ATAS/1187/2018

1.

La société D______ SA (ci-après la société) a été inscrite au registre du commerce le 22 février 1983 et son but est, depuis le 24 janvier 2007, l’achat de fonds de commerce et la gestion de restaurants. Elle exploite le restaurant-bar E______ (ciaprès l'établissement). Monsieur F______ a été administrateur de la société avec signature individuelle du 3 août 2007 au 24 octobre 2012 et avec signature collective à deux du 24 octobre 2012 au 14 janvier 2013. Monsieur B______ en a été administrateur-président (ci-après l'administrateur-président ou le recourant) du 3 août 2007 au 24 octobre 2012 avec signature individuelle, dès le 24 octobre 2012 avec signature collective à deux, puis dès le 17 janvier 2013 avec signature individuelle. Madame A______ (ci-après l'intéressée ou la recourante) en a été la directrice avec signature collective à deux du 1er février 2007 au 13 mai 2014, puis elle a eu une procuration individuelle du 15 octobre 2014 au 18 avril 2017 et enfin la signature collective à deux du 31 mai 2017 au 14 juillet 2017. Monsieur C______ (ci-après le directeur) en est devenu le directeur avec signature collective à deux dès le 24 octobre 2012. La faillite de la société a été prononcée le 1er décembre 2016.

2.

Par arrêté du 23 mai 2007, le service des autorisations et patentes du département de l’économie et de la santé a autorisé l’intéressée à exploiter l'établissement, propriété du directeur. L’autorisation d’exploiter était accordée sous certaines réserves et conditions, soit notamment que l’autorisation était strictement personnelle et intransmissible, que l’exploitant devait gérer l’établissement de façon personnelle et effective et désigner un remplaçant en son absence, qu'il répondait du comportement adopté par les personnes participant à l’exploitation et à l’animation de l’établissement dans l’accomplissement de leur travail, que le prête-nom était strictement interdit et que l’exploitant était tenu de respecter scrupuleusement l’ensemble des obligations prévues par la loi, dont les dispositions relatives au contrôle du personnel.

3.

La société a été affiliée en qualité d’employeur auprès de la caisse de compensation de l’office cantonal des assurances sociales (ci-après : la caisse ou l’intimée) du 1er janvier 2012 au 31 juillet 2017.

4.

Le 17 décembre 2012, le bailleur de la société, la SI G______, a résilié le bail de la société, qui portait sur les locaux utilisés par l’établissement, pour le 31 décembre 2015.

5.

Le 25 février 2013, la caisse a adressé à la société une facture rectificative pour les cotisations salariales 2012 à hauteur CHF 52'193.30. Elle lui a adressé un rappel le 2 avril 2013 et une sommation le 22 avril 2013.

6.

Entre le 30 mai 2013 et le 21 février 2014, onze commandements de payer ont été adressés à la société en lien avec des arriérés de cotisations salariales pour le solde de l'année 2012 et les mois de février à novembre 2013. Ces commandements de payer n'ont pas fait l'objet d'opposition.

7.

Par décisions du 7 avril 2014, la caisse a informé l'intéressée et l'administrateurprésident que plusieurs actes de défaut de biens lui avaient été délivrés par l’office des poursuites contre la société et que la caisse subissait, de ce fait, un dommage dont elle leur demandait réparation, en application de l’art. 52 LAVS. En conséquence, il leur était demandé de lui verser dans les trente jours le montant de CHF 45'636.60, représentant les cotisations paritaires, y compris les frais et les intérêts moratoires. Il s’agissait des sommes dues alors qu'ils avaient pris leurs fonctions et échues au cours de leur mandat et dont ils étaient solidairement responsables avec le directeur. Le décompte établi par la caisse mentionne huit actes de défaut de biens pour les cotisations paritaires courant de janvier à novembre 2012 et janvier 2013.

8.

Ni l'intéressée, ni l'administrateur-président n'ont formé opposition à ces décisions.

9.

