ATAS/498/2010

1.

Conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch. 2 de la Loi sur l'organisation judiciaire, du 22 novembre 1941 (LOJ ; RS E 2 05), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’art. 56 de la Loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA ; RS 830.1) qui sont relatives à la Loi fédérale sur l’assurance-invalidité du 19 juin 1959 (LAI ; RS 831.20).

Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

2.

La LPGA est entrée en vigueur le 1er janvier 2003, entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine des assurances sociales. Sur le plan matériel, le point de savoir quel droit s’applique doit être tranché à la lumière du principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 130 V 229 consid. 1.1 et les références). Les règles de procédure s’appliquent quant à elles sans réserve dès le jour de son entrée en vigueur (ATF 117 V 71 consid. 6b).

En l’espèce, la décision litigieuse du 30 septembre 2009 est postérieure à l’entrée en vigueur de la LPGA et des modifications de la LAI relatives à la 4ème et à la 5ème révisions, entrées en vigueur respectivement en date du 1er janvier 2004 et du 1er janvier 2008. Par conséquent, d’un point de vue matériel, le droit éventuel à une rente d’invalidité supérieure à une demi-rente doit être examiné au regard des nouvelles normes de la LPGA et des modifications de la LAI consécutives à la 4ème et à la 5ème révisions de cette loi, dans la mesure de leur pertinence (ATF 130 V 445 et les références, voir également ATF 130 V 329).

3.

Déposé dans les formes et délais prévus par la loi, le présent recours est recevable (art. 56 à 61 LPGA).

4.

Le litige porte sur la question de savoir si l’état de santé de l’assuré s’est modifié depuis la décision du 27 mars 2006 au point d’influencer son droit aux prestations.

5.

En vertu de l’art. 28 al. 1er LAI, l’assuré a droit à une rente d'invalidité aux conditions suivantes : sa capacité de gain ou sa capacité d’accomplir ses travaux habituels ne peut pas être rétablie, maintenue ou améliorée par des mesures de réadaptation raisonnablement exigibles (let. a) ; il a présenté une incapacité de travail (art. 6 LPGA) d’au moins 40% en moyenne durant une année sans interruption notable (let. b) ; au terme de cette année, il est invalide (art. 8 LPGA) à 40% au moins (let. c).

L’art. 28 al. 2 LAI dispose que l’assuré a droit à une rente entière s’il est invalide à 70% au moins, à trois quarts de rente s’il est invalide à 60% au moins, à une demirente s’il est invalide à 50% au moins ou à un quart de rente s’il est invalide à 40% au moins

6.

Lorsque la rente ou l'allocation pour impotent a été refusée parce que le degré d'invalidité était insuffisant ou parce qu'il n'y avait pas d'impotence, la nouvelle demande ne peut être examinée que si l'assuré rend plausible que son invalidité ou son impotence s'est modifiée de manière à influencer ses droits (art. 17 LPGA; art. 87 al. 3 et 4 du règlement sur l’assurance-invalidité du 17 janvier 1961 [RAI]). Cette exigence doit permettre à l'administration qui a précédemment rendu une décision de refus de prestations entrée en force, d'écarter sans plus ample examen de nouvelles demandes dans lesquelles l'assuré se borne à répéter les mêmes arguments, sans alléguer une modification des faits déterminants (ATF 130 V 68 consid. 5.2.3, 117 V 200 consid. 4b et les références).

Lorsqu'elle est saisie d'une nouvelle demande, l'administration doit commencer par examiner si les allégations de l'assuré sont, d'une manière générale, plausibles. Si tel n'est pas le cas, l'affaire est liquidée d'entrée de cause et sans autres investigations par un refus d'entrée en matière. A cet égard, l'administration se montrera d'autant plus exigeante pour apprécier le caractère plausible des allégations de l'assuré que le laps de temps qui s'est écoulé depuis sa décision antérieure est bref. Elle jouit sur ce point d'un certain pouvoir d'appréciation que le juge doit en principe respecter. Ainsi, le juge ne doit examiner comment l'administration a tranché la question de l'entrée en matière que lorsque ce point est litigieux, c'est-à-dire quand l'administration a refusé d'entrer en matière en se fondant sur l'art. 87 al. 4 RAI et que l'assuré a interjeté recours pour ce motif. Ce contrôle par l'autorité judiciaire n'est en revanche pas nécessaire lorsque l'administration est entrée en matière sur la nouvelle demande (ATF 109 V 114 consid. 2b), ce qui est précisément le cas en l'espèce.

