ATAS/477/2021

1.

a. Selon l’art. 73 al. 1 de la loi fédérale sur la prévoyance professionnelle, vieillesse, survivants et invalidité du 25 juin 1982 (LPP – RS 831.40), chaque canton désigne un tribunal qui connaît, en dernier instance cantonale, des contestations opposant institutions de prévoyance, employeurs et ayants droits. La voie à suivre est celle de l’action (ATF 115 V 224 consid. 2), étant précisé que le for de l’action est au siège ou domicile suisse du défendeur ou au lieu de l’exploitation dans laquelle l’assuré a été engagé (art. 73 al. 3 LPP). Conformément à l’art. 134 al. 1 let. b de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05), la chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît en instance unique des contestations relatives à la prévoyance professionnelle opposant institutions de prévoyance, employeurs et ayants droit, y compris en cas de divorce, ainsi qu’aux prétentions en responsabilité (art. 331 à 331e du Code des obligations [CO - RS 220]; art. 52, 56a, al. 1, et art. 73 de la loi fédérale sur la prévoyance professionnelle, vieillesse, survivants et invalidité du 25 juin 1982 [LPP - RS 831.40]; art. 142 du Code civil [CC - RS 210]). b. Dans le cadre de contestations opposant institutions de prévoyance, employeurs et ayants droits, la compétence des autorités visées par l’art. 73 LPP est doublement définie. Elle l’est, tout d’abord, quant à la nature du litige : il faut que la contestation entre les parties porte sur des questions spécifiques de la prévoyance professionnelle, au sens étroit ou au sens large. Ce sont donc principalement des litiges qui portent sur des prestations d’assurance, des prestations de libre passage (actuellement prestations d’entrée ou de sortie) et des cotisations. Cette compétence est également limitée par le fait que la loi désigne de manière non équivoque les parties pouvant être liées à une contestation, savoir les institutions de prévoyance, les employeurs et les ayants droits (ATF 128 V 254 consid. 2a). Savoir si le point litigieux est ou non l’objet d’une réglementation expresse de la LPP ou de ses dispositions d’exécution n’est toutefois pas déterminant, en ce qui concerne la recevabilité de l’action devant le tribunal cantonal ou du recours subséquent devant le Tribunal fédéral des assurances. Au contraire, les tribunaux

institués par l’art. 73 LPP sont appelés à connaître aussi de litiges qui opposent une institution de prévoyance à un employeur ou à un ayant droit, même s’ils n’appellent l’application d’aucune disposition du droit public fédéral, quant au fond, et qui doivent être tranchés exclusivement au regard du droit privé, du droit public cantonal ou du droit public communal (ATF 117 V 50 consid. 1). c. Le for de l’action est au siège ou domicile suisse du défendeur ou au lieu de l’exploitation dans laquelle l’assuré a été engagé (art. 73 al. 2 LPP). d. En l’espèce, la demanderesse est un éventuel ayant droit au sens de l’art. 73 al. 1 LPP et l’objet du litige relève manifestement du droit de la prévoyance professionnelle, puisque le litige a trait au salaire assuré, de sorte qu’il est régi par les art. 73 LPP et 134 al. 1 let. b LOJ. Par ailleurs, les sièges de la défenderesse et de l'appelée en cause se trouvent à Genève. La chambre de céans est ainsi compétente pour connaître du litige, tant ratione materiae que ratione loci.

2.

L’ouverture de l’action prévue à l’art. 73 al. 1 LPP n’est soumise, comme telle, à l’observation d’aucun délai (Vincent SPIRA, Le contentieux des assurances sociales fédérales et la procédure cantonale, Recueil de jurisprudence neuchâteloise, 1984, p. 19). La procédure prévue par l’art. 73 LPP n’est pas déclenchée par une décision sujette à recours, mais par une simple prise de position de l’institution de prévoyance qui ne peut s’imposer qu’en vertu de la décision d’un tribunal saisi par la voie de l’action (ATF 115 V 239). C’est dire que les institutions de prévoyance (y compris celles de droit public) n’ont pas le pouvoir de rendre des décisions proprement dites (ATF 115 V 224).

3.

