ATAS/108/2022

1.

Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 8 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05), la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA - RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité du 25 juin 1982 (LACI - RS 837.0). Les décisions qui accordent ou refusent l'assistance gratuite d'un conseil juridique (art. 37 al. 4 LPGA) sont des décisions d'ordonnancement de la procédure au sens de l'art. 52 al. 1 LPGA (ATF 131 V 153 consid. 1), de sorte qu'elles sont directement attaquables par la voie du recours devant les tribunaux des assurances institués par les cantons (art. 56 al. 1 et 57 LPGA). La compétence de la Cour de céans pour juger du cas d'espèce est ainsi établie.

2.

La modification du 21 juin 2019 de la LPGA est entrée en vigueur le 1er janvier 2021. Dans la mesure où le recours n’était pas encore pendant à cette date, il est soumis au nouveau droit (cf. art. 82a LPGA a contrario).

3.

Interjeté dans les forme et délai prévus par la loi, le recours est recevable (art. 56 ss LPGA et art. 38 LPGA).

4.

Le litige porte sur le droit de la recourante à l'assistance juridique gratuite dans le cadre de la procédure d'opposition à la décision de l'OCE du 7 juin 2021.

5.

La jurisprudence a déduit du droit d'être entendu, garanti à l'art. 29 de la Constitution fédérale (Cst. – RS 101), celui d'obtenir une décision motivée. Conformément à ce principe, l'autorité doit indiquer dans son prononcé les motifs qui la conduisent à sa décision (ATF 123 I 31 consid 2c; arrêt du Tribunal fédéral 8C_954/2008 du 29 mai 2009 consid. 3.1). Le destinataire de la décision et toute personne intéressée doit pouvoir la comprendre et l'attaquer utilement en connaissance de cause s'il y a lieu, et l'instance de recours doit pouvoir exercer pleinement son contrôle si elle est saisie (ATF 139 V 496 consid. 5.1). La violation du droit d'être entendu – pour autant qu'elle ne soit pas d'une gravité particulière – est réparée lorsque la partie lésée a la possibilité de s'exprimer devant une autorité de recours jouissant d'un plein pouvoir d'examen. Au demeurant, la réparation d'un vice éventuel ne doit avoir lieu qu'exceptionnellement (ATF 124 V 180 consid. 4a).

6.

Aux termes de l'art. 29 al. 3 Cst., toute personne qui ne dispose pas de ressources suffisantes a droit, à moins que sa cause paraisse dépourvue de toute chance de succès, à l'assistance judiciaire gratuite. Elle a en outre droit à l'assistance gratuite d'un défenseur, dans la mesure où la sauvegarde de ses droits le requiert. Les conditions d'octroi de l'assistance judiciaire gratuite sont en principe remplies si les conclusions ne paraissent pas vouées à l'échec, si le requérant est dans le besoin et si l'assistance d'un avocat est nécessaire ou du moins indiquée (ATF 125 V 371 consid. 5b). Un procès est dénué de chances de succès lorsque les perspectives de le gagner sont notablement plus faibles que les risques de le perdre et qu'elles ne peuvent être considérées comme sérieuses, de sorte qu'une partie disposant des moyens nécessaires renoncerait, après mûre réflexion, à s'y engager en raison des frais auxquels elle s'exposerait. Le procès ne l'est en revanche pas lorsque les chances de succès et les risques d'échec s'équilibrent à peu près ou que les perspectives de succès ne sont que légèrement inférieures (ATF 129 I 129 consid. 2.3.1). Dans tous les cas, les chances de succès ne peuvent pas être déniées lorsque la démarche pose des questions complexes et que son issue apparaît incertaine (arrêt du Tribunal fédéral 1B_233/2021 du 1er juin 2021 consid. 3). Les chances de succès se déterminent sur la base d'un examen préalable et sommaire, qui doit tenir compte des circonstances lors du dépôt de la requête au vu du dossier. Il n'est pas admissible de reporter la décision d'octroi de l'assistance juridique gratuite, puis de refuser cette prestation en raison de l'absence de chances de succès révélée à l'issue de l'administration des preuves (Franziska Martha BETSCHART in Basler Kommentar, Allgemeiner Teil des Sozialversicherungsrechts, 2020, n. 44 ad art. 37 ATSG). Il est en effet caractéristique d’un procès que les chances de succès se clarifient une fois les preuves administrées. L’assistance juridique gratuite serait vidée de sa substance si l’on attendait le jugement pour se déterminer sur son octroi, et une telle règlementation serait anticonstitutionnelle (ATF 101 Ia 34 consid. 2). Le point de savoir si l'assistance d'un avocat est nécessaire ou du moins indiquée doit être tranché d'après les circonstances concrètes objectives et subjectives.