7.

Lorsque l'administration entre en matière sur la nouvelle demande, elle doit examiner l'affaire au fond et vérifier que la modification de l'invalidité ou de l'impotence rendue plausible par l'assuré est réellement intervenue; elle doit donc procéder de la même manière qu'en cas de révision au sens de l'art. 17 LPGA c'està-dire en en comparant les faits tels qu'ils se présentaient au moment de la décision initiale de rente et les circonstances régnant à l'époque de la décision litigieuse (ATF 130 V 351 consid. 3.5.2 ; 125 V 369 consid. 2 et la référence; 112 V 372 consid. 2b et 390 consid. 1b) afin d'établir si un changement est intervenu.

Si l'administration arrive à la conclusion que l'invalidité ou l'impotence ne s'est pas modifiée depuis sa précédente décision, entrée en force, elle rejette la demande. Dans le cas contraire, elle doit encore examiner si la modification constatée suffit à fonder une invalidité ou une impotence donnant droit à prestations, et statuer en conséquence. En cas de recours, le même devoir de contrôle quant au fond incombe au juge (ATF 117 V 198 consid. 3a, 109 V 114 consid. 2a et b).

8.

Les rapports médicaux produits lors de la première décision de l'OAI ont permis d'établir que l'assuré souffrait de cervico-brachialgies droites sévères avec sténose foraminale C5 et C6 des deux côtés et radiculopathie lésionnelle, ainsi que d'un conflit sous-acromial droit. L'IRM pratiquée alors avait révélé dans le cadre de la discopathie C5-C6 une très nette diminution de l'espace inter-somatique et bec exophytaire bombant en intracanalaire s'accompagnant d'uncarthrose bilatérale réduisant la vacuité des deux trous de conjugaison C5-C6 aussi bien gauche que droit.

Le Dr W__________ a constaté le 5 mai 2009 que les changements par rapport au diagnostic antérieur consistaient en un état dépressif depuis 2008, une discrète neuropathie du nerf médian droit depuis 2009 et une tendinite du muscle sousépineux droit depuis 2008. Elle a fondé son diagnostic, d'une part sur l'IRM pratiquée le 11 février 2009 dont le rapport relève clairement l'existence de discrets signes de tendinite du sous-épineux et d'une sévère discopathie C5-C6 avec caractère inflammatoire qui ne figurait pas dans l'examen précédent la nouvelle demande de prestations de l'assuré, d'autre part sur l'examen du Dr T__________. Lors de son audition par le Tribunal de céans, elle a confirmé avoir été frappée par l'évolution négative de l'état de l'assuré lorsqu'elle l'avait revu en décembre 2008. A l'aggravation de ses douleurs et à son état dépressif réactionnel était venue s'ajouter une prise d'alcool qui n'existait pas avant.

Dans son avis du 8 avril 2009, le Dr U__________ du SMR a du reste lui-même admis que des faits nouveaux étaient intervenus.

Force est ainsi de constater que l'état de santé de l'assuré s'est modifié depuis la précédente décision de l'OAI. Il s'agit dès lors de déterminer les conséquences de cette évolution sur sa capacité de travail.

9.

a) Aux termes des art. 4 LAI et 8 LPGA, l'invalidité est la diminution de la capacité de gain, présumée permanente ou de longue durée, qui résulte d'une atteinte à la santé physique ou mentale, provenant d'une infirmité congénitale, d'une maladie ou d'un accident.