Dans un courrier du 6 mai 2014, l'intéressée a expliqué à l’administrateur-président les motifs pour lesquels elle démissionnait avec effet immédiat. Durant ses vingt ans de collaboration avec le directeur, malgré les hauts et les bas de l’entreprise, elle avait toujours été fidèle et loyale et avait exécuté son travail avec une grande conscience professionnelle. Depuis plus d’une année, le directeur et l’administrateur-président étaient au courant qu’elle voulait mettre un terme à leur collaboration. Le 24 décembre 2014 (sic), elle lui avait envoyé sa lettre de démission. L’administrateur-président et le directeur lui avaient demandé de patienter un peu, car tout allait s’arranger, une vente étant imminente. Afin de ne pas créer de problèmes supplémentaires à la société, elle avait accepté. Depuis, il n’y avait pas vraiment eu de dialogue et seulement des problèmes supplémentaires. Personne ne la tenait au courant de ce qui se passait dans la société, en particulier sur la question de son éventuelle vente. Elle n’arrivait plus à gérer tous les problèmes et préférait mettre un terme à leur collaboration.

10.

Par courrier reçu par la caisse le 26 mai 2014, l’administrateur-président a demandé à cette dernière un plan de paiements échelonnés.

11.

Le 3 juin 2014, la caisse a informé l’administrateur-président qu'il pouvait s’acquitter du montant de CHF 45'636.60 constituant son dommage, par paiement de CHF 2'500.- toutes les trois semaines dès le 10 juin 2014.

12.

Le 10 juin 2014, l’administrateur-président a informé la caisse avoir procédé, le jour-même, au versement du premier acompte de CHF 2'500.-.

13.

Par courriel du 4 juillet 2014, l’administrateur-président a informé l’intéressée avoir pris un accord avec la caisse pour le règlement du dommage et que les deux premiers acomptes avaient été réglés. Il était crucial qu’elle revienne comme exploitante de l'établissement. Il avait pris note qu’elle accepterait de reprendre son exploitation jusqu’au 31 décembre 2014 au plus tard. D’ici là, il était absolument convaincu que la société aurait trouvé une solution avec le propriétaire de locaux et payé la totalité de ses dettes.

14.

Le 25 septembre 2014, la caisse a informé l’administrateur-président avoir constaté qu’il n’avait pas respecté le plan de paiement du 3 juin 2014.

15.

Le 20 octobre 2014, le service du commerce a autorisé l’intéressée à exploiter l'établissement, sous certaines réserves et conditions.

16.

Un commandement de payer a été adressé le 5 juin 2015 à l’administrateurprésident suite à la demande en paiement de la caisse en réparation de son dommage du 7 avril 2014, vu le non-respect du plan de paiement. L’administrateurprésident a formé opposition à ce commandement de payer le 14 juillet 2015.

17.

Par jugement du 26 août 2015, le Tribunal des baux et loyers a annulé le congé notifié à la société et au directeur pour les locaux de l'établissement.

18.

Le 28 août 2015, des actes de défaut de biens après saisie ont été notifiés à la société pour les montants impayés en lien avec le solde de cotisations salariales pour 2012 et les cotisations courant de février à novembre 2013.

19.

La société a établi une reconnaissance de dette envers l’intéressée, le 13 décembre 2015, à hauteur de CHF 53'729.10, représentant des salaires impayés du mois d’avril 2012 à avril 2014.

20.

Par courriel du 1er février 2016, l’administrateur-président a rappelé au directeur que celui-ci lui avait annoncé son passage pour lui remettre CHF 10'000.- destinés en partie à couvrir la créance de « A______ et de H______ », le solde étant destiné au versement d'un acompte pour le prochain loyer. Il n’avait rien vu venir, comme d’habitude. Il n’avait plus aucune visibilité sur ce qui se passait au quotidien, la société ne recevant plus d'argent sur son compte bancaire depuis près de deux mois. Il attendait une réponse de sa part par retour de courrier.

21.

Par courriel du 23 février 2016 à 17h27, l’administrateur-président a relancé le directeur, n'ayant eu aucune nouvelle de sa part.

22.