À teneur de l’art. 73 al. 2 LPP, les cantons doivent prévoir une procédure simple, rapide et, en principe, gratuite dans laquelle le juge constatera les faits d’office. Dans le canton de Genève, la procédure en matière de prévoyance professionnelle, est régie par la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA-GE - E 5 10) et plus particulièrement les art. 89A et ss.

4.

Interjetée dans la forme prévue par la loi, la demande est en principe recevable. Certes, la demanderesse a violé l'art. 7 let. iv de la convention, selon lequel elle renonce à engager toute procédure contre la défenderesse pour quelque motif que ce soit. Toutefois, dans la mesure où la défenderesse ne s'en prévaut pas, l'incidence de cette disposition contractuelle sur les procédures engagées en dépit de la violation de celle-ci, sera laissée ouverte.

5.

L'objet du litige est la question de savoir si la somme de CHF 182'272.- payée à la demanderesse le 1er avril 2020 est sujette aux cotisations LPP.

6.

En l’espèce, l'appelée en cause est une institution de prévoyance de droit public pratiquant la prévoyance obligatoire et plus étendue, sans faire de distinction entre les prestations découlant de la prévoyance obligatoire et celles découlant de la prévoyance plus étendue (institution dite « enveloppante » ; ATF 128 V 247 consid. 3a ; ATF 117 V 45 consid. 3b). Dans son cas, le caractère étendu de la prévoyance se manifeste notamment par le fait que le salaire assuré est supérieur au salaire coordonné de l’art. 8 al. 1 LPP (voir dans ce sens, parmi d’autres, l’arrêt de la chambre de céans ATAS/640/2014 du 22 mai 2014).

7.

Aux termes de l'art. 331a de la loi fédérale du 30 mars 1911, complétant le Code civil suisse (CO, Code des obligations - RS 220), la prévoyance professionnelle commence le jour où débute le rapport de travail et prend fin le jour où le travailleur quitte l'institution de prévoyance. L'art. 10 LPP a la même teneur. Cela est également prévu à l'art. 14 de la loi instituant la Caisse de prévoyance de l'Etat de Genève du 14 septembre 2012 (LCPEG - RSG B 5 22), selon lequel l'affiliation à la caisse prend fin le jour où cessent les rapports de service pour une cause autre que l'invalidité ou la retraite (al. 3). Le moment déterminant est la fin des rapports de travail selon le droit privé, indépendamment du fait que le salarié a cessé son activité plus tôt. Le versement, après le délai de résiliation, d'une indemnité pour des jours de vacances non pris n'a pas pour effet de prolonger le rapport de prévoyance (CASS – Schneider / Geiser / Gächter, 2020, art. 10, N 17). Le droit au versement du salaire après l'expiration du délai de résiliation ne prolonge pas non plus le rapport de prévoyance, selon le Tribunal fédéral (arrêt B 90/06 du Tribunal fédéral du 25 mai 2007 consid. 4). Dans le cas jugé, le contrat de travail a été résilié, puis prolongé pendant la période de protection durant une partie de l'incapacité de travail pour cause de maladie. Après la fin du contrat de travail, l'employeur a continué à verser le salaire pendant l'incapacité de travail, conformément à son règlement du personnel. Selon notre Haute Cour, il ne peut être conclu de la poursuite du paiement du salaire après l'expiration du délai de résiliation et de la période de protection, que le contrat s'était poursuivi jusqu'à la fin du paiement du salaire. L'obligation de payer le salaire en cas d'incapacité de travail pour cause de maladie ne changeait rien au fait que le contrat de travail était terminé. S'agissant d'une résiliation immédiate, le contrat de travail prend fin avec effet immédiat, même s'il s'avère par la suite qu'il s'agissait d'un licenciement sans juste motif et que le salarié a droit à une indemnité. Cette indemnité est soumise aux cotisations des assurances sociales, sauf pour la prévoyance professionnelle, dès lors que les dommages-intérêts sont dus pour une période où le contrat de travail et,

partant, le rapport de prévoyance n'existaient plus (arrêt B 55/1999 du Tribunal fédéral des assurances du 8 novembre 2001 consid. 2a et 2c). Le Tribunal fédéral a considéré à cet égard que la personne licenciée pourrait immédiatement conclure un nouveau contrat de travail et ainsi être intégrée à l'institution de prévoyance du nouvel employeur, de sorte que le maintien du rapport de prévoyance serait contraire à l'interdiction de la double assurance.