Pratiquement, il faut se demander pour chaque cas particulier si, dans des circonstances semblables et dans l'hypothèse où le requérant ne serait pas dans le besoin, l'assistance d'un avocat serait judicieuse, compte tenu du fait que l'intéressé n'a pas lui-même des connaissances juridiques suffisantes et que l'intérêt au prononcé d'un jugement justifierait les frais qui en découlent (arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 319/05 du 14 août 2006 consid. 3.2). Une personne ne dispose pas des ressources suffisantes ou est indigente lorsqu'elle n'est pas en mesure d'assumer les frais de la procédure sans porter atteinte au minimum nécessaire à son entretien et à celui de sa famille. Pour déterminer l'indigence, il convient de prendre en considération l'ensemble de la situation financière du requérant au moment où la demande est présentée. Il y a lieu de mettre en balance, d'une part, la totalité de ses revenus, sa fortune, ses éventuelles créances contre des tiers et, d'autre part, les charges d'entretien et les engagements financiers auxquels il ne peut échapper. Concernant ces derniers, seules les charges réellement acquittées sont susceptibles d'entrer dans le calcul du minimum vital. La part des ressources excédant ce qui est nécessaire à la couverture des besoins personnels doit être comparée, dans chaque cas, aux frais prévisibles de la procédure pour laquelle l'assistance judiciaire est demandée; le soutien de la collectivité publique n'est en principe pas dû, au regard de l'art. 29 al. 3 Cst., lorsque cette part disponible permet d'amortir les frais judiciaires et d'avocat en une année au plus pour les procès relativement simples, et en deux ans pour les autres (arrêt du Tribunal fédéral 5A_591/2020 du 17 novembre 2020 consid. 3.1 et les références).

7.

Dans la procédure administrative en matière d'assurances sociales, l'assistance gratuite d'un conseil juridique est accordée au demandeur lorsque les circonstances l'exigent (art. 37 al. 4 LPGA). Cette première condition est circonscrite de manière plus restrictive que dans la garantie constitutionnelle, reprise par la loi fédérale sur la procédure administrative, qui reconnaissent toutes deux à l’administré le droit à l’assistance gratuite d’un défenseur si la sauvegarde de ses droits le requiert. En matière d’assurances sociales, l’assistance d’un conseil professionnel est également réglée plus largement au stade de la procédure judiciaire. Il suffit alors que « les circonstances le justifient », formulation interprétée dans le même sens que la norme constitutionnelle, de sorte que le fait que la procédure judiciaire ne paraisse pas manifestement vouée à l’échec est suffisant. Cette restriction trouve son origine dans la jurisprudence rendue par les tribunaux avant l’entrée en vigueur de la LPGA, reprise dans la loi (Anne-Sylvie DUPONT in Commentaire romand LPGA, 2018 n. 31 ad art. 37 LPGA).