Le 23 février 2016 à 19h16, le directeur a informé l’administrateur-président être passé chez le comptable pour lui donner CHF 1'500.- au total avec une facture de CHF 8'500.-. Il lui restait CHF 1'500.- pour le bilan 2013, qui serait payé vendredi. Le directeur avait payé « H______ » pour octobre et novembre ainsi que ses vacances et il lui restait CHF 1'100.-. Pour « A______ », il avait payé CHF 9'000.-. Il avait payé deux poursuites de CHF 8'900.- et avait ramené l’argent à l’étude de l’administrateur. Les employés de l'établissement fixes ou extras avaient été payés. Le jour précédent, il avait payé CHF 800.- aux SIG et avait donné la facture à « A______ ». Il avait encore payé le téléphone « 500 » vendredi, les achats, les poubelles, la pub sur Google et, pour le compte à découvert, il lui ramènerait vendredi CHF 600.-. Pour le loyer, il avait demandé un délai d’une semaine après février pour aller à Paris chercher CHF 40'000.-. Il lui demandait juste un peu de patience; il était au bord du suicide.

23.

Par jugement du 5 avril 2016, le Tribunal de première instance a prononcé la mainlevée définitive de l’opposition formée au commandement de payer adressé le 14 juillet 2015 à l’administrateur-président.

24.

Par courriel du 3 mai 2016, l’administrateur-président a indiqué au directeur que celui-ci lui avait fait si souvent des promesses qui n’avaient pas été tenues qu’il avait peine à le croire.

25.

Par courriel du 11 mai 2016, l’administrateur-président a indiqué au directeur qu’il était dans l’attente de ses nouvelles, car c’était lui qui gérait au quotidien l'établissement. Il n'avait pas connaissance du chiffre d’affaires et ne savait pas comment celui-ci était utilisé. Il comptait sur son passage immédiat à son bureau pour une remise du montant de CHF 2'000.- destiné à la TVA ainsi qu’au remboursement du montant qui lui était dû. À cette occasion, ils pourraient discuter des nombreux autres problèmes en suspens.

26.

Par courriel du 23 juin 2016, l’administrateur-président a indiqué au directeur que le montant qu’il lui avait fait porter par son fils en début de semaine avait été immédiatement versé au service de la TVA. Il ne lui avait toujours pas remboursé le montant de CHF 18'500.- qui devait, selon sa dernière promesse, lui être remboursé le 16 juin. Il ne pouvait plus attendre.

27.

Par courriel du 31 août 2016, l’administrateur-président a indiqué au directeur que le compte de la société était au débit depuis de très nombreux mois. Il n’y avait plus eu d’entrée de fonds depuis plus d’une année. Il l’invitait à se rendre à la banque pour couvrir le solde négatif.

28.

Le 22 septembre 2016, la caisse a adressé à l’intéressée et à l'administrateurprésident, suite aux actes de défaut de biens délivrés par l'office des poursuites contre la société, une décision de réparation de dommage réclamant le paiement de CHF 45'055.60, représentant des sommes dues alors qu'ils avaient pris leurs fonctions et échues au cours de leur mandat dont ils étaient solidairement responsables avec le directeur. Selon un décompte établi le 22 septembre 2016 annexé aux décisions précitées, le montant CHF 45'055.60 correspondait au montant total des actes de défaut de biens relatifs à 2012 (complément janvier-décembre 2012) et de février à novembre 2013 pour la société.

29.

L'intéressée et l’administrateur-président ont formé opposition contre les décisions de la caisse du 22 septembre 2016.

30.

Par arrêt du 31 octobre 2016, la chambre des baux et loyers de la Cour de justice a confirmé le jugement de première instance.

31.

Le 21 février 2017, l’administrateur-président a informé la caisse que l’établissement n’acceptait plus les cartes de crédit depuis plusieurs années, de sorte que la totalité du chiffre d’affaires passait entre les mains du directeur, qui se chargeait d’effectuer les paiements. Il s’était toujours opposé, sans succès, à ce mode de faire. Le directeur dirigeait la société et l’intéressée exploitait l’établissement. Le directeur et l’intéressée se rencontraient chaque semaine, à une ou deux reprises, pour faire le point sur la tenue des comptes de la société et la gestion. Tous deux s’occupaient donc de la gestion de la société, mais seul le directeur s’occupait des paiements.