Il y a lieu de préciser que selon la jurisprudence, la notion d’invalidité, au sens du droit des assurances sociales, est une notion économique et non médicale; ce sont les conséquences économiques objectives de l’incapacité fonctionnelle qu’il importe d’évaluer (ATF 110 V 275 consid. 4a ; 105 V 207 consid. 2). Lorsqu’en raison de l’inactivité de l’assuré, les données économiques font défaut, il y a lieu de se fonder sur les données d’ordre médical, dans la mesure où elles permettent d’évaluer la capacité de travail de l’intéressé dans des activités raisonnablement exigibles (ATF 115 V 133 consid. 2 ; 105 V 158 consid.1).

b) Pour pouvoir calculer le degré d'invalidité, l'administration (ou le juge, s'il y a eu recours) a besoin de documents qu'un médecin, éventuellement d'autres spécialistes, doivent lui fournir. La tâche du médecin consiste à porter un jugement sur l'état de santé et à indiquer dans quelle mesure et pour quelles activités l'assuré est incapable de travailler. En outre, les données médicales constituent un élément utile pour déterminer quels travaux sont raisonnablement exigibles de la part de l'assuré (ATF 125 V 256 consid. 4, 115 V 133 consid. 2, 114 V 310 consid. 3c, 105 V 156 consid. 1). L'instruction des faits d'ordre médical se fonde sur le rapport du médecin traitant destiné à l'Office de l'assurance-invalidité, les expertises de médecins indépendants de l'institution d'assurance, les examens pratiqués par les Centres d'observation médicale de l'assurance-invalidité (ATF 123 V 175), les expertises produites par une partie ainsi que les expertises médicales ordonnées par le juge (VSI 1997, p. 318, consid. 3b; BLANC, La procédure administrative en assuranceinvalidité, thèse Fribourg 1999, p. 142).

c) Selon le principe de la libre appréciation des preuves, qui s'applique aussi bien en procédure administrative qu'en procédure de recours de droit administratif (pour la procédure administrative : art. 40 PCF en corrélation avec les art. 19 PA et 55 al. 1 LPGA; pour la procédure devant le tribunal cantonal des assurances : art. 61 let. c LPGA), l'administration ou le juge apprécient librement les preuves, sans être liés par des règles formelles, en procédant à une appréciation complète et rigoureuse des preuves. Le juge doit examiner de manière objective tous les documents à disposition, quelle qu'en soit la provenance, puis décider si ceux-ci permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. Si les rapports médicaux sont contradictoires, il ne peut trancher l'affaire sans apprécier l'ensemble des preuves et sans indiquer les raisons pour lesquelles il se fonde sur une opinion médicale plutôt qu'une autre (ATF 125 V 351 consid. 3a).

Sans remettre en cause le principe de la libre appréciation des preuves, le Tribunal fédéral a encore précisé qu'en ce qui concerne les rapports médicaux établis par les médecins traitants de l'assuré, il y a lieu de tenir compte du fait que, selon l’expérience, le médecin traitant est généralement enclin, en cas de doute, à prendre parti pour son patient en raison de la relation de confiance qui l’unit à ce dernier (ATFA du 14 avril 2003, en la cause I 39/03, consid. 3.2; ATF 124 I 175 consid. 4 et les références citées ; Plaidoyer 6/94 p. 67). Il n’a pas, d’emblée, de raison de mettre en doute la capacité alléguée par son patient, surtout dans une situation d’évaluation difficile. En principe, il fait donc confiance à son patient, ce qui est souhaitable, et ne fait donc pas toujours preuve de l’objectivité nécessaire, guidé qu’il est par le souci, louable en soi, d’être le plus utile possible à son patient. Les constatations du médecin de famille quant à l’appréciation de l’incapacité de travail de l’assuré ont ainsi une valeur probante inférieure à celles des spécialistes (RCC 1988 p. 504). La règle est d’ailleurs qu’il se récuse pour l’expertise de ses propres patients (VSI 2001, 109 consid. 3b/cc ; RCC 1988 p. 504 consid. 2). L’expert est dans une position différente puisqu’il n’a pas un mandat de soins, mais un mandat d’expertise en réponse à des questions posées par des tiers. Il tient compte des affirmations du patient. Il doit parfois s’écarter de l’appréciation plus subjective du médecin traitant.