La procédure administrative en matière d’assurances sociales est régie par la maxime d’office, laquelle implique que les autorités établissent les faits de manière objective, neutre et dans le respect de la légalité. Cette maxime justifie une certaine rigueur dans l’octroi de l’assistance juridique (arrêt du Tribunal fédéral 8C_246/2015 du 6 janvier 2016 consid. 2.1). Le Tribunal fédéral a concrétisé l'art. 37 al. 4 LPGA de telle sorte que l’octroi de l’assistance gratuite d’un conseil juridique n’est envisagé que lorsque l’assistance d’un mandataire professionnel est objectivement nécessaire, ce qui doit être jugé restrictivement et n’est admis que dans des cas exceptionnels (ATF 132 V 200 consid. 4.1). Il faut ainsi déterminer, au regard de la difficulté du cas du point de vue objectif, si une assistance fournie par un assistant social, un autre professionnel ou une personne de confiance se serait révélée suffisante (arrêt du Tribunal fédéral 9C_13/2020 du 29 octobre 2020 consid. 5.2). La nécessité d'une représentation par un avocat ne peut être admise que lorsqu'à la relative difficulté du cas s'ajoute la complexité de l'état de fait ou des questions de droit, à laquelle l'intéressé n'est pas apte à faire face seul. A cet égard, il y a lieu de tenir compte des circonstances du cas, de la particularité des règles de procédure applicables, ainsi que des spécificités de la procédure administrative. En particulier, il faut mentionner les circonstances qui tiennent à la personne concernée, comme sa capacité à s'orienter dans une procédure (arrêt du Tribunal fédéral 9C_786/2017 du 21 février 2018 consid. 4.2). De manière générale, l’assistance judiciaire est également nécessaire au vu de l’enjeu de la procédure, lorsqu’il existe un risque d’atteinte particulièrement grave à la situation juridique de l’intéressé (arrêts du Tribunal fédéral 9C_786/2019 du 20 décembre 2019 consid. 5.1 et 9C_680/2016 du 14 juin 2017 consid. 4.1.1). En matière d’assistance judiciaire dans le cadre de procédures d’opposition à des décisions de l’assurance-chômage, on peut citer la casuistique suivante. Le Tribunal fédéral des assurances a admis que la maîtrise des critères juridiques à l’aune desquels il convient d’analyser si un assuré est contraint de reprendre une activité lucrative du point de vue économique - ce qui constitue un motif de libération des

conditions relatives à la période de cotisation au sens de l’art. 14 al. 2 LACI - ne peut pas d’emblée être considérée comme acquise chez une personne disposant de connaissances moyennes dans le domaine, de sorte que la condition de la nécessité d’un avocat pour l’octroi de l’assistance judiciaire était dans le cas d’espèce réalisée (arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 164/06 du 30 janvier 2007 consid. 5.3.2). Le point de savoir si la dissolution d’un concubinat constitue un motif de libération des conditions relatives à la période de cotisation soulève également des questions de droit justifiant l’octroi de l’assistance judiciaire dans le cadre de la procédure d’opposition (arrêt du Tribunal fédéral 8C_900/2010 du 20 avril 2011 consid. 8.2). L’existence d’un comportement négligent ayant conduit à la perte d’un emploi sanctionnée par l’assurance-chômage relève d’une question de droit exigeant des compétences juridiques qui justifie le recours à un avocat dans le cadre d’une procédure d’opposition (arrêt du Tribunal fédéral 8C_872/2011 du 6 juin 2012 consid. 5.3).

8.

Lorsqu'un organisme accorde une aide juridique par l'intermédiaire de son avocat, il y a lieu d'admettre la requête d'assistance judiciaire gratuite si, outre les conditions générales d'octroi que sont l'indigence, les chances de succès et la nécessité de l'assistance d'un avocat, les conditions suivantes sont remplies: l'organisme doit poursuivre un but d'intérêt public, mettre à disposition un service d'aide juridique à moindres frais, et viser la défense d'intérêts spécifiques au domaine du droit social (ATF 135 I 1 consid. 7.4.1).

9.

Selon l’art. 8 al. 1 let. f LACI, l'assuré n'a droit à l'indemnité de chômage que s'il est apte au placement. Aux termes de l'art. 15 al. 1 LACI, est réputé apte à être placé le chômeur qui est disposé à accepter un travail convenable et à participer à des mesures d'intégration et qui est en mesure et en droit de le faire. L'aptitude au placement suppose, logiquement, que l'intéressé soit au bénéfice d'une autorisation de travail qui lui permette, le cas échéant, d'accepter l'offre d'un employeur potentiel. A défaut d'une telle autorisation, il s'agit de déterminer - de manière prospective, sur la base des faits tels qu'ils se sont déroulés jusqu'au moment de la décision sur opposition - si l'assuré, ressortissant étranger, pouvait ou non compter sur l'obtention d'une autorisation de travail (arrêt du Tribunal fédéral 8C_654/2019 du 14 avril 2020 consid. 2.1 et les références). Dans cette dernière éventualité, l’administration ou le juge ont le pouvoir de trancher préjudiciellement le point de savoir si au regard de la réglementation applicable, le ressortissant étranger serait en droit d’exercer une activité lucrative. Lorsqu’ils ne disposent pas d’indices concrets suffisants, ils doivent s’informer auprès des autorités de police des étrangers pour savoir si la personne intéressée peut s’attendre à obtenir une autorisation de travail (Boris RUBIN, Commentaire de la loi sur l'assurancechômage, 2014, n. 72 ad art. 15). Un renseignement donné dans un cas concret par l’autorité compétente, selon lequel un étranger peut compter sur l’octroi d’une autorisation de travail, est suffisant à cet effet (ATF 126 V 376 consid. 6a ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_479/2011 du 10 février 2012 consid. 3.2.4). Si l’instance du marché du travail a émis un préavis négatif concernant le permis de travail, l’aptitude au placement doit être niée (arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 258/00 du 6 août 2001 consid. 2b, Bulletin LACI IC publié par le SECO, ch. B 230).