32.

Par arrêt du 4 mai 2017, le Tribunal fédéral (4A_694/2016) a admis le recours formé contre l'arrêt rendu le 31 octobre 2016 par la chambre des baux et loyers de la Cour de justice, annulé l’arrêt attaqué et renvoyé la cause à cette dernière pour instruction et décision sur la prolongation du bail.

33.

Par décision sur opposition du 28 septembre 2017, la caisse a considéré que l’intéressée devait être considérée comme un organe de la société, dès lors qu’elle était expressément désignée comme directrice de celle-ci au registre du commerce. Titulaire d'une signature collective à deux, elle pouvait valablement engager la société à l’égard des tiers. Elle disposait, selon toute vraisemblance, des pouvoirs usuels impliqués par sa fonction dans les tâches de gestion de la société. En mettant à disposition de la société son certificat de capacité, elle exerçait effectivement une influence sur la marche des affaires de celle-ci. Elle avait donc la qualité d’organe de la société. En tant que directrice titulaire de la patente, il lui incombait de veiller au respect par la société de ses obligations en matière de règlement des cotisations sociales. Elle aurait ainsi dû spontanément solliciter la caisse et procéder à toute démarche utile en vue de solder la dette de cotisations de la société. Sa passivité à l’égard de la caisse était constitutive d'une négligence grave au sens de l’art. 52 LAVS. En conséquence, la caisse confirmait sa décision de réparation de dommage et rejetait son opposition.

34.

Par décision sur opposition du 28 septembre 2017, la caisse a constaté que l'administrateur-président était un organe formel de la société susceptible d’endosser la responsabilité du dommage qu'elle encourait. La responsabilité subsidiaire de l’administrateur ne dépendait pas de la faillite de la société, mais de son insolvabilité. Or, celle-ci avait été constatée, notamment, par la remise des onze actes de défaut de biens. De plus, la faillite de la société avait été prononcée depuis lors avec effet à partir du 1er décembre 2016. Le comportement de l’administrateurprésident à l’égard de la caisse était constitutif d’une négligence grave au sens de l’art. 52 LAVS. Les remboursements effectués par celui-ci l'avaient été effectués à titre personnel. Le fait qu’il n’était pas en charge de la gestion courante de la société, ni du règlement des factures et de la comptabilité ne l'exonérait pas de sa responsabilité. Cela ne l’empêchait pas d’avoir accès à la comptabilité de la société, voire de s’informer et de s’enquérir des règlements des cotisations sociales directement auprès de la caisse. En conservant son mandat d’administrateur qu’il n’assumait pas dans les faits, il avait violé son obligation de diligence. Après l’émission de la première décision de réparation du dommage, en avril 2014, il savait que les cotisations sociales étaient impayées. Or, malgré cela, les factures courantes afférentes aux cotisations sociales avaient continué à ne pas être acquittées. Sa responsabilité était ainsi engagée en vertu de l’art. 52 LAVS. En conséquence, la caisse rejetait son opposition.

35.

Le 12 octobre 2017, le directeur a attesté avoir assumé seul, depuis 2007, la gestion de l’établissement, précisant que l'intéressée n’avait aucun pouvoir décisionnel, malgré son inscription au registre du commerce. Elle n’avait jamais exercé la fonction de directrice et n’était pas responsable des charges sociales arriérées.

36.

