).

c. Le 19 février 2014, l’administration fiscale cantonale (ci-après : AFC-GE) a informé la contribuable et son époux de l’ouverture de procédures de rappel et soustraction d’impôt pour les années 2004 à 2010 et d’une procédure en tentative de soustraction pour les années 2011 à 2012.

Sur la base des informations à disposition de l’AFC-GE, les contribuables n’avaient jamais déclaré leurs actions C______, ainsi qu’un compte auprès de la banque F______ en G______, durant ces périodes fiscales. Afin de le vérifier, ils étaient invités à fournir divers renseignements et pièces justificatives (comptes de la société C______ et relevés annuels du compte bancaire F______ au 31 décembre de chaque année).

d. Le 18 décembre 2018, l’AFC-GE a informé les contribuables que les procédures relatives aux années 2005 à 2012 étaient désormais terminées et leur a remis des bordereaux de rappel d’impôt ICC/IFD 2005 à 2010, des bordereaux de taxation ICC/IFD 2011 et 2012, ainsi que des bordereaux d’amende ICC/IFD 2008 à 2010 et ICC 2011 et 2012.

3) Le 20 décembre 2018, l’AFC-GE a informé la contribuable de l’ouverture d’une procédure en tentative de soustraction pour l’année fiscale 2013. La part d’actions dans la société C______ n’avait pas été déclarée. Un délai lui était accordé pour formuler d’éventuelles observations.

4) Le 24 mars 2020, l’AFC-GE a informé la contribuable que les procédures de taxation et pour tentative de soustraction concernant l’année fiscale 2013 étaient désormais terminées et lui a remis des bordereaux de taxation ICC/IFD 2013, ainsi qu’un bordereau d’amende ICC 2013.

L'ICC 2013 de CHF 462'573.70 était basé sur un revenu imposable de CHF 579'105.- au taux de CHF 1'371'428.- et d’une fortune imposable de

CHF 116'572'891.- au taux de CHF 121'358'936.-. Calculé sur un revenu imposable de CHF 532'000.- au taux de CHF 1'300'600.-, l’IFD 2013 s'élevait à CHF 60'872.-.

L’AFC-GE avait ajouté à la fortune imposable de la contribuable le 50 % des actions C______ pour un montant de CHF 84'489'580.-. Ce montant correspondait au 50 % du produit de la vente des actions E______ de USD 190 millions, soit USD 95 millions convertis au taux de change de 0.889364.

L’amende ICC 2013 a été fixée à une fois l’impôt soustrait, mais réduite aux deux tiers de celui-ci, dès lors qu’il s’agissait d’une tentative de soustraction. Son montant était de CHF 99'515.-.

5) Le 20 avril 2020, la contribuable a élevé réclamation à l’encontre des bordereaux de taxation et d’amende ICC 2013.

Le montant pris en considération par l’AFC-GE était inexact dans la mesure où il fallait retrancher USD 6'500'000.- du prix de vente exact de USD 190'900'000.-, comme perte de bonus payé à son mari.

En outre, le calcul du bouclier fiscal était contesté car erroné.

6) Par courriel du 28 mai 2020, l’AFC-GE a remis à la contribuable un tableau détaillant le calcul du bouclier fiscal.

7) Le 28 mai 2020, l’AFC-GE a informé la contribuable de son intention de péjorer sa taxation 2013 et de revoir en conséquence l’amende ICC 2013.

Sur la base des informations contenues dans sa réclamation du 20 avril 2020, la nouvelle valeur des actions C______ s’élevait désormais à CHF 84'889'794.- au lieu de CHF 84'489'580.-. Un délai lui était accordé pour formuler d’éventuelles observations.

8) Par décision sur réclamation du 21 juillet 2020, l’AFC-GE a modifié en défaveur de la contribuable ses bordereaux de taxation et d’amende ICC 2013.

Selon le bordereau rectificatif joint à la décision sur réclamation, l’ICC 2013 s’élevait à CHF 463'766.25 sur la base d’un revenu imposable de CHF 579'103.- au taux de CHF 1'371'428.- et d’une fortune imposable de CHF 116'972'739.- au taux de CHF 121'759'150.-. L’amende ICC 2013 pour tentative de soustraction se montait quant à elle à CHF 100'310.-, ce qui correspondait aux deux tiers une fois l’impôt soustrait.