d) Les informations des organes d’observation professionnelle ont pour fonction de compléter les données médicales en examinant concrètement dans quelle mesure l’assuré est à même de mettre en valeur une capacité de travail et de gain sur le marché du travail. Dans le cas où ces appréciation divergent sensiblement, il incombe à l’administration, respectivement au juge de confronter les deux appréciations, au besoin de requérir un complément d’instruction. Reste que ces informations recueillies au cours d’un stage pour utiles qu’elles soient ne sauraient supplante l’avis dûment motivé d’un médecin à qui il appartient, au premier chef, de porter un jugement sur l’état de santé de l’assuré et d’indiquer dans quelle mesure et pour quelles activités celui-ci est capable de travailler, le cas échéant quels travaux on peut raisonnablement exiger de lui (ATFA du 11 juillet 2005, 531/04, consid. 4.2)

e) Selon la jurisprudence et la doctrine, l’autorité administrative ou le juge ne doit considérer un fait comme prouvé que lorsqu’ils sont convaincus de sa réalité (KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4ème édition Berne 1984, p. 136 ; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2ème édition, p. 278 ch. 5). Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 126 V 360 consid. 5b, 125 V 195 consid. ch. 2 et les références).

10.

En l'occurrence, il est constant que l'assuré ne peut plus travailler en qualité de maçon ni dans d'autres métiers de force.

Dans le cadre de la première décision, le Dr -Q__________ du SMR avait toutefois considéré, suivant en cela les conclusions du Dr O__________, que la capacité de travail de l'assuré était entière dans une activité adaptée sans manipulations ni gros efforts.

Il résulte depuis lors des observations opérées par la Dresse S__________, suite au stage effectué par l'assuré aux HUG en décembre 2008, que celui-ci n'est plus en mesure de travailler dans le marché primaire, seule une activité en atelier étant envisageable. L'OCE l'a de son côté déclaré inapte au placement. La Dresse W__________ a confirmé sur la base des constatations cliniques qu'elle a effectuées suite à ces deux rapports, l'incapacité totale de travailler de son patient dans toute activité. Le Tribunal de céans constate de surcroît que l'assuré a fourni d'importants efforts pour travailler mais que peu à peu en raison de ses douleurs, il ne lui a plus été possible de continuer.

On peut par ailleurs déduire d'une lecture a contrario de l'avis du Dr U__________ du SMR que les affections dont souffre l'assuré pourraient affecter sa capacité de travail s'il n'était pas possible de les traiter.

Le médecin soutient que la situation pourrait s'améliorer par des infiltrations et de la physiothérapie.

Le Tribunal de céans relève cependant que l'assuré a déjà fait l'objet d'infiltrations (cf. courrier du Dr. P__________ du 16 décembre 2004) et de séances de physiothérapie (cf. rapport du B__________, du 9 décembre 2003) avant le dépôt de sa nouvelle demande sans que cela n'ait amené d'amélioration à son état.

Dans le cadre de la nouvelle demande, le Dr T__________ préconise, dans son rapport du 17 février 2009, de traiter désormais l'assuré de façon conservative. Le Dr V__________ considère quant à lui que des infiltrations sont inutiles et réserve son pronostic. La Dresse W__________ a par ailleurs précisé, lors de son audition, que les séances de physiothérapie n'avaient pas apporté l'amélioration escomptée.

Force est dès lors de constater que sur le plan somatique, aucun traitement ne peut en l'état améliorer l'état de l'assuré et que seuls des traitements conservateurs peuvent lui être prescrits.

L'OAI a proposé, le 24 février 2010, au Tribunal de céans de procéder à une expertise pluridisciplinaire rhumatologique et de médecine interne avec volet psychiatrique auprès du COMAI. On ne voit cependant pas en quoi une expertise rhumatologique pourrait s'avérer nécessaire. Le rapport du Dr V__________ est parfaitement étayé et l'incapacité de travail a été suffisamment évaluée par les

Cela étant, il y a lieu de reconnaître que la capacité de travail de l'assuré est nulle quelle que soit l'activité envisagée et de lui octroyer dès lors une rente entière sans qu'il soit nécessaire de procéder à la comparaison des revenus (art. 28a al. 1 LAI).

L'OAI a considéré qu'il se justifiait d'investiguer l'aspect psychiatrique également.