Le 23 octobre 2017, l’intéressée a formé recours contre la décision du 28 septembre 2017 auprès de la chambre des assurances sociales de la Cour de justice, concluant à son annulation. Elle faisait valoir qu’elle n’avait jamais occupé le poste de directrice et qu'elle n’avait aucun pouvoir décisionnel dans la société ni moyen de mettre la pression pour le paiement des charges sociales tant sur le directeur que sur l'administrateur-président. C'était le directeur qui gérait l’établissement. Il prenait les caisses chaque soir. Elle n'avait pas, en tant que détentrice de la patente, l'obligation légale de veiller au respect par la société de ses obligations en matière d’AVS et au règlement des cotisations sociales. Elle contestait avoir été passive, car elle avait, à plusieurs reprises, donné sa lettre de démission, mais à chaque fois, l'administrateur-président et le directeur l’avaient suppliée de revenir, en raison du litige qui les opposait au propriétaire concernant l’annulation du bail de l’établissement. Ils lui avaient fait clairement comprendre que sa démission rendrait problématique l’obtention d’une nouvelle autorisation d’exploiter par le service du commerce et qu’ils perdraient ainsi leur procès. Elle avait subi une très forte pression pour continuer et avait eu le grand espoir que la société gagnerait le procès et pourrait ainsi payer les charges sociales et les salaires impayés.

37.

L’administrateur-président a également recouru contre la décision du 28 septembre 2017 et conclu à son annulation. Il faisait valoir que la délivrance d’un acte de défaut de biens n’entraînait pas automatiquement un dommage. La procédure de faillite de la société allait permettre de réaliser un actif mobilier important, ce qui allait générer l’encaissement d’une somme qui devrait couvrir les créances de la caisse, ce d’autant plus qu’elles étaient prioritaires. Cet actif mobilier était constitué par une véranda installée par la société sur les locaux de la bailleresse et qui en faisait partie intégrante, d’une valeur de plus de CHF 220'000.-. Cette véranda devait donner lieu à une indemnisation conformément à l’art. 260a CO. Par conséquent, la caisse ignorait à ce jour si elle subirait un dommage et si oui quel pourrait être son montant. Son action était dès lors prématurée et infondée. Il remplissait les conditions exceptionnelles justifiant une exculpation de responsabilité. En effet, les informations ne lui étaient transmises que très partiellement par le directeur et la recourante, malgré ses demandes répétées. En outre, les comptes bancaires de la société ne reflétaient pas les revenus et les dépenses de la société, car, malgré ses multiples demandes, le directeur persistait à ne pas accepter les cartes bancaires pour le paiement des consommations à l'établissement et réglait directement les factures courantes avec les caisses du jour. L’administrateur-président ne s’occupait pas de la gestion courante, ni du paiement des factures ou de la comptabilité. Dans d’autres circonstances, il aurait démissionné, mais il avait eu à cœur de sauvegarder les droits du second actionnaire et de retrouver un repreneur pour l'établissement. Le paiement du fonds de commerce aurait permis d’assainir la société. Sa démission n’aurait pas amélioré la situation de la société, au contraire. Si la société n’avait pas pu encaisser le moindre montant pour la valeur de son fonds de commerce, c’était qu’elle en avait été empêchée par la bailleresse, qui l’avait mise en faillite. La société avait reçu une offre, en 2014, pour le rachat du fonds de commerce à hauteur de plus CHF 900'000.-.

38.

Par réponse du 21 novembre 2017, la caisse a conclu au rejet du recours formé par la recourante. Cette dernière était inscrite au registre du commerce en tant que directrice, au bénéfice de la signature collective à deux, et elle exploitait l’établissement. Elle avait ainsi exercé une influence sur la marche des affaires et il ne faisait pas de doute qu’elle engageait valablement la société à l’égard des tiers. En tant qu’exploitante de l'établissement et titulaire du certificat de capacité, elle avait la responsabilité de veiller à ce que les prescriptions légales en matière AVS soient respectées. En prêtant son certificat de capacité et en conservant la qualité d’exploitante sans en assurer concrètement la fonction, elle avait violé son obligation de diligence et de surveillance, ce qui constituait une faute ou du moins une négligence grave au sens de l’art. 52 LAVS. Même si le directeur gérait en fait la société, cela n'excluait pas sa responsabilité. Si elle se trouvait, en raison de l’attitude d’un tiers, dans l’incapacité de prendre les mesures qui s’imposaient s’agissant du paiement des cotisations ou dans l’incapacité d’exercer son devoir de surveillance, elle était tenue de démissionner sans délai de ses fonctions. À défaut, elle commettait une faute grave et répondait du dommage qui en résultait pour la caisse. La caisse requérait la jonction de la cause à celle ouverte sur le recours de l’administrateur-président.