10.

En l’espèce, il convient en premier lieu d’écarter le grief de violation du droit d’être entendue soulevé par la recourante, en lien avec l’absence de motivation par l’intimé de sa décision s'agissant de la complexité de la cause. En effet, même s’il fallait admettre une telle violation, force est d’admettre qu’elle aura été réparée devant la Cour de céans, laquelle dispose d’un plein pouvoir d’examen.

11.

S’agissant des conditions du droit à l’assistance d’un avocat durant la procédure d’opposition, la Cour de céans retient ce qui suit.

Lorsque l’intimé a rendu la décision litigieuse, la recourante s’est vu signifier un refus d’autorisation de séjour, lequel est entré en force à la suite de l’arrêt rendu par la CJCA le 7 juillet 2020. Contrairement à ce que soutient la recourante, l’intimé n’était pas fondé à s’écarter de cette décision. En effet, comme on l’a vu, les organes appelés à statuer sur le droit à des indemnités ne peuvent procéder à un examen préjudiciel du droit à une autorisation de séjour que lorsque l’autorité compétente pour sa délivrance n’a pas encore statué. Lorsque cette question a été tranchée par une décision du point de vue du droit des étrangers, l’organe d’exécution de l’assurance-chômage, ou le juge, en cas de recours, est lié et ne saurait procéder à un examen autonome du droit à un titre de séjour. Dans le cas contraire, cela pourrait conduire dans certains cas à admettre une aptitude au placement nonobstant une interdiction de travailler entrée en force, ce qui violerait l'art. 15 al. 1 LACI. Partant, dans le cas d’espèce, l’intimé n’était pas fondé à examiner les moyens développés par la recourante quant à l’application du droit par l’OCPM, puis le TAPI et la CJCA. L’analyse de ces griefs était en effet du ressort de l’OCPM, seul compétent pour procéder au réexamen de la décision du 26 mars 2019. C’est du reste bien à cette autorité que la recourante a adressé une demande de réexamen de son droit à une autorisation de séjour. Il ne paraît guère contestable que les questions juridiques en lien avec le statut de la recourante du point de vue du droit des étrangers sont complexes. Toutefois, eu égard au caractère exécutoire de la décision de l’OCPM du 26 mars 2019, l’argumentation développée par la recourante, consistant à pointer les erreurs dans l’application du droit prétendument commises par l’autorité administrative, puis les instances judiciaires, dans l’appréciation de son droit à la régularisation de son statut en Suisse, était sans pertinence dans le cadre de la procédure d’opposition. La marge de manœuvre de l’intimé était en effet limitée dans le cas d’espèce à s’informer de l’issue donnée par l’OCPM à la demande de réexamen déposée par la recourante, et c’est du reste uniquement sur la base du préavis de cette autorité qu’il a admis l’opposition, et non en raison des moyens soulevés par la recourante, sur

lesquels il n’était pas fondé à entrer en matière. Dans ces circonstances, il aurait suffi à la recourante de signaler à l’intimé le dépôt d’une demande de réexamen auprès de l’OCPM. Cette démarche n’exigeait pas l’assistance d’un conseil, d’autant moins que la recourante maîtrise bien le français et que ses activités professionnelles l’ont habituée aux contacts avec les autorités administratives. Ainsi, la procédure d’opposition devant l’assurance-chômage en tant que telle ne soulevait pas de questions juridiques complexes. Au vu de ce qui précède, on ne saurait admettre la nécessité de recourir aux services d’un avocat, de sorte que la chambre de céans peut s’épargner l’examen des autres conditions du droit à l’assistance juridique.

La décision de l’intimé de refus d'octroyer l'assistance judiciaire est dès lors confirmée.

12.

Le recours est rejeté. La recourante, qui succombe, n’a pas droit à des dépens. Pour le surplus, la procédure est gratuite (art. 61 let. fbis a contrario LPGA).