8.

Au vu de ce qui précède, il sied d'examiner quand le contrat de travail de la demanderesse a pris fin, ce moment étant déterminant pour la fin de son affiliation à sa caisse de prévoyance. En l'occurrence, les parties ont mis fin au contrat d'un commun accord et ont réglé les modalités de cet accord par une convention. Selon l'art. 1 de la convention, "D'entente entre elles et d'un commun accord, [l'employeur] et [l'employée] conviennent de mettre fin aux rapports de travail avec effet au 29 février 2020, sans prolongation possible, à quelque titre que ce soit" (al. 1). À l'alinéa 2, il est stipulé: "Il n'existe aussi aucune possibilité de réintégration, pour quelque motif que ce soit". À l'art. 3 de la convention, la défenderesse s'engage à payer à la demanderesse un "montant brut" de CHF 182'272.- correspondant au préavis de congé de six mois, au 13ème salaire pro rata temporis calculé sur huit mois et une indemnité équivalente à quatre mois de salaire brut à bien plaire. À l'alinéa 4, il est stipulé que ce montant, "dont à déduire les charges sociales et légales usuelles", lui sera versé le 1er avril 2020 "à la stricte condition que le contrat de travail se termine impérativement le 29 février 2020, sans prolongation possible". Cela étant, il ressort de cette convention sans aucun doute possible que le contrat de travail a pris fin le 29 février 2020. Il n'est par conséquent pas nécessaire de l'interpréter.

9.

Au vu de la doctrine et de la jurisprudence précitées, l'affiliation de la demanderesse à la caisse de pension a pris ainsi fin à cette dernière date avec pour conséquence que les sommes qui lui ont été versées après cette date et qui concernent une période postérieure à la validité du contrat, ne sont plus soumises aux cotisations LPP. En prévoyant que le contrat de travail se termine fin février, par une convention datée du 6 février 2020, les parties ont manifestement renoncé à respecter le délai de résiliation de six mois, quoi qu'en dise la demanderesse. La contrepartie de l'acceptation de la fin prématurée du contrat était le paiement d'une somme de CHF 182'272.- correspondant au salaire qui aurait été dû pendant la durée du préavis de six mois, ainsi qu’au 13ème salaire pour huit mois et une indemnité de quatre mois de salaire supplémentaire. Ce n'est pas parce que la somme que la défenderesse s'est engagée à payer prend en compte ces éléments qu'il peut être considéré qu'il s'agit d'un salaire soumis à cotisations LPP. En effet, selon la jurisprudence précitée de notre Haute Cour, ce n'est pas la qualification de salaire qui détermine si les cotisations LPP sont dues, mais la durée du contrat de travail. Les cotisations ne sont dues que jusqu'à la fin juridique du contrat, dès lors que l'affiliation à la caisse de prévoyance prend fin au même moment. Ainsi, même si l'employeur continue à payer le salaire après la fin du contrat, par exemple en cas d'incapacité de travail, ce salaire n'est plus soumis aux cotisations LPP, dans la mesure où le rapport de prévoyance n'existe plus. Peu importe par conséquent en l'espèce que l'indemnité convenue a une fonction réparatrice ou une nature salariale. Dès le moment où elle est versée après la fin du contrat, aucune cotisation LPP n'est due en l'absence d'un rapport de prévoyance, selon la jurisprudence précitée. Certes la convention prévoit que les "charges sociales et légales usuelles" sont à déduire de la somme de CHF 182'272.-. La question de savoir quelles cotisations sociales sont dues se détermine toutefois en fonction de la loi, comme cela est précisé par l'adjectif "légal", et non de la volonté des parties. Ce n'est pas non plus parce que la convention utilise la même formulation pour les déductions du salaire brut afférant au mois de février qu'il peut en être déduit que les charges sociales et

légales usuelles sont identiques pour la somme de CHF 182'272.-. En ce qui concerne l'aspect pratique qui aurait dicté au Tribunal fédéral de considérer que l'indemnité en cas de licenciement immédiat sans juste motif n'est pas soumise aux cotisations LPP, cette motivation est contredite par notre Haute Cour elle-même, celle-ci considérant que le maintien du rapport de prévoyance serait contraire à l'interdiction de la double assurance, dans la mesure où la personne licenciée pourrait immédiatement conclure un nouveau contrat de travail et ainsi être intégrée à l'institution de prévoyance du nouvel employeur. Cette justification vaut également pour le cas d'espèce.