39.

Par réponse du 28 novembre 2017, la caisse a conclu au rejet du recours formé par le recourant. Selon la jurisprudence, la créance de réparation du dommage naissait au moment de la délivrance d’un acte de défaut de biens définitif. Dès lors, le recourant ne pouvait prétendre que l’action de la caisse était prématurée et infondée. Si un dividende éventuel devait lui être versé par l’office des faillites en cas de surindemnisation, il serait cédé proportionnellement au versement du recourant. L’arrangement de paiements auquel le recourant faisait référence dans son écriture avait été conclu à la suite de la première décision de réparation du dommage. Le recourant ne pouvait prétendre que les versements avaient été effectués par son intermédiaire pour le compte de la société. En outre, malgré cet arrangement de paiements, les cotisations sociales avaient continué à être impayées. Aucun paiement n’était intervenu spontanément de la part de la société pour solder les cotisations courantes, contraignant sans cesse la caisse à déposer des poursuites qui avaient abouti à la délivrance de nombreux actes de défaut de biens. Le plan de paiements n’ayant pas été respecté par le recourant, la caisse avait été contrainte de déposer des poursuites contre tous les organes de la société. Le recourant n’avait pris aucune mesure pour éviter l’accroissement du dommage. Il aurait dû faire preuve de davantage de diligence et de surveillance quant à la gestion de la société. Le fait qu’il comptait sur la reprise du fonds de commerce pour régler les dettes de la société ne permettait pas d’exclure sa responsabilité. La caisse demandait la jonction de la procédure à celle ouverte suite au recours de l’intéressée.

40.

Le 18 décembre 2017, le recourant a persisté dans ses conclusions. Il faisait valoir qu’il n’avait cessé de relancer les personnes en charge de la gestion courante pour les inciter à renflouer le compte bancaire de la société et pour leur rappeler leurs obligations légales, notamment en lien avec le versement des cotisations AVS. Rien n’y avait fait. La seule mesure utile pour éviter l’accroissement du dommage était de trouver un repreneur pour le fonds de commerce, ce qui aurait permis de remettre l’activité de la société et de solder ses dettes auprès de la caisse. Il avait tout fait pour arriver à ce résultat, mais en vain. Il s’opposait à la jonction des causes, car sa situation n’était pas identique à celle de l’intéressée.

41.

Par ordonnance du 24 avril 2018, la chambre de céans a joint les procédures ouvertes suite aux recours de l'intéressée et de l’administrateur, considérant que les deux causes concernaient une même situation.

42.

Lors d'une audience du 9 mai 2018 : a. La recourante a déclaré à la chambre de céans qu'elle était rentrée en 2007 dans la société et qu'elle travaillait déjà auparavant avec le directeur pour l’établissement. Elle s'occupait du secrétariat et de la comptabilité et préparait les paiements pour le directeur, lequel engageait le personnel. Elle avait plutôt un rôle de secrétaire que de directrice. Elle n'avait rien signé pour la société. C'était le directeur qui dirigeait la société. Elle passait à l’établissement pour veiller au respect des lois. Quand elle avait constaté que la société n'arrivait pas à payer les charges sociales et les salaires, elle avait compris que celle-ci avait des problèmes financiers. La résiliation du bail par le propriétaire des locaux avait contribué à cette situation. La société avait dû dépenser de l’argent pour des avocats. Ils n'avaient pas été passifs et avaient essayé de réduire les charges et le personnel au maximum dès 2014. Elle avait renoncé à démissionner pour ne pas mettre la société en difficultés, car c'était elle qui avait l’autorisation d’exploiter. Une nouvelle autorisation n’aurait pas été donnée, compte tenu du litige de la société avec le propriétaire des locaux. Ils avaient le fort espoir de récupérer le bail, car ils avaient des acheteurs potentiels pour le fonds de commerce. Le propriétaire avait résilié le bail pour récupérer les locaux sans fondement. Il avait l'intention d'unifier l'établissement et I______. L'administrateur-président lui avait posé des questions sur la gestion de la société, mais elle ne pouvait pas toujours lui répondre, car le directeur lui donnait des informations au compte-gouttes. Celui-ci gérait l’établissement et prenait la caisse tous les soirs. Avec l'administrateur-président, ils avaient essayé à plusieurs reprises de convaincre le directeur de leur amener les caisses, mais il ne l’avait pas fait. Il gardait l’argent pour faire les paiements, car il n’avait pas accès aux comptes bancaires. C’était pour cette raison qu’il avait supprimé l'usage des cartes de crédit. Elle était restée jusqu’à la fin, dans l’espoir que la société puisse récupérer le bail et vendre le fonds de commerce, ce qui aurait permis de payer l’arriéré des cotisations et des salaires. b. Le recourant a déclaré que le directeur n’avait pas accès aux comptes bancaires.