11.

Les atteintes à la santé psychique peuvent en effet, comme les atteintes physiques, entraîner une invalidité au sens de l'art. 4 al. 1 LAI en liaison avec l'art. 8 LPGA. On ne considère pas comme des conséquences d'un état psychique maladif, donc pas comme des affections à prendre en charge par l'assurance-invalidité, les diminutions de la capacité de gain que l'assuré pourrait empêcher en faisant preuve de bonne volonté; la mesure de ce qui est exigible doit être déterminée aussi objectivement que possible (ATF 102 V 165; VSI 2001 p. 224 consid. 2b et les références; cf. aussi ATF 127 V 294 consid. 4c in fine).

Selon la doctrine médicale (cf. notamment DILLING/MOMBOUR/O__________T (Hrsf.), Internationale Klassifikation psychischer Störungen, ICD-10 Kapitel V (F), 4e édition, p. 191) sur laquelle s'appuie le Tribunal fédéral, les états dépressifs ne constituent en principe pas une comorbidité psychiatrique grave et durable à un trouble somatoforme douloureux, dans la mesure où ils ne sont en règle générale qu'une manifestation réactive ne devant pas faire l'objet d'un diagnostic séparé (ATF 130 V 352 consid. 3.3.1 in fine et les références citées).

Une dépendance comme l’alcoolisme ne représente pas, en soi, une invalidité au sens de la loi. Elle ne joue un rôle dans l'assurance-invalidité que lorsqu'elle a provoqué une maladie ou un accident qui entraîne une atteinte à la santé physique ou mentale, nuisant à la capacité de gain, ou si elle résulte elle-même d'une atteinte à la santé physique ou mentale qui a valeur de maladie (ATF 99 V 28 consid. 2; VSI 2002 p. 32 consid. 2a, 1996 p. 319 consid. 2a, 321 consid. 1a et 325 consid.

Une expertise psychiatrique serait quoi qu'il en soit inutile dans le cas d'espèce , puisqu'elle ne modifierait en rien les conclusions quant à l'incapacité de travail de l'assuré, dont le taux, sur le plan somatique, suffit à ouvrir le droit à une rente entière.

12.

La cinquième révision de la LAI a modifié les règles relatives à la naissance du droit à la rente, qui, pour autant que les conditions du droit soient réunies (art. 28 al.

1 LAI), prend naissance au plus tôt à l'échéance d'une période de six mois à compter de la date à laquelle l'assuré a fait valoir son droit aux prestations conformément à l'art. 29 al. 1 LPGA (cf. ATF non publié du 28 août 2008,8C_373/08, consid. 2.1). Si le cas d'assurance survient avant le 1er janvier 2008, c'est l'ancien droit qui est applicable (lettre-circulaire n° 253 relative à la 5e révision de l'AI et le droit transitoire).

En l'espèce, le cas d'assurance est survenu avant l'entrée en vigueur de la cinquième révision de la LAI et c'est par conséquent l'ancien droit qui est applicable (lettrecirculaire n° 253 relative à la 5e révision de l'AI et le droit transitoire), même si le dépôt de la demande est postérieur.

L'art. 48 al. 2 LAI (dans sa version en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007) prescrit que si l'assuré présente sa demande plus de douze mois après la naissance du droit, les prestations ne sont allouées que pour les douze mois précédant le dépôt de la demande. Elles sont allouées pour une période antérieure si l'assuré ne pouvait pas connaître les faits donnant droit à prestation et qu'il présente sa demande dans les douze mois dès le moment où il en a eu connaissance.

Lors de son audition la Dresse W__________ a déclaré que depuis la première décision de l'OAI, elle n'avait plus eu de nouvelle de l'assuré jusqu'à ce qu'il vienne la voir en décembre 2008. L'aggravation de l'état de santé de celui-ci n'a ainsi médicalement été constatée qu'au moment de l'IRM du 11 février 2009. Il a dès lors lieu de fixer son droit à la rente à compter du 1er février 2009.

13.

Au vu du sort du recours, il y a lieu de condamner l'intimé au paiement d'un émolument de fr. 1'000.- (art. 69 al. 1 bis LAI).