9) Le 13 août 2020, les contribuables ont recouru contre la décision sur réclamation relative aux années fiscales 2005 à 2012 auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI). Ce recours a été enregistré sous le numéro A/2397/2020 et a ensuite donné lieu a un jugement du TAPI du 22 mars 2021 admettant partiellement le recours et annulant certaines reprises d'impôt. Sur recours des contribuables, la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) a confirmé le jugement du TAPI (ATA/1289/2021 du 23 novembre 2021).

10) Par acte du 19 août 2020, la contribuable a interjeté recours auprès du TAPI contre la décision sur réclamation du 21 juillet 2020, relative aux bordereaux de taxation et d’amende ICC 2013. Elle a conclu à ce que l’AFC-GE établisse de nouveaux bordereaux de taxation et d’amende ICC 2013. La valeur de 50 % des titres C______ devant être estimée à CHF 81'999'360.- dans le cadre de la détermination de la fortune mobilière de la recourante pour l’année fiscale 2013.

S’agissant du calcul du bouclier fiscal, l’AFC-GE aurait dû prendre en considération le montant pris pour le taux déterminant pour le revenu mondial de CHF 1'371'428.- au lieu de CHF 685'714.- correspondant au taux déterminant pour le revenu en cas de splitting. Celui-ci n’était pas déterminant dans le cadre du calcul du bouclier fiscal. Dans le cas contraire, cela conduirait à une double annualisation, qui divisait quasiment par deux l’effet du bouclier fiscal.

11) Le 30 novembre 2020, l’AFC-GE a conclu au rejet du recours et prié le TAPI de bien vouloir se référer à sa décision sur réclamation du 21 juillet 2020, laquelle décrivait complètement sa position et était justifiée par le chargé de pièces annexé à sa réponse.

12) Par jugement du 22 mars 2021, le TAPI a partiellement admis le recours de la contribuable sur l'estimation des titres C______ à prendre en compte dans la détermination de la fortune mobilière de l'année 2013.

Le TAPI a écarté le grief concernant le calcul du bouclier fiscal et considéré que le mode de calcul tel que produit par l'AFC-GE, correspondait au but et à l'esprit de la loi ainsi qu'à la pratique de l'AFC-GE.

13) Par acte mis à la poste le 21 avril 2021, la contribuable a interjeté recours auprès de la chambre administrative contre le jugement du TAPI, concluant à son annulation s'agissant du calcul du bouclier fiscal et a sa confirmation pour le surplus.

Le calcul de l'impôt en lien avec le bouclier fiscal, tel qu'il ressortait du tableau de l'AFC-GE produit dans un courriel du 28 mai 2020, et plus précisément de la partie (cinquième encadré) intitulée : « calcul du bouclier », était erroné.

Il convenait de prendre en considération le taux déterminant pour le revenu de CHF 1'371'428.-, le taux pour le splitting n'étant pas déterminant dans le cadre du calcul du bouclier fiscal. Si le calcul de l'AFC-GE était accepté, cela conduirait à prendre en compte à deux reprises, dans le cadre du calcul du bouclier, une période fiscale sur six mois avec pour effet une double annualisation, alors qu'il ne devrait y en avoir qu'une seule. Cette double annualisation conduisait à diviser quasiment par deux l'effet du bouclier.

Le montant de revenu déterminant pour le taux de CHF 1'371'428.- qui était par ailleurs le taux utilisé pour calculer les impôts dus, devait également être celui utilisé dans le cadre du calcul du bouclier fiscal. Le taux du splitting, soit CHF 685'714.-, ne pouvait pas être pris en compte.

La seule correction demandée était donc de considérer dans le cinquième encadré, pour le taux déterminant pour le revenu (« Admis/Taux »), le montant de CHF 1'371'428, au lieu de celui de CHF 685'714.-. Cette correction effectuée, le bouclier fiscal aurait pour effet une réduction de l'impôt d'environ CHF 423'000.-.

14) Le 27 mai 2021, l'AFC-GE a répondu au recours, concluant à son rejet.

La méthode appliquée pour le calcul du bouclier fiscal, reprenant le tableau figurant au dossier, était décrite de manière détaillée.

Le taux déterminant pour l'imposition compte tenu du splitting de CHF 685'714.- n'avait pas été pris en compte dans ce calcul. La recourante confondait manifestement ce montant avec celui de CHF 685'798.- correspondant au revenu mondial pour le taux figurant dans le tableau de répartition.

15) Le 6 août 2021, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.