Dès juin 2014, le directeur lui avait apporté des montants qui lui avaient permis de payer le montant réclamé dans la première décision en réparation du dommage. Le directeur prenait chaque soir le chiffre d’affaires de la journée et s’occupait des paiements. Le recourant n'avait aucun moyen de contrôle. Il avait organisé plusieurs réunions pour obtenir des explications et des pièces. Tant que le chiffre d’affaires avait été versé sur les comptes bancaires, il avait procédé aux paiements et la société allait bien. La résiliation du bail avait causé des difficultés à la société. La société avait racheté certaines dettes de la société, notamment auprès des fournisseurs, pour la mettre en faillite sans poursuite préalable. Cela l'avait contrainte à payer immédiatement les factures, sans quoi elle risquait d’être mise en faillite. La procédure contre la résiliation du bail avait duré cinq ans. S'il était sorti de la société, il aurait été quasiment impossible à celle-ci de retrouver un administrateur, car elle était endettée. Son objectif était de vendre le fonds de commerce et de payer les dettes sociales. Il avait eu des tensions avec le directeur qui ne lui donnait pas d’informations. Mais ceux qui avaient joué un mauvais rôle dans cette affaire étaient l'administrateur et son associé. Leur objectif était de faire sortir le directeur de l'établissement et des locaux avec zéro franc. Le fils du propriétaire des locaux était l’associé de l’avocat du directeur, lequel avait été administrateur de la société. Le directeur avait informé l'administrateur du fait qu'il avait un repreneur et, deux semaines plus tard, la société avait reçu la résiliation du bail et l'administrateur avait démissionné de la société. Dès 2012 ou 2013, pour diminuer les charges de la société, le recourant avait demandé au directeur de résilier les contrats qui n’étaient pas nécessaires, par exemple de marketing et un téléphone portable. Il avait également payé avec son propre argent le loyer à plusieurs reprises et fait des versements dans le cadre des procédures de faillite sans poursuite préalable. Le directeur avait également fait des démarches pour renflouer la société, notamment en contractant des emprunts. Le directeur avait racheté le fonds de commerce en 1996 pour CHF 680'000.-. Avec la recourante, ils pensaient