10.

Se pose encore la question de savoir si la somme de CHF 182'272.- est soumise aux cotisations LPP en tant qu'indemnité de départ. a. L'appelée en cause est une institution « enveloppante ». À ce titre, elle est libre de définir, dans les limites des dispositions expressément réservées à l’art. 49 al. 2 LPP en matière d’organisation, de sécurité financière, de surveillance et de transparence, le régime de prestations, le mode de financement et l’organisation qui lui convient, pour autant qu’elle respecte les principes d’égalité de traitement et de proportionnalité ainsi que l’interdiction de l’arbitraire (ATF 140 V 145 consid. 3.1 et les références). S'agissant des éléments de salaire soumis à cotisations LPP, la chambre de céans a jugé, dans un arrêt de principe du 20 avril 2020, que seul était soumis aux cotisations de la CPEG le traitement légal annuel défini dans l'échelle des traitements des membres du personnel de l'État, compte tenu du taux d'activité, au sens de l'art. 15 al. 1 LCPEG. Par conséquent, n'étaient pas soumis aux cotisations les éléments complémentaires de rémunération tels que les indemnités, soit dans le cas jugé les indemnités de maître-adjoint et de doyen (ATAS/297/2020 consid. b. Il résulte de ce qui précède, qu'une indemnité de départ ne fait pas partie des éléments de salaire soumis à cotisations.

11.

Enfin, la demanderesse invoque l'abus de droit prohibé par l'art. 2 al. 2 du Code civil suisse du 10 décembre 1907 (CC - RS 210). Elle allègue qu'il serait choquant qu'un employeur puisse se soustraire au paiement des cotisations LPP dues sur les salaires correspondant au préavis de résiliation, y compris le 13ème salaire, en prévoyant par une convention une indemnité y correspondant. D'un commun accord, les parties peuvent toutefois renoncer à certains droits, en particulier au respect du délai de résiliation. Au demeurant, une convention forme un tout, comme cela est expressément stipulé à l'art. 9 sous "concessions réciproques" dont la teneur est la suivante: "Les parties s'accordent sur le fait et conviennent que la présente convention comporte des concessions mutuelles librement consenties et qu'elle est équitable". Certes, en acceptant la fin du contrat sans le respect du préavis de six mois, l'affiliation à la caisse de prévoyance prend prématurément fin. En contrepartie, la demanderesse reçoit toutefois, outre le salaire qui aurait été dû pendant le délai de résiliation et le 13ème salaire pour huit mois, une indemnité de quatre mois de salaire supplémentaire, la renonciation par la défenderesse de poursuivre l'enquête administrative initiée à son encontre (art. 7 let. iii), un certificat de travail rédigé d'un commun accord (art. 4) et l'assurance de la défenderesse de ne répondre à aucune question sur les rapports de travail et la fin de ceux-ci (art. 4 al. 3). La demanderesse est en outre libre de conclure dès le 1er mars 2020 un nouveau contrat de travail. Partant, la chambre de céans ne peut déceler aucun indice d'un abus de droit de la part de la défenderesse, d'autant moins que la demanderesse était assistée d'un conseil.

12.

Au vu de ce qui précède, la somme litigieuse n'est pas soumise au cotisations LPP. Partant la demande sera rejetée.

13.

Selon l’art. 73 al. 2, 1ère phrase LPP, les cantons doivent prévoir une procédure simple, rapide et, en principe gratuite. Selon la jurisprudence, ce principe exclut l’octroi de dépens à une organisation chargée de tâches de droit public (dont les institutions de prévoyance font partie) obtenant gain de cause, sauf en cas de témérité ou de légèreté (ATF 126 V 143 consid. 4 ; cf. ég. Ulrich MEYER, in SCHNEIDER, GEISER, GÄCHTER [éd.], Commentaire LPP et LFLP, p. 1206, n. 90 ad art. 73 LPP). Ces exceptions n’étant pas réalisées en l’espèce, le défendeur et la défenderesse ne sauraient se voir allouer une indemnité à titre de dépens. Pour le surplus, la procédure est gratuite (art. 73 al. 2 LPP et art. 89H al. 1 LPA).