que la vente du fonds de commerce rapporterait au moins cette somme, étant précisé que des repreneurs avaient proposé des sommes plus importantes. Le Tribunal fédéral avait estimé que le congé n’était pas abusif, mais avait renvoyé la cause pour une prolongation de bail pour la société et le directeur qui étaient cotitulaires du bail. Une prolongation de trois à cinq ans aurait pu être octroyée, mais la société n’avait pas payé un loyer, ce qui avait précipité la déconfiture. c. Avec l’accord des parties, la chambre de céans a appelé en cause le directeur, qui a déclaré que, concrètement, c'était lui qui gérait l’établissement. Il voyait la recourante une à deux fois par semaine. Celle-ci s’occupait notamment du courrier et préparait les salaires. Elle n’avait jamais pris de décisions relatives à l'engagement de personnel ou pour les achats. En raison du fait qu'elle avait la patente, elle devait être présente dans l’établissement un certain nombre d’heures. Il avait exploité l'établissement depuis 1996 avec succès jusqu’à la résiliation du bail par le propriétaire en 2012. Le propriétaire avait décidé de récupérer l'établissement pour rien et de louer les locaux au double du prix. Comme il n’y avait plus d’argent dans la société et qu'il n'avait pas accès au compte bancaire de la société, cela l'arrangeait de toucher du liquide, car il payait les salaires le soir même et les marchandises à l’achat. En 2012, il avait été déstabilisé par la résiliation du bail. Le propriétaire avait fait fuir la clientèle et cela l'avait rendu malade. S’agissant des cotisations sociales, il avait eu de la peine à payer le personnel et avait cherché de l’argent auprès d’amis. Il estimait avoir collaboré avec l'administrateur-président en lui donnant des informations sur la gestion de la société. Il prenait ses responsabilités. Il avait exploité l’établissement pendant 21 ans et était parti avec zéro franc, à l'âge de 62 ans. La recourante avait présenté deux fois sa démission. Il tenait à ce qu'elle reste, car si elle partait, il n'aurait plus eu de patente. Il en était de même pour l'administrateur-président, qui était en colère contre lui. Si celui-ci partait, il n'aurait sans doute pas retrouvé d’administrateur, vu l’état de la société. Il avait décidé de continuer, car il avait l’espoir de payer les dettes de la société et de

sortir par la grande porte. Il pensait gagner le procès contre le propriétaire des baux. La procédure avait été longue. Il y avait des personnes intéressées à reprendre l'établissement pour un montant important, mais le propriétaire n’était pas d’accord. Il avait le sentiment d’avoir fait l’objet d’un complot. Son avocat avait des liens avec le propriétaire et il y avait un conflit d’intérêts.

43.

Le 14 mai 2018, la recourante a transmis à la chambre de céans trois contrats de travail dont il ressort qu'elle était engagée par la société, en qualité d'exploitante responsable, quinze heures par semaine dès le 1er avril 2007.

44.

Le 5 juin 2018, l’administrateur-président a allégué avoir tout tenté pour maintenir la société en vie dans l’espoir que le bail et le fonds de commerce puissent être transmis à un tiers, ce qui aurait permis le paiement des dettes sociales de la société. Il ne disposait malheureusement pas d’offres écrites pour chacune des propositions qui leur avaient été faites. C’était dans cet état d’esprit qu’il avait procédé à divers paiements qui avaient pour seul but de permettre la remise du fonds de commerce et éviter le risque à la société d’être mise en faillite. Le montant total de ces paiements s’élevait à CHF 167'850.50, montant qui allait bien au-delà de l’investissement qui pouvait être attendu d’un administrateur, mais qui s’expliquait par les circonstances particulières de la situation, étant rappelé qu’ils étaient face à une bailleresse qui avait fait preuve d’un acharnement incompréhensible à leur encontre, usant de procédés abusifs et contraires aux principes de la bonne foi.

45.

Le 9 juillet 2018, la caisse a relevé que le recourant avait choisi de donner la priorité au règlement d’autres dettes, tel que le paiement des loyers, en lieu et place de l’acquittement des charges sociales, ce qui constituait manifestement une faute.

Il n’avait pris aucune mesure concrète en vue du paiement effectif des sommes dues à la caisse. Il avait ainsi sans conteste commis une faute ou du moins une négligence grave dans le cadre de son mandat d’administrateur. S’agissant de la recourante, celle-ci préparait les fiches de salaires et savait que les charges sociales n’étaient pas payées. Les recourants savaient que le directeur avait décidé de supprimer les cartes de crédit et qu’il gardait le cash pour faire des versements sans le remettre sur un compte en banque ni dans un coffre et ils n’avaient rien entrepris pour mettre fin à cette gestion illicite de la société.

46.

Sur ce, la cause a été gardée à juger.